Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.072.303/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BANDEN EXPRESS DEN HAAG B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
EISERES,
advocaat: mr. B.A. Bendel, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF R. BRAUN B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF "DORZO" B.V.,
gevestigd te Vlaardingen,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VINK & EVAG AUTOBEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Schiedam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF JER. DE FONKERT B.V.,
gevestigd te Numansdorp,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GOOSSEN AUTOBEDRIJVEN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GARAGE GOUDRIAAN B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF HARCKSEN B.V.,
gevestigd te Schiedam,
8. Cornelis VAN HERNEN, h.o.d.n. Autobedrijf C. van Hernen,
wonende te Rockanje,
9. Nicolaas Adrianus VUIJK, h.o.d.n. Garage Hillegersberg,
wonende te Rotterdam,
10. Willem VAN DER HOEVEN, h.o.d.n. Autobedrijf W. van der Hoeven,
wonende te Maassluis,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTO HOOGENBOOM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF P.A. VAN DER KOOIJ B.V.,
gevestigd te Maassluis,
13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF KOOY OUD-BEIJERLAND B.V.,
gevestigd te Oud-Beijerland,
14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF NOORDDIJK B.V.,
gevestigd te Maassluis,
15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOSERVICEBEDRIJF M. POLDERMAN SCHIEDAM B.V.,
gevestigd te Schiedam,
16. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTO ROGGEVEEN B.V.,
gevestigd te Capelle aan den IJssel,
17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLDING M. SPEELMAN B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
18. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF SPIERING B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF VAN SPLUNDER B.V.,
gevestigd te Ridderkerk,
20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF W.J. SPOORMAKER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
JOH. HOGENELST B.V.,
gevestigd te Gouda,
22. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF WALDO B.V.,
gevestigd te Schiedam,
23. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A. & M.J. WIJNANDS BEHEER B.V.,
gevestigd te Maassluis,
24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF D.C. BERKEL HELLEVOETSLUIS B.V.,
gevestigd te Spijkenisse,
25. de vennootschap onder firma
DUNANT GARAGE,
gevestigd te Rotterdam,
26. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTO BAAN CENTER B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
27. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF DEN HARTOG B.V.,
gevestigd te Hellevoetsluis,
28. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF VAN BUUREN B.V.,
gevestigd te Gouda,
29. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF 'T CENTRUM MOORDRECHT B.V.,
gevestigd te Moordrecht,
30. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
WIM VAN DAM B.V.,
gevestigd te Oudewater,
31. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GARAGEBEDRIJF "DEKKER KRIMPEN" B.V.,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
32. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HUIDEN´S AUTOBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Gouda,
33. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KRUISINGA-GOUDA KRAAN-, BERGING EN GARAGEBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Gouda,
34. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOSERVICE VAN LOON B.V.,
gevestigd te Gouda,
35. Karel NELEMAN, h.o.d.n. Autobedrijf Neleman,
wonende te Nieuwerkerk aan den IJssel,
36. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RIETVELD’S AUTOBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Woerden,
37. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN DER SPEK AUTOGAS B.V.,
gevestigd te Moordrecht,
38. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN VEGTEN AUTOBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Gouda,
39. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF J. TROUBORST B.V.,
gevestigd te Oudekerk aan den IJssel,
40. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF M.A.M. SCHALKWIJK B.V.,
gevestigd te Oudewater,
41. Jan VAN DEN DOOL, h.o.d.n. Autobedrijf Jan van den Dool,
wonende te Noordeloos,
42. Louis Cornelis LINGMONT, h.o.d.n. Autobedrijf L.C. Lingmont,
wonende te Rotterdam,
43. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOMOBIELBEDRIJF VAN REEUWIJK B.V.,
gevestigd te Nieuwerkerk aan den IJssel,
44. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF VAN ETTEN-MOERLAND B.V.,
gevestigd te Oud Gastel,
45. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AUTOBEDRIJF J. AANTJES B.V.,
gevestigd te Molenaarsgraaf,
46. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R. DIJKSHOORN BEHEER B.V.,
gevestigd te Geervliet,
47. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE JONG ROTTERDAM B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
48. de vennootschap onder firma
V.O.F. L.L. VAN DIENST,
gevestigd te Goudswaard,
49. Alle onbekende aandeelhouders van de uitstaande aandelen in het kapitaal van BDC Holding B.V.,
zonder bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland,
GEDAAGDEN,
niet verschenen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Eiseres (hierna Banden Express te noemen) heeft bij exploiten van 13, 23, 26 en 29 juli 2010 (waaraan producties zijn gehecht), gedaagden doen dagvaarden om op 24 augustus 2010 te verschijnen ter terechtzitting van de Ondernemingskamer en gevorderd om bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, - zakelijk weergegeven - op de voet van artikel 2:201a BW
1) gedaagden te veroordelen om de door ieder van hen gehouden aandelen in het geplaatste kapitaal van BDC Holding B.V. (hierna BDC te noemen), gevestigd te Rotterdam, onbezwaard aan Banden Express over te dragen;
2) de prijs van de over te dragen aandelen vast te stellen op € 4 per aandeel, dan wel op een door de Ondernemingskamer te bepalen bedrag, per een door de Ondernemingskamer te bepalen datum;
3) te bepalen dat, zolang en voor zover de prijs niet is betaald, deze wordt verhoogd met de wettelijke rente vanaf de hiervoor onder 2) bepaalde dag tot aan de dag van overdracht of consignatie van de prijs met rente;
4) Banden Express te veroordelen de prijs met rente te betalen aan degenen aan wie de aandelen toebehoren of zullen toebehoren, tegen levering van het onbezwaarde recht op de aandelen; en
5) gedaagden, voor zover zij verweer voeren, te veroordelen in de kosten van dit geding, althans een kostenveroordeling uit te spreken die de Ondernemingskamer in goede justitie geraden acht.
1.2 Bij rolbeslissing van 24 augustus 2010 is tegen gedaagden, met uitzondering van gedaagde sub 6 (hierna Garage Goudriaan te noemen), gedaagde sub 32 (hierna Huiden’s Autobedrijf te noemen) en gedaagden sub 49 (hierna alle onbekende aandeelhouders te noemen), verstek verleend, en is Banden Express in de gelegenheid gesteld om met betrekking tot het doen dagvaarden van de hiervoor genoemde gedaagden nadere stukken in het geding te brengen.
1.3 Vervolgens heeft Banden Express ter rolle van 14 september 2010 een akte genomen en vijf aanvullende producties in het geding gebracht. Bij rolbeslissing van diezelfde datum is alsnog verstek verleend tegen alle onbekende aandeelhouders en zijn de dagvaardingen met betrekking tot Garage Goudriaan en Huiden’s Autobedrijf nietig verklaard.
1.4 Banden Express heeft op de rol van 12 oktober 2010 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd.
2. De vaststaande feiten
Banden Express houdt een aantal aandelen in het geplaatste kapitaal van BDC, en is sinds 9 februari 2006 (enig) bestuurder van BDC. J. Zoutewelle (hierna Zoutewelle te noemen) is bestuurder van Banden Express.
3. De gronden van de beslissing
3.1 In haar akte van 14 september 2010 heeft Banden Express, onder overlegging van de desbetreffende notariële akte van levering, gesteld dat Autobedrijf M.A.M. Schalkwijk B.V. (gedaagde sub 40) de door haar gehouden (10) aandelen in BDC op 18 augustus 2010 heeft overgedragen aan Banden Express en dat zij daarom geen belang meer heeft bij voortzetting van de procedure tegen Autobedrijf M.A.M. Schalkwijk. De Ondernemingskamer begrijpt deze stelling aldus dat Banden Express beoogt haar vordering tegen Autobedrijf M.A.M. Schalkwijk in te trekken.
3.2 Nu tegen een aantal gedaagden verstek is verleend dient de Ondernemingskamer ambtshalve te onderzoeken of (i) Banden Express als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van BDC verschaft, en (ii) de vordering is ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders. De Ondernemingskamer overweegt daartoe als volgt.
3.3 Mede ter toelichting op haar stelling dat zij ten minste 95% van het geplaatste aandelenkapitaal van BDC verschaft heeft Banden Express overgelegd (kopieën van)
a) de statuten van BDC zoals deze luiden sinds 19 juni 2008;
b) een notariële akte verleden op 11 mei 2010 door mr. A.C.M. Fokkema-Schutte, notaris te Rotterdam, getiteld “Vaststelling Aandeelhouderschap” (hierna de akte Vaststelling Aandeelhouderschap te noemen);
c) het aandeelhoudersregister van BDC, ondertekend door haar (indirect) bestuurder Zoutewelle en gedateerd op 25 mei 2010;
d) een uittreksel uit het handelsregister van 26 juli 2010 van de Kamers van Koophandel betreffende BDC; en
e) een verklaring gedateerd 7 september 2010 van mr. E.G. Vorst, notaris te Utrecht, getiteld “Notariële verklaring ten behoeve van het ambtshalve onderzoek ex artikel 2:201a lid 3 van het Burgerlijk Wetboek” (hierna de verklaring van mr. Vorst te noemen).
3.4 In de akte Vaststelling Aandeelhouderschap staat onder meer het volgende (waarbij met “de Vennootschap” wordt gedoeld op BDC):
“ (…)
Aanduidingen in de akte
(…)
De verschenen persoon [Zoutewelle als (indirect) bestuurder van BDC; Ondernemingskamer] verklaarde het volgende.
1. (…)
2. (…)
3. (…)
Kapitaal van de vennootschap
De verschenen persoon wenst in het kader van een op te starten procedure voor de Ondernemingskamer (…) vast te stellen aan wie de geplaatste aandelen in de Vennootschap toekomen.
RECAPITULATIE
1. (…)
Gezien het voorgaande zijn geplaatst (…) (157.124) aandelen, genummerd 1 tot en met 157.124, elk nominaal groot (…) (€ 1,00)
Noodzaak tot rectificaties
Thans blijkt echter dat er in de periode vanaf (28 november 1995) en (25 november 2005) diverse aandelenemissies hebben plaatsgevonden met als gevolg dat het aantal uitgegeven aandelen voor de uitgifte van (25 november 2005) bedroeg (…) (7.919), genummerd 1 tot en met 7.919, in plaats van (…) (6.856).
(…)
CONCLUSIE
Gezien het vorenstaande verklaart de verschenen persoon op basis van de deze bekend zijnde informatie dat (…) zijn geplaatst (…) (158.187) aandelen.
Het geplaatste kapitaal is derhalve groot (…) (€ 158.187,00).
EIGENDOM GEPLAATSTE AANDELEN
Gezien de hoeveelheid aandeelhouders en de daaruit voortvloeiende hoeveelheid van transacties is een register van aandeelhouders niet voorhanden.
(…)
Tot aandeelhouders van de vennootschap worden thans gerekend de navolgende (rechts)personen voor de navolgende aandelen:
[volgt een opsomming van de namen van 81 (rechts)personen (nummer 25 ontbreekt) en de nummers van de door ieder van hen gehouden aandelen in BDC; Ondernemingskamer]
CONCLUSIE AANDELENBEZIT
Gezien het voorgaande behoren:
- (…) (154.015) aandelen toe aan Banden Express Den Haag B.V., zijnde (…) (0,97360%); en
- (…) (4.172) aandelen toe aan derden, zijnde (…) (0,02640%). ”
3.5 Het door Zoutewelle op 25 mei 2010 ondertekende aandeelhoudersregister houdt in dat in totaal 158.187 aandelen BDC zijn geplaatst en vermeldt voorts: “BE aandeel 154015 97,36%” en “Derden 4172 2,64%”. Het uittreksel uit het handelsregister, vervaardigd op 26 juli 2010, houdt dienovereenkomstig in dat het geplaatste kapitaal € 158.187 bedraagt.
3.6 De verklaring van mr. Vorst luidt onder meer als volgt:
“De ondergetekende, mr. (…) Vorst, notaris te Utrecht,
overwegende:
a. (…)
d. Banden Express Den Haag heeft de ondergetekende verzocht (…) een verklaring af te geven ter bevestiging dat Banden Express Den Haag ten tijde van de datum van de dagvaarding (...) alsmede op de eerste roldatum (...) als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van BDC Holding verschafte. (…)
h. de directie van BDC Holding heeft aan de ondergetekende een afschrift van een akte van vaststelling aandeelhouderschap, 11 mei 2010 verleden door mr. A.C.M. Fokkema-Schutte, notaris te Rotterdam, overgelegd. De in de vorige zin bedoelde akte vermeldt dat in het tijdsbestek aanvangende op 28 november 1995 en eindigende op 25 november 2005 diverse uitgiften van aandelen in het kapitaal van BDC Holding hebben plaatsgevonden, in totaal betreffende 1.063 aandelen. De directie van BDC Holding heeft deze uitgiften echter niet ten genoegen van de ondergetekende kunnen aantonen en ook overigens is de ondergetekende van deze uitgiften niet gebleken. Echter, gezien de omvang van de pakketten als bij deze uitgiften beweerdelijk geplaatst, doet het eventuele ontbreken van deze uitgiften niet af aan de conclusie als hierna vermeld.
i. (…)
verklaart hierbij, zich baserende op de hiervoor vermelde stukken en verklaringen en met in achtneming van de hiervoor vermelde aanname, dat hij zich er naar beste kunnen van heeft overtuigd dat:
ten tijde van de datum van de dagvaarding, (…), alsmede op de eerste roldatum, (…) Banden Express Den Haag als aandeelhouder voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste kapitaal van BDC Holding verschafte en mitsdien op die datum aan het vereiste als bedoeld in artikel 2:201a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek voldeed.”
3.7 De Ondernemingskamer acht de door Banden Express verschafte gegevens en de door haar overgelegde stukken ontoereikend om met de vereiste mate van zekerheid te kunnen vaststellen dat Banden Express voor eigen rekening ten minste 95% van het geplaatste aandelenkapitaal van BDC verschaft(e). De akte Vaststelling Aandeelhouderschap - verleden door notaris mr. Fokkema-Schutte - enerzijds en de verklaring van notaris mr. Vorst anderzijds bevatten tegenstrijdige passages over bepaalde uitgiften van aandelen en daarmee over de omvang van het geplaatste aandelenkapitaal. Banden Express heeft over die tegenstrijdigheid geen uitleg verschaft. Aan het overgelegde aandeelhoudersregister en het uittreksel uit het handelsregister die vermelden dat in totaal 158.187 aandelen BDC zijn geplaatst, respectievelijk dat het geplaatst kapitaal € 158.187 bedraagt, komt geen zelfstandige betekenis toe. Deze stukken zijn van latere datum dan de akte Vaststelling Aandeelhouderschap en zijn kennelijk daarop gebaseerd, in aanmerking genomen dat de akte Vaststelling Aandeelhouderschap inhoudt dat een register van aandeelhouders niet voorhanden is. Voorts heeft de Ondernemingskamer niet kunnen vaststellen of de akte Vaststelling Aandeelhouderschap slechts een weergave is van hetgeen de bestuurder van BDC heeft verklaard dan wel (mede) moet worden aangemerkt - en in dat geval: voor welke passages - als verklaring van de notaris zelf op grond van door haar verricht onderzoek. De verklaring van mr. Vorst bouwt mede voort op de akte Vaststelling Aandeelhouderschap. Bovendien houdt zij niet in wat naar de vaststelling van mr. Vorst de omvang van het geplaatste aandelenkapitaal is en hoeveel aandelen daarvan door Banden Express worden/werden gehouden. Derhalve is niet voldoende inzichtelijk hoe mr. Vorst tot de in zijn verklaring vervatte conclusie is gekomen en is niet op betrouwbare wijze te beoordelen of die conclusie gerechtvaardigd is. Aan dit alles doet niet af dat, zoals mr. Vorst in zijn verklaring sub h overweegt, de onzekerheid over de uitgifte van 1.063 aandelen niet van belang is. Dat laatste is immers slechts juist indien eenduidig kan worden vastgesteld hoeveel aandelen (ten hoogste) zijn uitgegeven en hoeveel aandelen Banden Express ten tijde van de betekening van de dagvaardingen hield.
3.8 Ten aanzien van het vereiste dat de vordering moet zijn ingesteld tegen de gezamenlijke andere aandeelhouders (zie 3.2 onder (ii)) overweegt de Ondernemingskamer - ten overvloede - als volgt.
3.9 In het aandeelhoudersregister zijn alle 81 in de akte Vaststelling Aandeelhouderschap opgesomde, bij naam bekende, (rechts)personen (waaronder Banden Express) vermeld als houders van aandelen BDC. Banden Express heeft 46 van de 80 overige (rechts)personen doen dagvaarden (gedaagden sub 1 tot en met 5, 7 tot en met 31 en 33 tot en met 48). Tegen hen is verstek verleend.
3.10 Van de 80 overige (rechts)personen zijn 32 (rechts)personen in de dagvaarding in het geheel niet als gedaagden genoemd, te weten de (rechts)personen die in de akte Vaststelling Aandeelhouderschap zijn genoemd onder nummer 2, 4, 6, 16, 17, 20, 22, 30, 33, 36, 37, 38, 40, 43, 44, 45, 46, 47, 49, 50, 53, 55, 56, 58, 59, 62, 68, 74, 75, 79, 80 en 82. Daarnaast zijn twee van de 80 overige (rechts)personen, te weten Garage Goudriaan en Huiden’s Autobedrijf (gedaagden sub 6 en sub 32), wel in de dagvaarding als gedaagden genoemd, maar is de dagvaarding niet aan hen betekend zoals blijkt uit de door Banden Express overgelegde processen-verbaal van niet-betekening van 26 juli 2010. Bij rolbeslissing van 14 september 2010 is de dagvaarding ten aanzien van deze partijen dan ook nietig verklaard.
3.11 De Ondernemingskamer constateert aldus dat de akte Vaststelling Aandeelhouderschap en het aandeelhoudersregister naast Banden Express 80 overige aandeelhouders bij naam noemen en dat daarvan slechts 46 (rechts)personen zijn gedagvaard. De stelling van Banden Express dat zij “alle in het aandeelhoudersregister genoemde bekende aandeelhouders” heeft doen dagvaarden is dus onjuist.
3.12 Banden Express heeft in dit kader het volgende gesteld:
“Ten aanzien van een aantal in het aandelenregister (productie 2) vermelde aandelen is gebleken dat:
- ofwel onduidelijk is wie op het moment van uitbrengen van deze dagvaarding houder is van deze aandelen is,
- ofwel dat van de geregistreerde aandeelhouder geen woonplaats of plaats van werkelijk verblijf bekend is. Zij zijn uitgeschreven uit het handelsregister.
De aandelen die niet in het bezit van Banden Express zijn, zijn voor het grootste deel uitgegeven tussen 1977 en 1997. Van de oorspronkelijke aandeelhouders is een deel gefailleerd. Een ander deel heeft om andere redenen de bedrijfsactiviteiten gestaakt en is uitgeschreven uit het handelsregister. Dat van deze aandeelhouders actuele gegevens in het aandelenregister ontbreken is het gevolg van niet naleving der statuten. Artikel 11 lid 1 van de statuten verplicht om overdracht van aandelen, daaronder ook begrepen overdracht als gevolg van surseance van betaling, faillissement of ontbinding, te melden aan de directie. Nu ter zake de betreffende die aandelen deze melding achterwege is gebleven, is het ten dele onmogelijk geworden om te achterhalen wie houder is van de betreffende aandelen en/of die aandeelhouders nog wel bestaan.”
Banden Express heeft voorts een opsomming gegeven van de nummers van de aandelen waarvan de houders haar thans onbekend zijn. De aldaar genoemde aandelen worden volgens de akte Vaststelling Aandeelhouderschap en het aandeelhoudersregister gehouden door telkens een van de 32 (rechts)personen die in de dagvaarding in het geheel niet worden genoemd.
3.13 Ten aanzien van het niet doen dagvaarden van voormelde 32 (rechts)personen overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Nu zij in de akte Vaststelling Aandeelhouderschap en het aandeelhoudersregister zijn genoemd als houders van aandelen BDC, valt zonder adequate toelichting niet in te zien dat en waarom zij in het kader van deze uitkoopprocedure niet bij naam gedagvaard zijn.
Voorzover er aanleiding zou zijn om te veronderstellen dat een of meer van de 32 (rechts)personen geen aandeelhouder van BDC (meer) is of zijn, en evenmin bekend is aan wie het (de) desbetreffende aande(e)l(en) is (zijn) overgedragen (en de desbetreffende houders van aandelen aldus onder de restcategorie “alle onbekende aandeelhouders”, gedaagde sub 49, zouden vallen), had Banden Express dit met betrekking tot iedere (rechts)persoon afzonderlijk, gemotiveerd moeten stellen, waar mogelijk onder overlegging van producties ten bewijze van de juistheid daarvan. Dit heeft zij echter nagelaten. De hiervoor weergegeven toelichting van Banden Express is daarvoor ontoereikend. Die is immers te vaag en ongespecificeerd.
Voorzover de desbetreffende (rechts)persoon houder van aandelen BDC is en een bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland heeft, had die persoon gedagvaard moeten worden met inachtneming van (onder meer) artikel 45 en verder van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Bij 15 van de 32 (rechts)personen is in de akte Vaststelling Aandeelhouderschap en het aandeelhoudersregister een woon- of vestigingsadres in Nederland vermeld.
Voorzover de desbetreffende (rechts)persoon houder van aandelen BDC is en niet een bekende woon- of verblijfplaats in of buiten Nederland heeft, had die persoon gedagvaard moeten worden met inachtneming van de daarvoor geldende bepalingen. Bij 17 van de 32 (rechts)personen is in de akte Vaststelling Aandeelhouderschap en het aandeelhoudersregister geen woon- of vestigingsadres vermeld.
Ten overvloede zij in dit verband opgemerkt dat het ontbreken van gegevens in het handelsregister omtrent een rechtspersoon nog niet hoeft te betekenen dat deze rechtspersoon aandelen die hij eerder in eigendom had, heeft vervreemd - aan een onbekende - en voorts dat een bekende houder van aandelen wiens woon- of verblijfplaats onbekend is, onderscheiden dient te worden van een niet bij name bekende houder van aandelen. Banden Express lijkt dit uit het oog te hebben verloren.
3.14 Met betrekking tot twee van de 80 (rechts)personen, te weten Garage Goudriaan en Huiden’s Autobedrijf, is een “proces-verbaal van niet-betekening” overgelegd, en hierin staat onder meer het volgende:
- proces-verbaal met betrekking tot Garage Goudriaan:
“(…) Aangezien het in de dagvaarding vermelde adres Nijverheidsweg 60 te Capelle a/d IJssel niet bestaat, heb ik mij, gerechtsdeurwaarder, begeven naar het adres Nijverheidsstraat 60 te Capelle a/d IJssel;
Ter plaatse, moest ik, deurwaarder, echter bemerken dat Garage Goudriaan B.V. voornoemd op voornoemd adres niet meer gevestigd is en aldaar thans zaak wordt gedreven door een schilders- c.q. behangzaak genaamd De Jong Schilder- en Glaswerken; een medewerker van Auto Roggeveen B.V., gevestigd te Capelle aan den IJssel, aan de Kompasstraat 4 aldaar, deelde mij mede dat Garage Goudriaan B.V. voornoemd zou zijn opgehouden te bestaan;
Waarvan akte.”;
- proces-verbaal met betrekking tot Huiden’s Autobedrijf:
“Ter plaatse, moest ik, deurwaarder, echter bemerken dat Huiden’s Autobedrijf B.V. voornoemd op voornoemd adres niet meer gevestigd is; op genoemd adres is thans gevestigd Boels Verhuur; Een medewerkster van het Motorhuis Gouda, gevestigd te Gouda aan de Keerkring 3 aldaar, deelde mij mede dat Huiden’s Autobedrijf B.V. voornoemd is opgehouden te bestaan en het Motorhuis het dealerschap van een aantal merken die voorheen door Huiden’s Autobedrijf B.V. voornoemd werden verkocht, heeft overgenomen;
Waarvan akte.”
3.15 Ten aanzien van zowel Garage Goudriaan als Huiden’s Autobedrijf stelt Banden Express in haar akte van 14 september 2010 dat uit de processen-verbaal volgt dat “naar het zich laat aanzien, (Goudriaan/Huiden’s) is opgehouden te bestaan”, en dat haar niet bekend is wie de desbetreffende aandelen houdt “en/of waar die aandeelhouder is gevestigd”. In het licht van de overgelegde uittreksels uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 28 juli 2010 met betrekking tot Garage Goudriaan en Huiden’s Autobedrijf, acht de Ondernemingskamer het niet gerechtvaardigd om (enkel) op grond van de inhoud van voormelde processen-verbaal aan te nemen dat Garage Goudriaan en Huiden’s Autobedrijf zijn opgehouden te bestaan, noch dat zij geen aandeelhouders van BDC (meer) zijn. Banden Express heeft niet gesteld dat zij te dien aanzien enig nader onderzoek heeft gedaan, terwijl de genoemde uittreksels reeds aanknopingspunten bieden voor nader onderzoek nu daaruit blijkt wie als aandeelhouder en bestuurder van deze partijen zijn geregistreerd.
3.16 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen kan er in deze procedure niet van uit worden gegaan dat Banden Express voldoet aan de vereisten als vermeld in 3.2 hiervoor. De slotsom is dat Banden Express niet-ontvankelijk is in haar vordering.
3.17 Ten overvloede overweegt de Ondernemingskamer ook nog dat - voorzover Banden Express ontvankelijk zou zijn geweest in haar vordering - zij thans onvoldoende geïnformeerd zou zijn om zelfstandig de prijs van de over te dragen aandelen vast te kunnen stellen. Zo heeft Banden Express niet de daarvoor benodigde (financiële) stukken in het geding gebracht, zoals onder andere de jaarrekeningen van BDC van de drie jaren voorafgaand aan de dagvaarding en eventuele tussentijdse cijfers van het (toen) lopende boekjaar. Voorts is het in het geding gebrachte “Rapport van bevindingen” van 8 december 2009 van H.W. Slier RA, verbonden aan Slier & Partners Accountants B.V., - wat verder van de inhoud van dit rapport zij - ook reeds ten tijde van de data van dagvaarding niet van voldoende recente datum en is niet duidelijk of genoemde registeraccountant voldoende onafhankelijk is en niet reeds op andere wijze bij BDC betrokken is (geweest), bijvoorbeeld in het kader van een accountantscontrole van een of meer jaarrekeningen.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart Banden Express Den Haag B.V., gevestigd te Rotterdam, niet-ontvankelijk in haar vordering.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M. van Amsterdam en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. J. Klaassen RA en drs. G. Izeboud RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2011.