Uitspraak
12 april 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NATIONALE SLIJTERSBON B.V.,
gevestigd te Nieuw-Vennep, gemeente Haarlemmermeer,
APPELLANTE,
advocaat: mr. K.A. van Voorst te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GALL & GALL B.V.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. P.F.P. Nabben te Haarlem.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen worden hierna DNS respectievelijk Gall & Gall genoemd.
DNS is bij dagvaarding van 3 januari 2011 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem, in deze zaak in kort geding onder zaaknummer/rolnummer 176150/KG ZA 10-607 gewezen tussen DNS als eiseres en Gall & Gall als gedaagde en uitgesproken op 13 december 2010. De appeldagvaarding bevat de grieven.
DNS heeft overeenkomstig de appeldagvaarding negen grieven aangevoerd, producties overgelegd, haar eis verminderd en geconcludeerd, zakelijk samengevat, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vorderingen van DNS zoals bij inleidende dagvaarding ingesteld alsnog zal toewijzen, met dien verstande dat het gevorderde voorschot ter zake van door DNS geleden schade wordt verminderd tot een bedrag van € 12.500,- en met veroordeling van Gall & Gall in de kosten van het geding in beide instanties.
Gall & Gall heeft bij memorie van antwoord de grieven van DNS bestreden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van DNS in de kosten van het geding in hoger beroep.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 9 maart 2011 door hun hiervóór genoemde advocaten doen bepleiten, ieder aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben beide partijen nog producties in het geding gebracht.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
Voor de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding.
3. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.4 een aantal feiten opgesomd die hij bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen derhalve ook het hof als uitgangspunt, behoudens het hierna, onder 4.1.(i), overwogene dat enigszins afwijkt van de eerste zin in het genoemde vonnis onder 2.1.
4. Beoordeling
4.1. (i) De nationale slijtersbon (verder de slijtersbon) wordt sedert 1993 uitgegeven, aanvankelijk door de Stichting Activiteiten Slijtersbranche en sedert 2001 door DNS. Consumenten kunnen tegen inlevering daarvan drankaankopen doen in de bij DNS aangesloten slijterijen. DNS verzorgt de productie, uitgifte, administratie, verwerking en verzilvering van de slijtersbonnen en verricht activiteiten ter promotie daarvan.
(ii) Om de slijtersbon te kunnen verkopen dient een slijterij zich door middel van een aanmeldingsformulier aan te melden voor deelname aan het cadeaubonnensysteem van DNS. Door ondertekening van het aanmeldingsformulier verklaart de slijterij zich akkoord met de door DNS gehanteerde algemene voorwaarden. Deze bevatten onder meer de volgende bepalingen:
“3.4 Wilt u om welke reden dan ook een aflevering niet afnemen, dan mag u de goederen binnen een week aan ons terugsturen (…)
7.2. U kunt uw deelname beëindigen door ons schriftelijk te verzoeken uw uitgiftepuntnummer af te sluiten.”
(iii) Gall & Gall en haar franchisenemers (hierna ook aan te duiden als Gall & Gall c.s.) exploiteren een keten van circa 540 slijterijen. Vrijwel alle winkels van Gall & Gall c.s. zijn bij DNS geregistreerd als uitgiftepunt van slijtersbonnen.
(iv) In oktober 2010 is Gall & Gall gestart met de verkoop van eigen cadeaubonnen, de zogenoemde Gall & Gall Kadobonnen. Sindsdien nemen Gall & Gall c.s. aanzienlijk minder slijtersbonnen af van DNS, waardoor de omzet van DNS is gedaald.
4.2. DNS vordert in dit geding een voorziening die er, kort gezegd, toe strekt dat Gall & Gall (gedurende een zekere periode) de verkoop van eigen cadeaubonnen staakt en de normale afname van slijtersbonnen hervat, en aan DNS een voorschot betaalt ter vergoeding van schade die DNS lijdt als gevolg van de verminderde afname van slijtersbonnen door Gall & Gall c.s.
De voorzieningrechter heeft de vordering van DNS afgewezen. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt DNS met haar grieven op.
4.3. DNS legt aan haar vordering ten grondslag, kort samengevat, dat met betrekking tot de afname van de slijtersbon tussen haar en Gall & Gall een duurovereenkomst is ontstaan en dat Gall & Gall in de nakoming daarvan toerekenbaar tekortschiet door zonder overleg met DNS en zonder inachtneming van een redelijke opzegtermijn een eigen cadeaubon te introduceren waardoor de afname door Gall & Gall c.s. van slijtersbonnen (drastisch) is verminderd en Gall & Gall feitelijk tot opzegging van een groot deel van de deelnameovereenkomst met DNS is overgegaan.
4.4. Dit standpunt is terecht door de voorzieningenrechter verworpen. Het betoog van DNS dat het Gall & Gall in het kader van haar relatie met DNS niet vrijstaat om de afname van slijtersbonnen te verminderen, althans niet zonder daarbij een redelijke opzegtermijn in acht te nemen, valt niet te rijmen met het bepaalde in artikel 3.4 van de algemene voorwaarden waaruit volgt dat voor deelnemende bedrijven geen afnameverplichting bestaat, noch met het bepaalde in artikel 7.2 waaruit volgt dat een deelnemer aan het DNS-systeem in feite op ieder gewenst moment deze deelname kan beëindigen door schriftelijk te verzoeken zijn uitgiftepuntnummer af te sluiten. Het enkele feit dat Gall & Gall gedurende een zeventiental jaren een belangrijke, of zelfs de belangrijkste, afnemer van slijtersbonnen is geweest en dat DNS door de verminderde afname als gevolg van de uitgifte van de Gall & Gall cadeaubon haar omzet (naar zij stelt) aanzienlijk heeft zien dalen, brengt op zichzelf niet mee dat Gall & Gall op de indertijd gekozen “laagdrempelige” regeling wat betreft het al dan niet participeren aan het slijtersbonnensysteem en de beëindiging daarvan geen beroep toekomt.
Dat er in de loop der jaren sprake is geweest van contacten en/ of bestendige praktijken tussen DNS en Gall & Gall die er – mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid - toe leiden dat hun relatie op dit punt door andere spelregels wordt beheerst, is voorshands niet gebleken. Uit de stellingen van DNS volgt dat door haar niet met individuele slijterijen doch met de Vereniging van Drankenhandelaren Nederland overleg werd gevoerd. Dat Gall & Gall een belangrijk lid was van deze vereniging en zitting had in het bestuur daarvan (en daardoor onder meer op de hoogte was van de belangen van DNS) leidt op zichzelf niet tot een ander oordeel omtrent haar relatie tot DNS en de bij beëindiging daarvan in acht te nemen normen.
4.5. DNS heeft nog aangevoerd dat Gall & Gall misbruik van haar machtspositie maakt door een concurrerende bon te introduceren en daarmee DNS uit te markt te drukken en voorts dat Gall & Gall op onrechtmatige wijze profiteert van de goodwill van DNS. DNS heeft deze stellingen echter ook in hoger beroep niet deugdelijk feitelijk toegelicht. Vast staat dat Gall & Gall nog steeds slijtersbonnen verkoopt en dat deze bij haar winkels kunnen worden ingewisseld. Voorts is de door Gall & Gall geïntroduceerde cadeaubon in zoverre anders van karakter dan de slijtersbon, dat deze alleen bij Gall & Gall (franchise)winkels kan worden gekocht en ook alleen bij deze winkels kan worden ingeleverd. Niet valt in te zien dat het Gall & Gall in de gegeven omstandigheden niet vrij zou staan het geven van geschenken door eigen klanten op deze wijze te faciliteren, ook als dit nadelig is voor een concurrerende ‘algemene’ bon en leidt tot verminderde omzet van DNS. Het betoog van DNS dat een en ander jegens haar onrechtmatig is valt ook niet goed te rijmen met het door haar (primair) ingenomen standpunt dat Gall & Gall gerechtigd is een eigen cadeaubon op de markt te brengen mits zij daarbij een redelijke ‘opzegtermijn’ in acht neemt in verband met de verminderde afname van de slijtersbon (vgl. toelichting op grief 1). Door DNS wordt ook niet in twijfel getrokken dat Gall & Gall haar verplichting om na een eventuele opzegging de slijtersbon nog gedurende een periode van 18 maanden in te wisselen, gestand zal doen.
4.6. Hieruit volgt reeds dat de grieven van DNS falen. Bij de verdere afzonderlijke bespreking daarvan heeft DNS onvoldoende belang.
Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden bekrachtigd.
DNS zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst DNS in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Gall & Gall begroot op € 649,- aan verschotten en op € 2.682,- voor salaris;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell, J.M.J. Chorus en N. van Lingen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 12 april 2011.