Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid TELEGRAAF MEDIA NEDERLAND LANDELIJKE MEDIA B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE IN PRINCIPAAL HOGER BEROEP, INCIDENTEEL GEÏNTIMEERDE,
advocaat : mr. P. Kok te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRETIUM TELECOM B.V., gevestigd te Haarlem,
GEÏNTIMEERDE IN PRINCIPAAL HOGER BEROEP, INCIDENTEEL APPELLANTE,
advocaat : mr. D.P. Kuipers te Den Haag.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Telegraaf en Pretium genoemd.
Bij dagvaarding van 29 juni 2011 is Telegraaf in hoger beroep gekomen van een vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam – hierna: de eerste rechter - van 24 juni 2011 – hierna: het vonnis -, in kort geding onder zaak-/rolnummer 491950/ KG ZA 11-875 gewezen tussen Pretium als eiseres en Telegraaf als gedaagde. In de dagvaarding is één grief opgenomen.
Ter terechtzitting van 1 juli 2011 heeft Telegraaf overeenkomstig de appeldagvaarding bewijs aangeboden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis ten aanzien van het daarin onder 5.3 besliste zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, een voorziening zal treffen zoals in die dagvaarding omschreven, met beslissing over de kosten.
Op de zelfde terechtzitting heeft Pretium afgezien van schriftelijk antwoord ten principale, bij memorie incidenteel hoger beroep ingesteld, haar eis gewijzigd en vijf grieven geformuleerd, bij akte haar eis vermeerderd, enige bescheiden in het geding gebracht, en geconcludeerd, zakelijk weergegeven en naar het hof begrijpt, dat het hof het principale hoger beroep zal verwerpen en in het incidentele hoger beroep het vonnis zal vernietigen voor zover daarbij het meer of anders gevorderde dan is toegewezen, is afgewezen, het vonnis voor het overige zal bekrachtigen, en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, aanvullende voorzieningen zal treffen zoals in de memorie en akte omschreven, met beslissing over de kosten.
Op de meergenoemde terechtzitting heeft Telegraaf afgezien van schriftelijk antwoord ten incidentele, enige bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het incidentele hoger beroep zal verwerpen, met, uitvoerbaar bij voorraad, beslissing over de kosten.
Voorts hebben de partijen op die terechtzitting de zaak door hun voormelde advocaten doen bepleiten, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Op door het hof gestelde vragen zijn namens de partijen enige verdere inlichtingen gegeven.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Aan het eind van de meergenoemde terechtzitting heeft het hof – zoals in het proces-verbaal van die terechtzitting neergelegd – reeds een deelarrest uitgesproken en daarbij een beslissing in het principale appel en een beslissing op één van de gewijzigde en vermeerderde vorderingen van Pretium genomen, iedere verdere beslissing in het principale en incidentele hoger beroep aangehouden en bepaald dat een volgend arrest op 2 augustus 2011 zal worden uitgesproken.
Ingevolge hetgeen het hof ter terechtzitting aan de partijen in overweging heeft gegeven, heeft de advocaat van Telegraaf aan het hof bericht – bij faxbericht en aanvullende e-mails van 4, 5 en 8 juli 2011, met kopie aan de advocaat van Pretium – welk gevolg Telegraaf aan de op 1 juli 2011 door het hof gegeven bepaling en gebod heeft gegeven.
2. De feiten
De eerste rechter heeft in het vonnis, onder 2, 2.1 tot en met 2.7, – in hoger beroep onbestreden – een aantal feiten opgesomd, waarvan hij is uitgegaan. Ook het hof neemt deze feiten tot uitgangspunt. Voorts gaat het hof uit van verdere feiten die in hoger beroep voldoende aannemelijk zijn geworden. Tezamen houden deze feiten, voor zover thans van belang, het volgende in.
2.1 Pretium is een telecommunicatiebedrijf. Telegraaf is uitgever van het dagblad De Telegraaf. Tevens exploiteert zij de websites www.telegraaf.nl en, voor mobiele applicaties, http://telegraaf.mobi.
2.2 Op 26 mei 2011 om 15.10 uur heeft [ X ], journaliste bij het dagblad De Telegraaf, contact met Pretium opgenomen om te melden dat zij voornemens was de volgende dag een artikel te publiceren over een ontevreden klant van Pretium. De advocaat van Pretium heeft [ X ] verzocht te wachten met publicatie totdat Pretium op de inhoud heeft kunnen reageren en gevraagd om de gegevens van die klant, de inhoud van de klacht en de inhoud van de voorgenomen publicatie. Zij heeft [ X ] daarbij medegedeeld dat Pretium haar binnen 24 uur na ontvangst van deze gegevens een reactie zal toesturen.
2.3 Telegraaf heeft de in het vooruitzicht gestelde reactie van Pretium niet afgewacht. Op vrijdag 27 mei 2011 is in het dagblad De Telegraaf onder de kop “Blinde bejaarde keihard belazerd” het volgende artikel van de hand van [ X ] verschenen.
“(...) Ze is blind, dementerend en heeft zelfs nog nooit een computer gezien. Toch bleek de 87-jarige mevrouw [ K ] uit [ woonplaats ] opeens een abonnement op een veiling- en spelletjessite en op het tijdschrift Privilege van telecomaanbieder Pretium te hebben. “Het ergste is dat het ons nu maar niet lukt er vanaf te komen”, zegt dochter [ B ]. “Er zou betere regelgeving moeten komen wat betreft telefonische verkoop. Volstrekt weerloze oudjes worden op deze manier het slachtoffer. De abonnementen, het gevolg van een telefonieaanbieding die mijn moeder ook al helemaal niet wilde, zijn het eerste jaar gratis maar daarna moet je betalen. En als Pretium de zaak nu snel zou terugdraaien; maar telefonisch kreeg ik als antwoord dat ze ook niet konden zien dat mijn moeder dement en blind is. Begin mei heb ik een brief gestuurd, maar daar heb ik nog steeds niets op gehoord”, aldus dochter [ B ].
Pretium laat weten minstens 24 uur nodig te hebben om deze blijkbaar zeer ingewikkelde zaak uit te zoeken. Pretium was de afgelopen jaren regelmatig negatief in het nieuws in verband met de telefonische verkoopmethodes.”
Het artikel is rechts onderaan op pagina 9 afgedrukt en daarbij is een foto geplaatst van [ B ], de dochter die in het artikel commentaar geeft (hierna: [ B ]). De oppervlakte van het artikel (kop, tekst en foto met onderschrift) beloopt ongeveer 159 cm2, zonder foto en onderschrift ongeveer 115 cm2.
2.4 Diezelfde dag heeft Telegraaf het artikel gepubliceerd op de website www.telegraaf.nl, nu onder de kop “Blinde bejaarde opgelicht”. De eerste twee zinnen van dit digitale artikel luiden nagenoeg gelijk aan die van het dagbladartikel, als volgt.
“(...) De 87-jarige mevrouw [ K ] uit [ woonplaats ] zit opeens vast aan een abonnement op een veiling- en spelletjessite en op het tijdschrift Privilege van telecomaanbieder Pretium Ze is blind, dementerend en heeft zelfs nog nooit een computer gezien.”
De rest van de inhoud van het digitale artikel is identiek aan die van het dagbladartikel. Ook hierbij is de foto van [ B ] geplaatst.
Op de homepage van de website www.telegraaf.nl is een korte aankondiging van het digitale artikel geplaatst, met een link naar dit artikel. Ook deze aankondiging is voorzien van de foto van [ B ].
Ter terechtzitting van de eerste rechter – 17 juni 2011 – bleek uit een print van die website dat bezoekers 138 keer op het digitale artikel hebben gereageerd.
2.5 Eveneens op 27 mei 2011 heeft Telegraaf het voormelde digitale artikel gepubliceerd op de website http://telegraaf.mobi, nu onder de kop “Blinde bejaarde belazerd”.
2.6 Telegraaf heeft het digitale artikel ook via Twitter en haar Facebookpagina onder de aandacht van het publiek gebracht, respectievelijk met de tekst “Blinde bejaarde opgelicht” en “Blinde bejaarde keihard belazerd”, telkens met een link naar het artikel op www.telegraaf.nl.
Het bericht op Twitter is door bezoekers “doorgetweet”.
2.7 Derden hebben de inhoud van het digitale artikel geheel of gedeeltelijk overgenomen op hun website of blog, met name TROS Opgelicht, Infosite rond blinde en slechtziende personen, Teaparty121 en Fraudehelpdesk.
2.8 Uit tussen [ B ] en Pretium gewisselde brieven blijkt het volgende. [ B ] heeft bij brief van 3 mei 2011, door Pretium op 9 mei 2011 ontvangen, onmiddellijke stopzetting van de abonnementen geëist. In reactie daarop heeft Privilege bij brief van 10 mei 2011 aan de moeder van [ B ] – die niet [ ] maar [ K ] heet – bericht dat de opzegging is verwerkt. Voorts heeft Pretium bij brief van 11 mei 2011 aan [ B ] en bij brief van 16 mei 2011 aan [ K ] – derhalve ruim vóór het contact tussen [ X ] en Pretium op 26 mei 2011, voorafgaand aan de publicaties – bericht dat zij zal zorgen voor terugplaatsing van het abonnement van [ K ] naar haar vorige telecomaanbieder.
2.9 De onder 2.4 vermelde aankondiging van het digitale artikel heeft maximaal 24 uur op de homepage van de website www.telegraaf.nl gestaan.
Vóór de terechtzitting in eerste aanleg van 17 juni 2011 heeft Telegraaf de digitale artikelen en aankondigingen ervan van de websites www.telegraaf.nl en http://telegraaf.mobi en van haar Facebookpagina verwijderd.
2.10 Telegraaf erkent dat zij met de voormelde berichtgeving op 26 mei 2011 in het dagblad, op de websites www.telegraaf.nl en http://telegraaf.mobi, op Twitter en op de Facebookpagina onrechtmatig jegens Pretium heeft gehandeld en is bereid de negatieve, voor Pretium schadelijke, gevolgen van de publicaties recht te zetten.
2.11 In het vonnis heeft de eerste rechter naar aanleiding van de vorderingen van Telegraaf, zakelijk weergeven, bij wijze van voorziening,
Telegraaf geboden:
- (5.1) in de eerstvolgende vrijdageditie van De Telegraaf na betekening van het vonnis, op pagina 9 in de rechterbovenhoek, het volgende bericht te plaatsen, evenwichtig verspreid in een rechthoekig kader van twee kolommen breed, waarbij lettertype en –grootte van de kop en van de tekst dezelfde zijn als van die van het onrechtmatige krantenartikel en iedere kolom onder de kop een lengte heeft van ten minste vijf centimeter, zonder weglatingen, aanvullingen of commentaar:
“Rectificatie beschuldiging Pretium
Op 27 mei 2011 hebben wij in deze krant geschreven dat Pretium een blinde bejaarde keihard heeft belazerd. Vast staat dat deze beschuldiging onterecht was en dat wij dat hadden kunnen weten indien wij feitenonderzoek hadden verricht. Wij hebben ten onrechte Pretium niet in staat gesteld tijdig haar zienswijze, waaruit nu blijkt dat de beschuldiging onterecht is, te geven. Wij hadden niet tot publicatie van dit artikel moeten overgaan. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft ons op straffe van verbeurte van een dwangsom verplicht deze rectificatie te plaatsen.
Redactie de Telegraaf”;
- (5.2) binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis op de website www.telegraaf.nl het volgende bericht te plaatsen en gedurende één week geplaatst te houden, waarbij lettertype en –grootte van de kop en van de tekst dezelfde zijn als van die van het onrechtmatige digitale artikel:
“Rectificatie beschuldiging Pretium
Op 27 mei 2011 hebben wij op deze website geschreven dat Pretium een blinde bejaarde heeft opgelicht. Vast staat dat deze beschuldiging onterecht was en dat wij dat hadden kunnen weten indien wij feitenonderzoek hadden verricht. Wij hebben ten onrechte Pretium niet in staat gesteld tijdig haar zienswijze, waaruit nu blijkt dat de beschuldiging onterecht is, te geven. Wij hadden niet tot publicatie van dit artikel moeten overgaan. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft ons op straffe van verbeurte van een dwangsom verplicht deze rectificatie te plaatsen.
Redactie de Telegraaf”;
- (5.3) binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis op de homepage van de website www.telegraaf.nl, boven de pagebreak, de volgende aankondiging te plaatsen en gedurende één week geplaatst te houden, waarbij lettertype en –grootte van de kop en van de tekst dezelfde zijn als van die van het ten processe bedoelde bericht “Ticketprijzen variëren sterk”, zonder weglatingen, aanvullingen of commentaar en zonder de mogelijkheid daarbij reacties te plaatsen, en welke aankondiging een link naar de onder 5.2 bedoelde webpagina vormt:
“Rectificatie Pretium
In een artikel van 27 mei 2011 heeft De Telegraaf Pretium ten onrechte beschuldigd van het oplichten van een blinde bejaarde.”;
- (5.4) binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis op de website (voor mobiele applicaties) http://telegraaf.mobi het volgende bericht te plaatsen en gedurende één week geplaatst te houden, waarbij lettertype en –grootte van de kop en van de tekst dezelfde zijn als van die van het onrechtmatige digitale artikel, zonder weglatingen, aanvullingen of commentaar en zonder de mogelijkheid daarbij reacties te plaatsen:
“Rectificatie beschuldiging Pretium
Op 27 mei 2011 hebben wij in deze krant geschreven dat Pretium een blinde bejaarde heeft belazerd. Vast staat dat deze beschuldiging onterecht was en dat wij dat hadden kunnen weten indien wij feitenonderzoek hadden verricht. Wij hebben ten onrechte Pretium niet in staat gesteld tijdig haar zienswijze, waaruit nu blijkt dat de beschuldiging onterecht is, te geven. Wij hadden niet tot publicatie van dit artikel moeten overgaan. De voorzieningenrechter te Amsterdam heeft ons op straffe van verbeurte van een dwangsom verplicht deze rectificatie te plaatsen.
Redactie de Telegraaf”;
- (5.5) binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis op Twitter en Facebook de volgende aankondiging te plaatsen en gedurende één week geplaatst te houden, de aankondiging op Twitter met een link naar de rectificatie op de website www.telegraaf.nl en de aankondiging op Facebook met een link naar de rectificatie op de website http://telegraaf.mobi:
“Rectificatie beschuldiging Pretium”;
- (5.6) binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis haar bericht “Blinde bejaarde opgelicht” van Twitter te verwijderen en voortaan dit bericht verwijderd te houden;
- (5.7) binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis de reacties van bezoekers op het onrechtmatige artikel van haar Facebookpagina en van de websites www.telegraaf.nl en http://telegraaf.mobi te verwijderen en voortaan deze reacties verwijderd te houden;
- (5.9) binnen twee werkdagen na betekening van het vonnis, onder overlegging van het vonnis, Google, Yahoo en Bing, althans de (rechts)personen die deze media exploiteren, schriftelijk te verzoeken het digitale artikel uit hun (cache)archieven te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, en een kopie van deze verzoeken per gelijke post aan Pretium te sturen;
Telegraaf verboden:
- (5.8) na betekening van het vonnis de onrechtmatige artikelen opnieuw te publiceren;
bepaald dat Telegraaf:
- (5.10-13) indien zij één of meer van de hiervóór genoemde ge- of verboden overtreedt, aan Pretium een dwangsom verbeurt van € 20.000,- per dag met een maximum van € 200.000,-,
en ten slotte Telegraaf in de proceskosten verwezen, het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.
Het hof zal voormelde geboden en verbod hierna (ook) aanduiden als “gebod 5.1”, etc.
2.12 Pretium heeft het vonnis op maandag 27 juni 2011 aan Telegraaf doen betekenen.
2.13 Telegraaf heeft – ingevolge gebod 5.1 - in de editie van het dagblad van vrijdag 1 juli 2011, op pagina 9 in de rechterbovenhoek een rectificatie geplaatst, evenwichtig verspreid in een rechthoekig kader van twee kolommen breed, waarbij lettertype en –grootte van de kop en van de tekst dezelfde zijn als van die van het onrechtmatige krantenartikel, zonder weglatingen, aanvullingen of commentaar, en met de kop en tekst die in het vonnis was bepaald. De oppervlakte van de rectificatie (kop en tekst) beloopt ongeveer 9,5 cm bij 7,5 cm, derhalve iets meer dan 71 cm2.
2.14 Telegraaf heeft – ingevolge de geboden 5.2 tot en met 5.4 – met ingang van 29 juni 2011 0.00 uur een rectificatie geplaatst op de website www.telegraaf.nl alsmede een aankondiging van die rectificatie op de homepage van die website, boven de pagebreak, en met ingang van 30 juni 2011 0.00 uur een rectificatie geplaatst op de website (voor mobiele applicaties) http://telegraaf.mobi, steeds met kop en tekst zoals in het vonnis bepaald.
2.15 Telegraaf heeft – ingevolge gebod 5.5 – met ingang van 30 juni 2011 0.00 uur op haar Twitter- en Facebookpagina een aankondiging met link geplaatst en – ingevolge de geboden 5.6, 5.7 en 5.9 – het Twitterbericht en de reacties van bezoekers van haar Facebookpagina en van de genoemde websites verwijderd en de exploitanten van de zoekmachines Google, Yahoo en Bing aangeschreven.
3. De beoordeling
3.1 In hoger beroep heeft Pretium, onder wijziging en vermeerdering van haar eis, gevorderd dat het hof ter aanvulling van de in het vonnis onder 5.1 tot en met 5.12 gegeven beslissingen, alsnog de volgende voorzieningen zal treffen, zakelijk weergegeven en naar het hof begrijpt:
dat het hof, uitvoerbaar bij voorraad, Telegraaf zal gebieden:
(4.1) het in gebod 5.1 bedoelde rectificatiebericht in de eerstvolgende vrijdageditie na de uitspraak van dit arrest opnieuw te plaatsen, maar nu aldus dat het bericht (a) een oppervlakte van ten minste 115 cm2 beslaat en daarnaast (b) een foto van het logo van Pretium bevat, met dezelfde afmetingen als de foto die bij het onrechtmatige krantenartikel was afgebeeld;
(4.2) de in de geboden 5.2 en 5.4 bedoelde rectificatieberichten (a) blijvend op de beide websites geplaatst te houden en (b) aan die berichten toe te voegen een foto van het logo van Pretium, met dezelfde afmetingen als de foto die bij het onrechtmatige digitale artikel was afgebeeld;
(4.3) aan de in gebod 5.3 bedoelde aankondiging meteen na de uitspraak, althans de betekening van dit arrest, gedurende drie volle dagen (72 uur) toe te voegen een foto van het logo van Pretium, met dezelfde afmetingen als de foto die bij het onrechtmatige digitale artikel was afgebeeld;
(4.4) bij de in de geboden (4.2) en (4.3) bedoelde rectificatieberichten en aankondiging zich te onthouden van weglatingen, aanvullingen, wijzigingen, elke vorm van commentaar en het bieden van de mogelijkheid aan lezers daarbij reacties te plaatsen;
(4.5) er zorg voor te dragen dat links op internet die verwijzen naar de plaats (met codenummer 9894353) op de beide websites waar het onrechtmatige artikel was gepubliceerd, uitkomen bij de in de geboden 5.2 en 5.4 bedoelde rectificatieberichten, ongeacht of die rectificatieberichten blijvend op de beide websites geplaatst gehouden en voor het publiek beschikbaar gehouden zijn;
(4.6) binnen twee dagen na betekening van dit arrest, onder overlegging van dit arrest, de exploitanten van websites waarop blijkens de door Pretium overgelegde producties (delen van) de inhoud van het onrechtmatige artikel zijn/is overgenomen, schriftelijk te verzoeken (de delen van) het artikel van die websites te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, en een kopie van deze verzoeken per gelijke post aan Pretium te sturen;
althans dat het hof:
(4.7) de (aanvullende) maatregelen zal nemen die het passend oordeelt;
alles met bepaling dat Telegraaf indien zij niet of niet volledig voldoet aan één of meer van de bij dit arrest opgelegde geboden of verboden overtreedt, aan Pretium een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van € 50.000 per dag of per overtreding.
Het hof zal deze vorderingen hierna (ook) aanduiden als “vordering 4.1”, etc.
3.2 Tegen de wijziging en vermeerdering van de eis is geen bezwaar gemaakt. Het hof acht de wijziging en vermeerdering niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat op de gewijzigde en vermeerderde eis recht zal worden gedaan.
3.3 In confesso is dat Telegraaf jegens Pretium onrechtmatig heeft gehandeld door het verrichten van de genoemde publicaties, en dat Telegraaf de negatieve, voor Pretium schadelijke, gevolgen van de publicaties moet rechtzetten, waartoe Telegraaf zich ook bereid heeft verklaard. Het debat van de partijen betreft, ook in hoger beroep, vooral (de aard en omvang van) de voorzieningen waarop Pretium in kort geding aanspraak mag maken.
3.4 Daarbij is geen van beide partijen opgekomen tegen de geboden 5.1, 5.2, 5.4, 5.5, 5.6, 5.7 en 5.9 of tegen verbod 5.8, noch tegen het onder 5.10-12 verder besliste (al is Pretium van mening dat een en ander niet ver genoeg gaat). Het hof heeft er dus van uit te gaan dat Pretium in elk geval op die geboden en dat verbod aanspraak mag maken en dat die voorzieningen terecht zijn getroffen.
3.5 De – enige – grief van Telegraaf, in het principale appel, is gericht tegen gebod 5.3. Telegraaf meent dat volstaan had moeten worden met aankondiging op de homepage onder de pagebreak en met plaatsing voor niet langer dan 24 uur. De – vijf – grieven van Pretium, in het incidentele appel, zijn ertegen gericht: (grief 1) dat de geboden 5.1, 5.2 en 5.3 niet óók inhouden dat de daar bedoelde rectificaties vergezeld gaan van het logo van Pretium, (grief 2) dat gebod 5.1 niet óók inhoudt dat de oppervlakte van de rectificatie in het fysieke dagblad even groot is als het onrechtmatige artikel, (grief 3) dat het gebod 5.2 niet óók inhoudt “zonder weglatingen, aanvullingen of commentaar en zonder de mogelijkheid daarbij reacties te plaatsen”, (grief 4) dat de geboden 5.2 en 5.4 inhouden dat de daar bedoelde rectificaties op de twee websites voor de duur van één week, en niet blijvend, geplaatst worden gehouden, en (grief 5) dat niet óók is geboden dat links naar het onrechtmatige digitale artikel die zich bevinden op websites van derden, automatisch doorleiden naar de rectificatie op de website www.telegraaf.nl.
3.6 Terecht is niet betwist dat Pretium een toereikend spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft, nu deze beogen de schadelijke gevolgen van de publicaties te beperken.
3.7 Bij de beoordeling van de grieven in beide appellen en de gewijzigde en vermeerderde vorderingen 4.1 tot en met 4.7 van Pretium kan het volgende vooropgesteld worden. Als de rechter, in het bijzonder de rechter in kort geding, aan onrechtmatige publicaties als de onderhavige het gevolg verbindt dat degene die voor die publicaties verantwoordelijk is, wordt veroordeeld tot openbaarmaking van rectificaties, staat ter discretie van die rechter op welke wijze die openbaarmaking moet geschieden en welke inhoud die rectificaties moeten hebben. Daarbij zal een rectificatie in het algemeen op dezelfde wijze openbaar moeten worden gemaakt als de oorspronkelijke publicatie; noodzakelijk is dat echter niet. Voorts zullen de maatregelen die de rechter treft, in hun totaliteit beschouwd, in het algemeen niet disproportioneel mogen zijn met de oorspronkelijke publicaties en hun reeds gebleken of nog te verwachten gevolgen. De rechter zal acht moeten slaan op alle relevante omstandigheden en zijn beslissing daarop moeten afstemmen. Daarbij kan hij ook, geheel of ten dele, afzien van bepaalde maatregelen omdat die hem in de gegeven omstandigheden niet passend voorkomen. In kort geding moet bovendien een belangenafweging worden gemaakt.
3.8 Tot de relevante omstandigheden behoren allereerst de onder 2.1 tot en met 2.10 opgesomde feiten. Daaraan kan worden toegevoegd, zoals Pretium terecht aanvoert, dat de rechtsvoorgangster van Telegraaf bij arrest van 16 september 2008, LJN: BG2717, is veroordeeld tot rectificatie van negatieve uitlatingen omtrent de verkoopmethoden van Pretium, welke uitlatingen waren gedaan in De Telegraaf van 29 mei en 31 mei 2007 en op de website www.telegraaf.nl en welke rectificatie moest worden gedaan in de vorm van een bericht ter grootte van 1/8 pagina in het papieren dagblad en in de vorm van verwijdering van het bericht en elke verwijzing ernaar van die website.
3.9 De principale grief is gedeeltelijk gegrond en voor het overige ongegrond. Het hof verwerpt het standpunt van Telegraaf dat bij gebod 5.3 volstaan had moeten worden met aankondiging op de homepage onder de pagebreak en met plaatsing voor niet langer dan 24 uur. Een sterk signaal was op zijn plaats en daartoe is plaatsing van een aankondiging op de homepage boven de pagebreak passend. Wel acht het hof zodanige plaatsing voor de duur van een week disproportioneel; een halve week volstaat.
3.10 Dat Pretium plaatsing slechts voor de duur van 24 uur had gevraagd, behoefde de eerste rechter niet te beletten de voorziening te treffen die hij geboden achtte; bovendien dient in hoger beroep ervan te worden uitgegaan dat Pretium plaatsing wenst voor de duur van een week. Ook de omstandigheid dat de aankondiging van het onrechtmatige artikel maximaal 24 uur op de homepage heeft gestaan, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Voorshands is voldoende aannemelijk dat de aankondiging aanvankelijk wél op de homepage te zien is geweest, maar ook als dat anders zou zijn, voert dat niet tot een ander resultaat. De keuze van de eerste rechter voor lettertype en –grootte van het bericht “Ticketprijzen variëren sterk” onderschrijft het hof, nu dat type en die grootte gebruikelijk zijn op die website en overeenkomen met de gewenste kracht van het signaal. Niet valt in te zien waarom op dit punt het gebod meer zou moeten aansluiten bij de onderliggende feiten.
3.11 Met de eerste rechter oordeelt het hof het niet passend dat het logo van Pretium in de rectificatie in het dagblad, op de website www.telegraaf.nl en in de aankondiging op de homepage van die website wordt opgenomen. Ook zonder toevoeging van dat logo zijn de rectificaties voldoende opvallend. Niet nodig is dat deze even sterk opvallen als de onrechtmatige publicaties. Pretium heeft aanspraak op rectificatie, maar niet op reclame, ook al zou reclame wellicht enige compensatie kunnen betekenen voor de reeds gebleken of nog te verwachten schadelijke gevolgen van de publicaties. Grief 1 in het incidentele appel treft geen doel.
3.12 Dat de oppervlakte van de rectificatie in het dagblad nog niet half zo groot is als die van het onrechtmatige artikel, is op zich zelf nog geen reden om deze rectificatie onvoldoende te achten. Het geheel van de maatregelen van de eerste rechter die in stand blijven, samen met wat het hof daaraan toevoegt, acht het hof adequaat. Grief 2 ten incidentele loopt hierop vast.
3.13 De incidentele grief 3 is gegrond. Ook gebod 5.2 dient mede in te houden dat de daar bedoelde plaatsing van een rectificatie op de website www.telegraaf.nl “zonder weglatingen, aanvullingen of commentaar en zonder de mogelijkheid daarbij reacties te plaatsen” geschiedt. Telegraaf heeft dat niet bestreden. Wél meent Telegraaf dat Pretium geen belang bij deze toevoeging heeft, maar het feit dat Telegraaf de toevoeging met ingang van 29 juni 2011 0.00 uur in acht heeft genomen en heeft toegezegd dat zij dit niet zal wijzigen, ontneemt Pretium net zo min haar belang voor de toekomst als dat ten aanzien van de andere geboden rectificaties het geval is.
3.14 Wat grief 4 in het incidentele appel betreft, geldt het volgende. Anders dan Telegraaf betoogt, is er geen goede grond om de in de geboden 5.2 en 5.4 bedoelde plaatsing van rectificaties op de twee websites tot de duur van één week te beperken. Zoals de eerste rechter overwoog kan het onrechtmatige artikel tot in lengte van dagen op onverwachte momenten nog op het internet te voorschijn komen. Telegraaf heeft volstrekt onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de onrechtmatige publicaties al na een week niet meer vindbaar waren op het internet. Terecht wijst Pretium voorts erop dat Telegraaf de artikelen die zij publiceert, voor onbepaalde tijd op haar websites beschikbaar houdt. Niet valt in te zien waarom dat niet ook voor de onderhavige rectificaties het geval zou moeten zijn. Het komt het hof echter ongewenst voor aan het gebod geen enkele beperking in tijdsduur te verbinden. In redelijkheid mag worden aangenomen dat de kans dat de digitale artikelen op onverwachte momenten nog op het internet te voorschijn komen, over één jaar verwaarloosbaar gering is geworden, althans dat zulk te voorschijn komen dan geen noemenswaardige schade meer zal meebrengen. Daarbij wordt er rekening mee gehouden dat de rectificaties reeds met ingang van respectievelijk 29 en 30 juni 2011 op de beide websites zijn geplaatst en daar - wellicht - gedurende één week geplaatst zijn gebleven. In zoverre slaagt de grief; voor het overige mislukt zij.
3.15 Ter terechtzitting is voldoende duidelijk geworden dat Pretium met grief 5 in het incidentele appel beoogt dat alsnog aan Telegraaf een gebod wordt opgelegd om links naar het onrechtmatige digitale artikel die zich bevinden op websites van derden, automatisch door te doen geleiden naar de rectificatie op de website www.telegraaf.nl, en wel door ervoor zorg te dragen dat bezoekers van de webpagina waar voorheen het onrechtmatige artikel stond, automatisch worden doorgelinkt naar de webpagina waar de rectificatie staat. Telegraaf heeft onvoldoende in twijfel getrokken dat zij technisch daartoe in staat is. Daarmee is het bezwaar dat in de eerste aanleg bestond – te weten dat niet te overzien is of Telegraaf aan een daartoe strekkende veroordeling zal kunnen voldoen – vervallen. Evenwel is het hof van oordeel dat het geheel van de maatregelen van de eerste rechter die in stand blijven, samen met wat het hof daaraan toevoegt, ook zonder de hier besproken voorziening adequaat is. Daarop strandt de grief.
3.16 Uit het voorgaande volgt dat in het principale appel moet worden bepaald - zoals het hof reeds heeft beslist bij het op 1 juli 2011 uitgesproken deelarrest - dat de tijd gedurende welke Telegraaf de in gebod 5.3 bedoelde aankondiging boven de pagebreak op de desbetreffende website geplaatst moet houden, eindigt op zaterdag 3 juli 2011 te 12.00 uur, zodat die aankondiging op dat tijdstip aldaar verwijderd mocht worden en nadien aldaar verwijderd mag blijven, met vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij anders is beslist.
3.17 Voorts brengt het voorgaande mee dat de vorderingen 4.1, 4.3 en 4.5 van Pretium in hoger beroep niet toewijsbaar zijn. Verder volgt daaruit dat Pretiums vorderingen 4.2 en 4.4 gedeeltelijk in de hierna te noemen vorm toewijsbaar en voor het overige niet toewijsbaar zijn.
3.18 Vordering 4.6 strekt, als gezegd, tot het geven van een gebod aan Telegraaf om binnen twee dagen na betekening van dit arrest, onder overlegging van dit arrest, de exploitanten van websites waarop blijkens de door Pretium overgelegde producties (delen van) de inhoud van het onrechtmatige artikel zijn/is overgenomen, schriftelijk te verzoeken (de delen van) het artikel van die websites te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, en een kopie van deze verzoeken per gelijke post aan Pretium te sturen. Anders dan in de eerste aanleg heeft Pretium thans de “derden” die de inhoud van het onrechtmatige artikel geheel of gedeeltelijk op hun website of blog hebben overgenomen, gespecificeerd, als volgt: TROS opgelicht, Infosite rond blinde en slechtziende personen, Teaparty121 en Fraudehelpdesk. Dat Telegraaf een gebod van de onderhavige strekking ten aanzien van deze derden niet zou kunnen uitvoeren, is niet aannemelijk geworden. Het hof acht dit een passende aanvullende maatregel, met dien verstande dat achterwege kan blijven de bepaling dat pas na betekening en onder overlegging van dit arrest aan het gebod moet worden voldaan. Met inachtneming daarvan is de vordering toewijsbaar ten aanzien van de genoemde derden. Het hof heeft dit gebod reeds gegeven bij het op 1 juli 2011 uitgesproken deelarrest. Voor het overige is de vordering niet toewijsbaar.
3.19 Voor het nemen van verdere aanvullende maatregelen is geen aanleiding, zodat vordering 4.7 niet toewijsbaar is. Evenals in de eerste aanleg zal voor het uitvoeren van de thans alsnog gegeven geboden een termijn van twee werkdagen aan Telegraaf worden gegeven, nu dat redelijk voorkomt. Aan het thans, bij dit eindarrest, alsnog gegeven gebod zullen, gematigde en gemaximeerde, dwangsommen worden verbonden zoals hierna te doen. De vordering met betrekking tot dwangsommen is in zoverre toewijsbaar en voor het overige niet toewijsbaar.
3.20 Bij het in het proces-verbaal van de terechtzitting van 1 juli 2011 neergelegde arrest heeft het hof, als gezegd, reeds een beslissing in het principale appel en een beslissing op vordering 4.6 van Pretium genomen, met bijkomende beslissingen. Het arrest luidt als volgt.
Het hof:
bepaalt dat de tijd gedurende welke Telegraaf de onder 5.3 van het vonnis waarvan beroep bedoelde aankondiging op de homepage van de website www.telegraaf.nl boven de page break aldaar geplaatst moet houden, eindigt op zaterdag 2 juli 2011 te 12:00 uur, zodat die aankondiging op dat tijdstip aldaar verwijderd mag worden en nadien aldaar verwijderd mag blijven;
gebiedt Telegraaf uiterlijk op maandag 4 juli 2011 de websites/blogs:
- TROS Opgelicht
- Fraudehelpdesk
- Infosite rond blinde en slechtziende personen
- Teaparty121
(zoals bedoeld in productie 28 van Pretium), althans de (rechts)personen die deze sites/blogs beheren, schriftelijk te verzoeken het geheel of gedeeltelijk overgenomen litigieuze digitale artikel te (doen) verwijderen en verwijderd te houden, met kopie van de door haar verzonden brieven per gelijke post aan Pretium;
een en ander met vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij anders is beslist en met aanhouding van iedere verdere beslissing in het principale en incidentele hoger beroep.
3.21 Aan het bewijsaanbod van Telegraaf gaat het hof voorbij, omdat het, mede gelet op de aard van het onderhavige geding, geen termen ziet om daarop in te gaan. Het vonnis moet worden vernietigd voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen en in het principale en incidentele appel, alsmede op de gewijzigde en vermeerderde vorderingen van Pretium, moet voor het overige worden beslist zoals hierna te doen. Nu voor het overige niet blijkt van grond voor vernietiging van het vonnis waarvan beroep, moet dit vonnis in zoverre worden bekrachtigd. In het principale en incidentele appel worden de partijen telkens over en weer op enige punten in het ongelijk gesteld; daarin vindt het hof aanleiding om over de kosten van beide appellen te beslissen zoals hierna te doen. Het in hoger beroep over en weer meer of anders gevorderde moet worden afgewezen.
4. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij het meer of anders gevorderde is afgewezen;
gebiedt Telegraaf om binnen twee werkdagen na betekening van dit arrest de in het vonnis respectievelijk onder 5.2 en 5.4 bedoelde rectificatieberichten – opnieuw - op de websites www.telegraaf.nl en http://telegraaf.mobi te plaatsen en gedurende één jaar geplaatst te houden, waarbij lettertype en –grootte van de kop en van de tekst dezelfde zijn als van die van het onrechtmatige digitale artikel, zonder weglatingen, aanvullingen of commentaar en zonder de mogelijkheid daarbij reacties te plaatsen;
bepaalt dat Telegraaf, indien zij het hiervóór genoemde gebod, of enig onderdeel ervan, overtreedt, aan Pretium een dwangsom verbeurt van € 1.000,- (duizend euro) per dag dat de overtreding voortduurt, met een maximum van € 200.000,- (tweehonderdduizend euro);
verklaart dit arrest tot hier toe uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover het niet is vernietigd;
compenseert de kosten van het principale en incidentele hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het in hoger beroep over en weer meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, G.C.C. Lewin en J.H. Huijzer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 2 augustus 2011.