Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met zaaknummer 200.088.161/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SC INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. J.P. Koets, kantoorhoudende te Haarlem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R.J. VAN SEENUS B.V.,
gevestigd te Almere,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag,
e n t e g e n
1. de stichting
STICHTING TOT ADMINISTRATIE VAN DE AANDELEN R.J. VAN SEENUS B.V.,
gevestigd te Almere,
2. Robert Johannes VAN SEENUS,
wonende te Oud -Turnhout (België),
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zullen verzoekster (ook) worden aangeduid als SC Investments en verweerster als Van Seenus BV, dan wel als de vennootschap. Belanghebbenden zullen afzonderlijk worden aangeduid als STAK Van Seenus, respectievelijk Robert van Seenus en gezamenlijk als STAK Van Seenus c.s.
1.2 SC Investments heeft bij op 31 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Van Seenus BV over de periode van 1 januari 2009 tot de datum van het verzoekschrift, althans een zodanige periode als de Ondernemingskamer in goede justitie vaststelt. Daarnaast heeft zij tevens verzocht, zakelijk weergegeven de volgende onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding te treffen:
- de vennootschappen en STAK Van Seenus c.s. te verbieden een besluit te nemen tot het verlenen aan A. Raben, voormalig directeur van Van Seenus BV, van het recht tot het nemen van tien aandelen in Van Seenus BV;
- voor het geval zodanig besluit reeds is genomen, dit besluit te vernietigen dan wel te schorsen;
- een commissaris met doorslaggevende stem in de aandeelhoudersvergadering van Van Seenus BV en met een doorslaggevende stem in het bestuur van deze vennootschap te benoemen;
alsmede om Van Seenus BV en STAK Van Seenus c.s. te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Van Seenus BV en STAK Van Seenus c.s. hebben bij op 30 juni 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, SC Investments niet ontvankelijk te verklaren in haar verzoek voor zover zich dat tegen STAK Van Seenus en Robert van Seenus richt. Zij hebben voorts verzocht de verzoeken tot het instellen van een onderzoek en het treffen van onmiddellijke voorzieningen af te wijzen en SC Investments te veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure, te vermeerderen met nakosten en rente.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 juli 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van op voorhand door verzoekster aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:
2.1 Van Seenus BV is een houdstermaatschappij van een groep van handels- en productiebedrijven, die zich toelegt op de productie, verkoop en verhuur van medische en revalidatie hulpmiddelen. Ten tijde van de oprichting op 11 juli 2003 bestond het volledig geplaatste kapitaal van Van Seenus BV uit 360 aandelen, te weten 288 aandelen A, 36 aandelen B en 36 aandelen C. Uitsluitend aan de aandelen A werden de stille reserves en de goodwill toegerekend. De aandelen werden gehouden door STAK Van Seenus, die de aandelen heeft gecertificeerd. Robert van Seenus is enig bestuurder van STAK Van Seenus en hield de certificaten van de aandelen A. De certificaten van de aandelen B en C werden via hun vennootschappen gehouden door twee zoons van Van Seenus. Robert van Seenus is algemeen directeur van Van Seenus BV. Tot 1 maart 2011 vormde hij samen met A. Raben het bestuur van de vennootschap. Zij waren ieder zelfstandig bevoegd om Van Seenus BV te vertegenwoordigen.
2.2 SC Investments exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met het voeren van management en het (doen) financieren van deelnemingen in andere ondernemingen. Het bestuur van SC Investments bestaat uit S.J. van Berkel (hierna: Van Berkel) en G.M.M. Soers. SC Investments heette tot 9 maart 2007 Toccata BV. Waar het om de vennootschap tot die datum gaat, wordt zij hierna als Toccata aangeduid. Het bestuur van Toccata bestond uit Van Berkel en E.J. Lucas (hierna: Lucas).
2.3 Op 10 oktober 2006 hebben:
- Van Seenus BV,
- STAK Van Seenus,
- Robert van Seenus,
- Toccata,
- Lucas, en
- Van Berkel
een investeringovereenkomst gesloten.
Op grond van deze overeenkomst heeft Toccata een risicodragende lening verstrekt van € 500.000 aan Robert van Seenus, die zich op zijn beurt heeft verplicht - in verband met financieringsvoorwaarden van de bankiers van Van Seenus BV - om een lening van 2 miljoen Euro te verstrekken aan Van Seenus BV. Medio 2010 heeft Robert van Seenus de lening afgelost, die hem door Toccata was verstrekt.
2.4 In de investeringsovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“Artikel 2 Koopoptie Pro 1
2.1 Na verloop van een termijn van drie jaar na ondertekening van deze overeenkomst zal de heer Van Seenus (Ondernemingskamer: Robert van Seenus) en/of De Stichting (Ondernemingskamer: STAK Van Seenus) aan Investeerder (Ondernemingskamer: Toccata) een koopoptie verstrekken van 10% (zegge: tien procent) van het totale uitstaande en geplaatste aandelenkapitaal in de Onderneming (Ondernemingskamer: Van Seenus BV) tegen een vaste uitoefenprijs van € 500.000,-. In het geval dat door de heer Van Seenus en/of De Stichting meer dan 10% van het totaal uitstaande en geplaatste aandelenkapitaal dan wel certificaten binnen de in dit artikel genoemde termijn zal worden overgedragen aan een derde, geldt dat Investeerder voortijdig het recht verkrijgt om koopoptie 1 uit te oefenen voor de genoemde uitoefenprijs van
€ 500.000,-. De koopprijs c.q. premie van dit optierecht is € 1,- en is inmiddels door Investeerder betaald.
2.2 Van Seenus en/of De Stichting en Investeerder komen overeen dat betaling van de uitoefenprijs van koopoptie 1 en de levering van de eigendom van het hiermee verbonden aandelenkapitaal, zal geschieden door middel van overdracht van of door middel van verrekening met de Lening ad €500.000,- door Investeerder aan Van Seenus (…)
2.3 Deze koopoptie 1 kent na verloop van de in artikel 2.1 gestelde termijn een maximale looptijd van twee jaar waarbinnen deze optie door Investeerder dient te worden uitgeoefend alsdan onder de in artt. 2.1 en 2.2 genoemde voorwaarden. Indien de koopoptie niet is uitgeoefend binnen de hiervoor gestelde termijn zal deze automatisch komen te vervallen.
(…)
artikel 4 Decertificering Pro en levering van aandelen
(…)
4.2 Indien en zodra door Investeerder, met inachtneming van de hiervoor in artikel 2 en Pro 3 gestelde termijnen en condities, de aan haar verstrekte koopoptie 1 en/of koopoptie 2 zal uitoefenen, verbindt de Stichting zich al het nodige te doen om tot decertificering van de certificaten van de aandelen A van de heer Van Seenus over te gaan zodat uit hoofde van de genoemde optierechten aandelen zullen worden geleverd.
4.3 Indien en zodra de Stichting tot decertificering is overgegaan, zal uit het alsdan verkregen aandelenkapitaal A door de heer Van Seenus een percentage in dit aandelenkapitaal (..) in eigendom worden geleverd aan Investeerder (…).
(…)
Artikel 5 Inspanningsverplichtingen
5.1 Investeerder, de Onderneming en Van Seenus zullen na ondertekening van deze overeenkomst zich gezamenlijk inspannen om al het nodige te doen om de Onderneming “verkoopklaar” te maken. (…)”
2.5 Met ingang van 1 oktober 2006 hebben Toccata en Van Seenus BV voor de duur van drie jaar een managementovereenkomst gesloten, waarbij Toccata tegen betaling van een managementfee Van Berkel en Lucas aan Van Seenus BV ter beschikking heeft gesteld. De managementovereenkomst is op 1 oktober 2009 van rechtswege geëindigd.
2.6 Op 20 november 2007 is Lucas afgetreden als bestuurder van Toccata/SC Investments. Tegen hem is in 2008 een strafrechtelijk onderzoek gestart in verband met verdenking van faillissementsfraude.
2.7 Op 12 april 2010 heeft SC Investments aan Robert van Seenus medegedeeld koopoptie 1 uit de investeringsovereenkomst te willen uitoefenen. Robert van Seenus heeft vervolgens geweigerd mee te werken aan de decertificering en levering van de aandelen aan SC Investments.
2.8 Bij akte van 7 juli 2010 zijn de statuten van Van Seenus BV in die zin gewijzigd dat het onderscheid tussen de soorten aandelen A enerzijds en B en C anderzijds is komen te vervallen. STAK Van Seenus heeft vervolgens de door de zoons van Van Seenus via hun vennootschappen gehouden B en C certificaten teruggekocht.
2.9 Bij brief van 11 augustus 2010 aan SC Investments hebben Van Seenus BV en Robert van Seenus de investeringsovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd op de grond dat SC Investments in ernstige mate nalatig is geweest in de uitoefening van de managementovereenkomst.
2.10 De opbrengst van de verkoop van een Zweedse deelneming van Van Seenus BV is op een aparte bankrekening gestort bij ABN AMRO. De desbetreffende bankafschriften werden aanvankelijk niet naar het kantoor van de vennootschap gestuurd, maar naar het privé adres van A. Beeltje, (hierna: Beeltje) tot eind 2009 accountant van Van Seenus BV en sindsdien adviseur.
2.11 Op 15 februari 2011 is de Van Seenus groep geherstructureerd, in die zin dat de deelnemingen Richard van Seenus Wholesale Holding BV, RVS International Holding BV, Release BV en Richard van Seenus Holding BV tegen de zichtbaar intrinsieke waarde per ultimo 2010 zijn verkocht aan Richard van Seenus Beheer BV, thans RVS Group BV geheten.
2.12 Bij arrest van 22 maart 2011, gewezen in hoger beroep van een vonnis in kort geding van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 8 juli 2010 tussen SC Investments enerzijds en STAK van Seenus en Robert Van Seenus anderzijds, heeft het hof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, onder meer overwogen dat de opzegging van de investeringsovereenkomst niet tot gevolg heeft dat SC Investments geen recht heeft op nakoming van de verplichting tot levering van de aandelen en dat de positie van Lucas evenmin aan deze verplichting in de weg staat. Het hof heeft vervolgens de vordering tot levering van 36 aandelen (10% van het totaal van het geplaatst kapitaal) toegewezen.
2.13 Bij akten van 12 april 2011 zijn 36 aandelen in Van Seenus BV gedecertificeerd en aan SC Investments geleverd.
2.14 Blijkens de notulen van een op 31 mei 2011 gehouden vergadering van aandeelhouders van Van Seenus BV is het besluit genomen dat aan A. Raben, voormalig directeur van Van Seenus BV, het recht wordt verleend tot het nemen van tien aandelen in de vennootschap ter compensatie van in het verleden prijsgegeven salaris en pensioen.
2.15 De resultaten van Van Seenus BV stonden in 2006 onder druk. Thans is de vennootschap winstgevend.
3. De gronden van de beslissing
3.1 SC Investments heeft aan haar stelling dat er gegronde redenen zijn voor twijfel aan een juist beleid van Van Seenus BV en dat onmiddellijke voorzieningen dienen te worden getroffen ten grondslag gelegd, dat het bestuur van Van Seenus BV jegens haar in strijd met redelijkheid en billijkheid handelt, althans dat STAK Van Seenus als grootaandeelhouder van haar positie misbruik maakt en dat de positie van SC Investments als minderheidsaandeelhouder wordt uitgehold en aangetast. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft zij in de kern - en naar de Ondernemingskamer begrijpt -, het volgende aangevoerd:
- uit hoofde van koopoptie 1 uit de investeringsovereenkomst heeft zij, SC Investments, aanspraak op 10% van de aandelen A. De opheffing van het onderscheid in aandelen A, B en C, voorafgegaan door de koop van de certificaten B en C van de (vennootschappen van de) zoons van Robert van Seenus, door STAK Van Seenus, had, gelet op die koopoptie niet mogen plaatsvinden zonder overleg met en instemming van SC Investments.
- er is met haar ten onrechte geen overleg gevoerd over de herstrucurering van de Van Seenus groep op 15 februari 2011;
- de opbrengst van de verkoop van een Zweedse deelneming van Van Seenus BV is op een geheime rekening geplaatst;
- Beeltje heeft in de periode 2005 - 2009 voor een bedrag van rond 2,5 miljoen euro aan facturen gestuurd, een excessief hoog bedrag dat niet gerechtvaardigd kan worden; hij heeft zich na zijn pensionering als accountant een positie binnen Van Seenus BV verworven als feitelijk bestuurder. Hij is daartoe echter niet geschikt;
- Van Seenus BV, STAK Van Seenus en Robert van Seenus hebben zich niet gehouden aan in 2009 gemaakte afspraken over het beperken van de directie- en advieskosten, terwijl voorts kosten van jurdische procedures in het bijzonder tussen Robert van Seenus privé en SC Investments ten onrechte bij Van Seenus BV in rekening zijn gebracht;
- Van Seenus BV is - vermoedelijk - uit een verkoopproces gehaald, hetgeen zich niet verhoudt met artikel 5 van Pro de investeringsovereenkomst.
- het besluit tot het verlenen van een recht aan Raben tot het nemen van tien aandelen, is slechts ingegeven door de wens om het belang van SC Investments te laten verwateren.
3.2 Van Seenus BV en STAK Van Seenus c.s. hebben zich ten verwere primair op het standpunt gesteld dat SC Investments niet ontvankelijk is in haar verzoek voor zover zich dat tegen STAK Van Seenus en Robert van Seenus richt. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer mist dit verweer feitelijke grondslag. Het verzoek van SC Investments is gericht op het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Van Seenus BV. STAK van Seenus en Robert van Seenus worden in dit verband - en zoals zij zelf terecht naar voren brengen - als belanghebbenden beschouwd.
3.3 Van Seenus BV en STAK van Seenus c.s. hebben bestreden dat er gegronde redenen bestaan om aan een juist beleid van Van Seenus BV te twijfelen. Op hun verweer zal voor zover nodig hierna worden ingegaan.
3.4 De Ondernemingskamer zal hierna achtereenvolgens de hiervoor in 3.1 opgesomde bezwaren beoordelen.
uitoefening koopoptie 1
3.5 SC Investments heeft zich op het standpunt gesteld dat zij geïnformeerd had dienen te worden over de statutenwijziging op 7 juli 2010 - een dag voor de uitspraak van de voorzieningenrechter op 8 juli 2010 - welke tot gevolg heeft gehad dat het onderscheid tussen de aandelen A, B en C is opgeheven. Zij meent dat zij hierdoor is benadeeld in de uitoefening van koopoptie 1 uit de investeringsovereenkomst, nu zij uit hoofde van artikel 2.1 in samenhang bezien met artikelen 4.2 en 4.3 van die overeenkomst aanspraak had op decertificering en levering van 10% van de aandelen A, die anders dan de aandelen B en C recht gaven op de stille reserves en goodwill. Van Seenus BV en STAK Van Seenus c.s. hebben hiertegenover naar voren gebracht dat het geschil tussen partijen met betrekking tot de uitoefening van koopoptie 1 een zuiver vermogensrechtelijk geschil is tussen Robert van Seenus en SC Investments waar Van Seenus BV buiten staat. Zij menen voorts onder verwijzing naar artikel 2.1 van de investeringsovereenkomst dat de aanspraak op grond van koopoptie 1 een aanspraak betreft op 10% van het gehele geplaatste kapitaal van de vennootschap. De waarde die aan de aandelen B en C ten opzichte van de waarde van de aandelen A moet worden toegekend is niet relevant. De uitoefenprijs voor de optie is gebaseerd op de waarde van de onderneming als geheel, niet op de waarde van de aandelen A. Uitgaande van een waarde van de onderneming van 5 miljoen euro is de uitoefenprijs op € 500.000 bepaald.
3.6 De Ondernemingskamer stelt vast dat voor het antwoord op de vraag op welke aandelen de uitoefening van koopoptie 1 betrekking heeft, de uitleg van (in ieder geval) de artikelen 2.1, 42 en 4.3 uit de investeringsovereenkomst - waarover de voorzieningenrechter in kort geding zich, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, reeds heeft gebogen - bepalend is. De ondernemingskamer overweegt hieromtrent aldus. Artikel 2.1 van de investeringsovereenkomst kent de koopoptie zonder verdere specificatie toe ten aanzien van "10% (zegge: tien procent) van het totale uitstaande en geplaatste aandelenkapitaal". Nu het aandelenkapitaal is gesplitst in aandelen A, B en C met onderscheidene rechten, zou deze bepaling mogelijk in redelijkheid moeten worden uitgelegd aldus, dat de optie in evenredigheid op deze aandelen betrekking heeft. Daar staat tegenover, dat de artikelen 4.2 en 4.3 zoals hiervoor geciteerd de suggestie wekken, dat de optie uitsluitend betrekking heeft op aandelen A. Niet aanstonds is duidelijk welke uitleg de juiste is en wie het gelijk in dit - in de eerste plaats vermogensrechtelijke - geschil aan zijn zijde heeft. Evenmin kan gezegd worden dat de visie van SC Investments zodanig voor de hand ligt, dat het - niet overeenkomstig die visie - handelen van de vennootschap op dit punt gegronde redenen oplevert om aan een juist beleid te twijfelen.
herstructurering van de Van Seenus groep op 15 februari 2011
3.7 Ten aanzien van het hierboven genoemde bezwaar met betrekking tot herstructurering heeft SC Investments aangevoerd dat de deelnemingen Richard van Seenus Wholesale Holding BV, RVS International Holding BV, Release BV en Richard van Seenus Holding BV tegen de zichtbaar intrinsieke waarde per ultimo 2010 zijn verkocht aan Richard van Seenus Beheer BV, thans RVS Group BV geheten. Het is haar, SC Investments, niet duidelijk geworden waarom de herstructurering op deze wijze is geschied en op grond waarvan verrekening in rekening-courant heeft plaatsgevonden. Ter terechtzitting heeft SC Investments geopperd dat een en ander in verband staat met de familieverhoudingen tussen Robert van Seenus en zijn zoons.
3.8 Van Seenus BV en STAK Van Seenus c.s. hebben aangevoerd dat de herschikking van de vennootschappen heeft plaatsgevonden om daarmee een logischer indeling van de vennootschappen te bewerkstelligen en dat er geconsolideerd op het niveau van Van Seenus BV niets is gewijzigd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft SC Investments onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat de vennootschap haar omtrent de herstructurering had dienen te raadplegen. Dit klemt te meer nu SC Investments op het moment van de herstructurering nog geen minderheidsaandeelhouder was. Voorshands ziet de Ondernemingskamer geen aanleiding om er van uit te gaan dat de herstructurering buiten de bestuursautonomie van het bestuur van de vennootschap viel. Dat aan die herstructurering (mede) een conflict tussen Robert van Seenus en zijn twee zoons ten grondslag zou kunnen liggen, maakt dat niet anders. Gegronde reden om te twijfelen aan een juist beleid valt voorshands uit de herstructurering niet af te leiden.
opbrengst van de verkoop van Zweedse deelneming van Van Seenus BV op een geheime rekening
3.9 Ter toelichting van dit bezwaar heeft SC Investments naar voren gebracht dat niet alleen zij maar ook de huisbankier ING niet over de opbrengst was ingelicht en dat de bankafschriften van de geheime rekening naar het privéadres van Beeltje werden verzonden.
3.10 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Van Seenus BV en STAK Van Seenus c.s. hebben de door SC Investments geschetste gang van zaken onvoldoende betwist. Zij hebben naar voren gebracht dat het om een “reservepotje” ging dat werd aangehouden voor het geval aan de koper verstrekte garanties tot een claim zouden leiden. De Ondernemingskamer stelt vast dat deze handelwijze, die er toe leidt dat de opbrengst buiten het liquiditeitsoverzicht van de vennootschap blijft, onjuist is en dat de door de vennootschap en STAK Van Seenus c.s. genoemde argumenten ter rechtvaardiging daarvan niet steekhoudend zijn. Op grond van de toelichting bij de mondelinge behandeling moet er echter vanuit worden gegaan, dat inmiddels opdracht is gegeven om de bankafschriften niet langer naar het privé-adres van Beeltje te sturen, maar naar het kantoor van de vennootschap. De Ondernemingskamer is op grond daarvan van oordeel, dat dit op zichzelf gegronde bezwaar een onderzoek in dit geval niet rechtvaardigt.
declaraties Beeltje in de periode 2005 - 2009; positie Beeltje
3.11 SC Investments heeft gesteld dat Beeltje in voornoemde periode excessief heeft gedeclareerd tot een bedrag van rond 2,5 miljoen euro. De Ondernemingskamer overweegt hierover het volgende. Beeltje heeft in 2009 als registeraccountant, verbonden aan Berk Accountants & Fiscalisten/Adviseurs (hierna: Berk) zijn diensten aan de vennootschap verleend. De vennootschap en STAK Van Seenus c.s. hebben de hoogte van het door SC Investments genoemde bedrag aan declaraties op zichzelf niet voldoende betwist, zodat de Ondernemingskamer hiervan voorshands uitgaat. Zij hebben voorts gesteld dat de facturen werkzaamheden betroffen die niet alleen door Beeltje, maar ook door anderen van het kantoor Berk werden verricht en dat die werkzaamheden niet alleen zagen op accountantscontrole maar tevens op het verlenen van diensten op fiscaal gebied en het verlenen van opdrachten aan headhunters. Mede gezien dit verweer acht de Ondernemingskamer onvoldoende aannemelijk dat Beeltje genoemd bedrag ten behoeve van zichzelf heeft gedeclareerd, althans dat dit bedrag aan hem ten goede is gekomen, zoals SC Investments lijkt te suggereren. Er kunnen wel vraagtekens worden geplaatst bij (het totaalbedrag) van de declaraties, maar er is onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat zij excessief zijn. De stelling van SC Investments dat Beeltje optreedt als feitelijk bestuurder - en derhalve buiten zijn rol van adviseur treedt -, wordt door de Ondernemingskamer bij gebrek aan voldoende toelichting verworpen. De door SC Investments opgeworpen bezwaren met betrekking tot Beeltje leiden niet tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.
directie- en advieskosten, juridische kosten
3.12 Volgens SC Investments zijn er eind 2009 afspraken gemaakt over het beperken van de directie- en advieskosten, mede in verband met verzoeken van de huisbankier om de kosten terug te brengen teneinde de winstgevendheid te vergroten. Met de afspraken werd beoogd een totale besparing te realiseren van € 650.000 op jaarbasis. Van Seenus BV en STAK Van Seenus c.s hebben zich volgens SC Investments niet aan deze afspraken gehouden. Daarnaast heeft SC Investments bezwaar tegen de doorberekening aan de vennootschap van kosten van jurdische procedures waarin Robert van Seenus is betrokken. In hun verweer hebben de vennootschap en STAK van Seenus c.s. aangevoerd dat de afspraken die in 2009 zijn gemaakt correct zijn gevoerd, dat het rentepercentage op de achtergestelde lening van 2 miljoen euro die Robert van Seenus aan de vennootschap had verstrekt voor 2010 is teruggebracht van 8% naar 4% en dat de kosten voor fiscaal advies en de kosten van Beeltje buiten de afspraken vielen. Dit laatste heeft SC Investments op haar beurt betwist onder verwijzing naar een memo van 19 november 2009 (productie 13 nader binnengekomen stukken) afkomstig van Raben en onder meer gericht aan Berkel en Beeltje. Met betrekking tot de vergoeding van jurdische kosten heeft SC Investments aangevoerd dat een percentage van 15% dat aan Robert van Seenus in privé wordt toegerekend onbegrijpelijk en willekeurig is.
3.13 De Ondernemingskamer kan uit de over en weer ingenomen standpunten niet afleiden welke afspraken er over het terugbrengen van directie- en advieskosten zijn gemaakt en of en in hoeverre hieraan uitvoering is gegeven. Het genoemde memo van 19 november 2010 biedt hierover geen uitsluitsel nu hierin, voor zover in dit verband relevant, slechts staat dat met Berkel Accountants de afspraak is gemaakt dat er met ingang van 2010 een vaste vergoeding wordt betaald voor hun werkzaamheden, zowel ten aanzien van controles als fiscale aangiftes en advieswerkzaamheden. Ten aanzien van de juridische kosten overweegt de Ondernemingskamer dat er onvoldoende aanleiding is om aan te nemen dat het door de vennootschap gehanteerde percentage van 15% de toets der redelijkheid niet kan doorstaan. Het door SC Investments opgeworpen bezwaar leidt niet tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen.
verkoopproces
3.14 Onder verwijzing naar artikel 5.1 van de investeringsovereenkomst heeft SC Investments gesteld dat het de bedoeling is dat Van Seenus BV “verkoopklaar” wordt gemaakt. Zij heeft vernomen dat Van Seenus BV uit de verkoop is gehaald, maar is daarover niet nader geïnformeerd. De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van dit bezwaar dat er, zonder nadere toelichting die ontbreekt, op de vennootschap - binnen de vennootschappelijke verhoudingen - geen verplichting rust om SC Investments op de hoogte te houden van gesprekken met potentiële kopers en dat zij evenmin SC Investments behoeft te informeren over het afketsen van een voorgenomen verkoop. De stelling van SC Investments is voorts te vaag om aan te nemen dat Van Seenus BV zich niet aan de afgesproken inspanningsverplichting houdt of doende is SC Investments als minderheidsaandeelhouder te benadelen. Het bezwaar wordt verworpen.
besluit tot het verlenen van een recht aan Raben tot het nemen van tien aandelen in de vennootschap
3.15 Op 31 mei 2011 is in de algemene vergadering van aandeelhouders het besluit genomen dat aan Raben het recht wordt verleend tot het nemen van tien aandelen in de vennootschap. Volgens SC Investments is dit besluit in strijd met wat partijen zijn overeengekomen in de akten van 12 april 2010 en slechts ingegeven door de wens om haar belang onder 10 % te brengen (verwatering). De door Van Seenus BV aangevoerde grondslag voor het verlenen van dit recht, te weten compensatie van in het verleden prijsgegeven salaris en pensioen, acht zij ongeloofwaardig. Zij vraagt zich voorts af waarom die compensatie in aandelen heeft plaatsgevonden en niet op andere wijze.
3.16 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Voorafgaand aan de vergadering van 31 mei 2011 is aan SC Investments een toelichting gezonden over de achtergrond van het voorgenomen besluit. Het besluit is voorts ter vergadering besproken. Daarbij is naar voren gebracht dat de liquiditeitspositie van de vennootschap een punt van zorg is en dat de optie de voorkeur heeft boven een andere oplossing omdat deze geen beslag op de liquiditeit legt. Niet aannemelijk is geworden dat er strijd is met enige afspraak tussen partijen: het feit dat de akten van 12 april 2011 vermelden dat er op dat moment geen opties of andere rechten tot het nemen van aandelen aan anderen zijn verleend, laat onverlet dat in de algemene vergadering van aandeelhouders op een later moment kan worden besloten dat alsnog te doen. Voorts heeft STAK Van Seenus verklaard bereid te zijn om SC Investments “een voorkeursrecht toe te kennen” (verweerschrift onder 10.8), waardoor haar bezwaar ten aanzien van de verwatering van haar aandeel in de vennootschap kan worden ondervangen. Ook dit bezwaar leidt niet tot de conclusie dat er een gegronde reden is om aan een juist beleid te twijfelen.
3.17 Hoewel op onderdelen wel kritiek kan worden geleverd op het beleid van de vennootschap - zo is hiervoor ook wel gebleken - en het ook niet geheel onbegrijpelijk is, dat dat beleid soms tot een zekere argwaan bij SC Investments heeft geleid, komt de Ondernemingskamer alles bijeengenomen tot de slotsom dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden - afzonderlijk noch in onderlinge samenhang beschouwd - die gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid van Van Seenus BV te twijfelen, respectievelijk een onderzoek rechtvaardigen. Daarbij neemt de Ondernemingskamer nog in aanmerking, dat ook niet aannemelijk is dat de minderheidsaandeelhouder door het beleid van de vennootschap is benadeeld. De verzoeken dienen dan ook te worden afgewezen.
3.18 Nu de verzoeken van SC Investments worden afgewezen, zal zij in de kosten van de procedure worden veroordeeld, te vermeerderen met nakosten en rente, zoals na te melden en met dien verstande dat de gevorderde rente zal worden toegewezen op de voet van artikel 6:119 BW Pro.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst de verzoeken van SC Investments B.V., gevestigd te Amsterdam, af;
veroordeelt SC Investments B.V. in de kosten van de procedure, aan de zijde van R.J. van Seenus B.V., de Stichting tot Administratie van de Aandelen R.J. van Seenus B.V. en Robert Johannes van Seenus begroot op € 3.332 en op € 131 voor nasalaris van de advocaat, te vermeerderen met € 68 voor nasalaris van de advocaat en met de kosten van het betekeningsexploot, ingeval niet binnen zeven dagen is voldaan aan de bij deze beschikking uitgesproken kostenveroordeling en betekening van deze beschikking heeft plaatsgevonden, in welk geval dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de 8e dag tot de dag der voldoening;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. A.M. van Amsterdam, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 14 september 2011.