Uitspraak
200.045.815/01
6 september 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VERSTEGEN SPICES EN SAUCES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. G.P. Lobé, te Rotterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid OLIEHOORN B.V.,
gevestigd te Zwaag, gemeente Hoorn,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M.M. van Tilburg, te Rotterdam.
1. Het verdere geding in hoger beroep
1.1 Partijen worden hierna weer aangeduid als Verstegen en Oliehoorn. Voor het procesverloop tot het tussenarrest van het hof van 14 december 2010 verwijst het hof naar dat arrest. In-gevolge het tussenarrest zijn op 11 februari 2011 twee getui-gen van de zijde van Verstegen gehoord. Aan de zijde van Olie-hoorn zijn geen getuigen gehoord. Op 22 maart 2011 heeft Olie-hoorn een akte na enquête genomen. Op 19 april 2011 heeft Ver-stegen een antwoordakte tevens memorie na enquête genomen en daarbij producties overgelegd. Bij akte uitlating producties van 3 mei 2011 heeft Oliehoorn daarop gereageerd.
1.2 Ten slotte hebben partijen het hof opnieuw gevraagd arrest te wijzen.
2. Verdere behandeling van het hoger beroep.
2.1 Bij voormeld tussenarrest werd Verstegen toegelaten door getuigen te bewijzen dat de IBC containers 703, 437 en 712, althans een of meer van die containers, maximaal 48 uur voor-afgaande aan de ontdekking van de zwarte bellen geopend zijn geweest.
2.2 Het hof heeft in verband met de bewijslevering nog overwo-gen dat het veronderstelt dat Verstegen ook beschikt over voorraadadministratie en/of schriftelijke vastlegging van het productieproces met betrekking tot de daarin gebruikte contai-ners met verontreinigde (soja)olie.
2.3 In dat verband werd door Verstegen voorafgaand aan de ge-tuigenverhoren een aantal screenprints overgelegd van het ERP-automatiseringssysteem Movex en een print van een Excel-bestand. Verder werd een schriftelijke verklaring van de heer [ Z ] overgelegd.
2.4 Aan de bewijsopdracht is ten aanzien van geen enkele con-tainer voldaan. Getuige [ M ] is niet aanwezig geweest bij het openen van één van de containers. Datzelfde geldt voor de ge-tuige [ C ]. Zij kunnen dan ook niet uit eigen wetenschap be-vestigen op welke dag, welke container werd geopend.
2.5 Uit het registratiesysteem van Verstegen blijkt niet op welke dag, welke container werd geopend, ook niet in combina-tie met de getuigenverklaringen. De administratie en de regi-stratie van Verstegen is namelijk alleen gebaseerd op het par-tijnummer en niet op het containernummer.
Uit de overgelegde stukken en de getuigenverhoren blijkt, dat het kan voorkomen dat een partijnummer betrekking heeft op product dat wel bij eenzelfde bestelling hoort, maar niet op dezelfde dag wordt afgeleverd als de overige bestelde produc-ten. Het hof wijst op de gang van zaken rond de levering van 19 mei 2005 waar de pakbon niet compleet is omdat een vierde container mist, terwijl die wel met de rest van het door Ver-stegen bestelde product in het Movexsysteem op 19 mei 2005 is geadministreerd, hetgeen getuige [ C ] verklaart uit het feit dat die datum wordt ingevoerd op het moment van bestelling van het product. Voldoende mate van zekerheid omtrent de dag van opening van een container levert dat niet op.
Ook de door Verstegen op basis van theoretisch verbruik gehan-teerde reconstructie aan de hand van “Backflushing” levert on-voldoende zekerheid omtrent de datum van het openen van de desbetreffende containers op. Getuige [ M ] verklaart ten aan-zien van partijnummer 505190016 dat hij concludeert dat op donderdag 30 juni 2005 (theoretisch) nog 231 kg. restproduct overbleef en dus een container uit het productieproces is ge-nomen, maar hij kon niet verklaren waarom op 27 juni 2005 – evenzeer ter hoogte van een in de derde kolom vetgedrukt cij-fer – een vrijwel gelijk bedrag van 236 kg. voorkomt.
Datzelfde geldt ten aanzien van registratieklacht 1795 dat be-trekking heeft op partijnummer 0506280023 terwijl op het door de getuigen gebruikte overzicht het partijnummer 506160040 luidt.
Evenmin konden de getuigen verklaren waarom partijnummer 505190016 niet overeenstemt met partijnummer 0506210030 dat op het registratieformulier 1772 van 30 juni 2005 figureert.
2.6 Verstegen heeft deze twee laatste onduidelijkheden trach-ten op te lossen in haar antwoordakte/memorie na enquête.
Volgens haar is er een misverstand ontstaan rond registratie-klacht 1772. Eerder, om precies te zijn al op 5 juli 2005 (zie rechtsoverweging 2.14 van het tussenarrest) wees Oliehoorn er op dat container 437 niet op 21 juni 2005 werd geleverd zoals op het registratieformulier staat, maar op 19 mei 2005. Olie-hoorn verzocht Verstegen een en ander te wijzigen zodat daar-over later geen misverstanden zouden ontstaan. Niettemin heeft Verstegen bij het overleggen van de stukken ten behoeve van het getuigenverhoor wederom een misverstand laten ontstaan, doordat zij er niet al in de loop van de procedure of vooraf-gaande aan het getuigenverhoor op heeft gewezen dat niet al-leen de leveringsdatum fout stond op het registratieformulier, maar ook het partijnummer verkeerd vermeld stond. Dat nummer was naar aanleiding van de opmerking van Oliehoorn, anders dan de leveringsdatum, niet handmatig door Verstegen verbeterd. Weliswaar heeft de heer [ Z ] tijdens het verhoor van [ M ], geopperd dat mogelijk het partijnummer foutief op het regi-stratieformulier was vermeld maar hij kon dat niet onmiddel-lijk afdoende motiveren.
Zeker niet toen bij het verhoor bleek dat ook het partijnummer dat betrekking had op registratieformulier 1795 niet overeen-stemde met het partijnummer op het Excel-bestand dat daarbij zou moeten horen. Verstegen verklaart dat nu door te stellen dat eenvoudigweg sprake is van onoplettendheid bij het raad-plegen van de Movex gegevensbestanden waarop de Excel-bestanden zijn gebaseerd. In de archiefbestanden was aanvanke-lijk niet op de combinatiedatum en partijnummer gezocht, aldus Verstegen. Zij legt alsnog de volgens haar juiste stukken over.
2.7 Het hof gaat aan deze, pas na getuigenverhoor in appel volgens Verstegen opgehelderde stellingen, als in strijd met de goede procesorde voorbij. Daartoe overweegt het hof dat een deugdelijke en inzichtelijke (voorraad- en pro-ces)administratie al in een veel eerder stadium aan de weder-partij ter inzage en in dit geding overgelegd had kunnen wor-den. Verstegen is daartoe pas overgegaan nadat zij door het hof werd uitgenodigd dat te doen. Verstegen heeft toen kenne-lijk, hoewel nota bene door Oliehoorn gewaarschuwd dat er on-juistheden op het registratieformulier 1772 stonden, niet de goede stukken overgelegd. Ook ten aanzien van registratiefor-mulier 1795 heeft Verstegen zo laat in het geding kennelijk verkeerde stukken in het geding gebracht. Verstegen volstaat er nu mee om een en ander in haar akte/memorie na enquête uit-een te zetten. De mogelijkheid het getuigenverhoor te herope-nen heeft zij voorbij laten gaan. De akte/memorie na enquête bevat geen getuigenbewijsaanbod.
2.8 Nu het bewijs niet is geleverd moet rekening worden gehou-den met de mogelijkheid dat de containers langer dan 48 uur geopend zijn geweest voorat de zwarte bellen werden ontdekt, en dus met de mogelijkheid dat de verontreiniging is veroor-zaakt nadat de containers zijn geopend, zodat niet is bewezen dat de verontreiniging het gevolg is van een aan Oliehoorn toe te rekenen oorzaak. De grieven zijn mitsdien vergeefs voorge-steld en dient het vonnis te worden bekrachtigd onder veroor-deling van Verstegen tot vergoeding van de proceskosten.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst – uitvoerbaar bij voorraad - Verstegen in de proceskos-ten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover aan de kant van Oliehoorn gevallen, op € 3.185,00 voor verschotten, op € 5.264,00 voor salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. Noordhuizen, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 september 2011 door de rolraadsheer.