Uitspraak
FGERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.089.528
(zaaknummer/rolnummer rechtbank 304934/KG ZA 11-361)
arrest in kort geding van de vierde civiele kamer van 6 september 2011
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. A. Gerards,
tegen:
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. C. Groeneveld-Blaauw.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 25 mei 2011 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen appellante (hierna ook te noemen: de moeder) als eiseres in reconventie en gedaagde in conventie en geïntimeerde (hierna ook te noemen: de vader ) als eiser in conventie en verweerder in reconventie heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 De moeder heeft bij exploot van 20 juni 2011 de vader aangezegd van dat vonnis van 25 mei 2011 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de vader voor dit hof.
2.2 Bij dagvaarding heeft zij zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van de vader in eerste aanleg in conventie zal afwijzen en de vorderingen van de moeder in eerste aanleg in reconventie zal toewijzen met de opmerking dat de eis in reconventie in eerste aanleg is vervallen, met veroordeling van de vader in de kosten van het geding in beide instanties, daaronder begrepen het salaris van de (bedoeld zal zijn:) advocaat.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft de vader de grieven bestreden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de moeder in haar vorderingen niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de vorderingen van de moeder zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen en aanvullend zal bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijfplaats dienen te hebben in de gemeente [woonplaats vader] en aldaar bij die gemeente dienen te worden ingeschreven in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure betreffende nadere vaststelling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige kinderen zoals die procedure in ieder geval aanhangig is bij de rechtbank Utrecht en zoals die procedure wellicht, zoals door de moeder aangekondigd, ook nog aanhangig zal worden bij de rechtbank te Almelo, alsook zal bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de vader zullen hebben voor zover de moeder niet in staat of niet bereid is in de gemeente [woonplaats vader] een fatsoenlijke woning of flat te huren.
2.4 Ter zitting van 25 augustus 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Gerards heeft voorafgaand aan de zitting aan de wederpartij en het hof de producties 1 tot en met 9 gezonden. Deze stukken zijn op 19 augustus 2011 ingekomen ter griffie van het hof. Mr. Groeneveld-Blaauw heeft verklaard tegen het in het geding brengen van die producties geen bezwaar te hebben, waarna het hof aan mr. Gerards akte heeft verleend van het in het geding brengen van die producties.
3. De vaststaande feiten
3.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Daarnaast stelt het hof nog de volgende feiten vast.
3.2 De voorzieningenrechter heeft in het - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - bestreden vonnis, voor zover thans nog van belang, de moeder veroordeeld om de kinderen van partijen, [kind 1] en [kind 2], terug te geleiden naar de gemeente [woonplaats vader], om mee te werken aan de schoolgang van de kinderen op hun oude school [...], om mee te werken aan de verkrijging van nieuwe paspoorten voor de kinderen met bevel de oude paspoorten aan de vader af te geven op straffe van verbeurte van dwangsommen indien zij niet meewerkt, de vorderingen van de moeder(in reconventie) afgewezen en de kosten in conventie en reconventie gecompenseerd.
4. De motivering van de beslissing in kort geding in hoger beroep
4.1 Nu de moeder ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in kort geding in eerste aanleg op 26 april 2011 haar woonplaats had in [woonplaats vader] was de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht op grond van artikel 99 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering bevoegd van dit geschil kennis te nemen.
4.2 Dat er bij dit hof nog een procedure in hoger beroep aanhangig is over het hoofdverblijf van de kinderen en de verdeling van de zorgtaken en dat de vader inmiddels ook bij rechtbank Utrecht een verzoek heeft ingediend tot wijziging van de beschikking van 23 maart 2011 van de rechtbank Utrecht inzake deze zelfde onderwerpen leidt niet tot niet-ontvankelijkheid van de vader in zijn vorderingen in kort geding.
4.3 De zaak gaat in de kern om de vraag of het de moeder vrijstaat zonder voorafgaande toestemming van de vader met de kinderen van [woonplaats vader] naar [woonplaats moeder] te verhuizen en de kinderen op een school in [woonplaats moeder] in te schrijven.
4.4 De moeder heeft ter zitting van 25 augustus 2011 de grieven 4 en 5 ingetrokken, zodat die geen beoordeling meer behoeven. De grieven 1-3 en 6-7 van de moeder leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Het hof ziet aanleiding die grieven gezamenlijk te behandelen.
4.5 Het hof stelt met de voorzieningenrechter voorop dat het de moeder in beginsel vrij staat zich met de kinderen elders te vestigen maar dat zij daarbij het belang van de kinderen en dat van de vader met het oog op een goed contact met elkaar voor ogen dient te houden, nu er sprake is van een verdeling van zorg- en opvoedingstaken. Bij beschikking van 23 maart 2011 heeft de rechtbank Utrecht, nadat de Raad voor de Kinderbescherming op verzoek van de rechtbank daarover een rapport en advies had uitgebracht, de hoofdverblijfplaats van de kinderen bij de moeder vastgesteld en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken aldus vastgesteld dat de kinderen eenmaal per 14 dagen op woensdagmiddag uit school tot 19.00 uur en van vrijdagmiddag uit school tot maandagochtend naar school alsmede de helft van de vakanties en de feestdagen, wat de zomervakantie betreft 3 aaneengesloten weken, bij de vader zullen verblijven.
4.6 De moeder heeft op 12 april 2011 een e-mailbericht aan de vader gezonden waaruit deze kon afleiden dat zij met de kinderen zal verhuizen en hen naar een andere school zal laten gaan. De vader is hiermee niet akkoord gegaan. Vervolgens is de moeder begin mei 2011 naar [woonplaats moeder] verhuisd en heeft de kinderen daar op een school ingeschreven.
4.7 Naar aanleiding van de veroordeling door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis heeft de moeder tot de zomervakantie tijdelijk verbleven op Park [...] te [woonplaats vader], heeft zij de kinderen tot de zomervakantie naar hun oude school in [woonplaats vader] laten gaan en is de vader in de gelegenheid geweest tot omgang met de kinderen. De vader is, nadat de moeder had meegewerkt aan de verkrijging van nieuwe paspoorten voor [kind 1] en [kind 2], met de kinderen op vakantie geweest naar Thailand en heeft de kinderen na afloop van de vakantie teruggebracht naar de moeder in [woonplaats moeder]. Ter zitting van 25 augustus 2011 heeft de moeder verklaard dat zij daarna de vader niet meer heeft toegestaan omgang te hebben met de kinderen overeenkomstig de beschikking van de rechtbank Utrecht van 23 maart 2011, maar met ingang van het weekend van 27/28 augustus 2011 weer zal meewerken aan hervatting van de omgang.
4.8 Het hof is met de voorzieningenrechter van oordeel dat de moeder met de belangen van de vader en de kinderen met het oog op contact met elkaar als bepaald in de beschikking van de rechtbank Utrecht van 23 maart 2011 onvoldoende rekening heeft gehouden. Zij heeft onvoldoende zwaarwegende redenen aangevoerd voor een verhuizing van [woonplaats vader] naar [woonplaats moeder] op een zo korte termijn van circa vier weken en zonder een goed overleg tussen de ouders over de gevolgen van die verhuizing voor het contact tussen de kinderen en de vader.
4.9 Dat de moeder al twee jaar bezig is een andere woning te vinden, zich daarvoor in het hele land heeft ingeschreven bij woningcorporaties, en gedwongen was op het aanbod van een huurwoning in [woonplaats moeder] per ommegaande te reageren, doet niet eraan af dat zij naar het voorlopige oordeel van het hof over die verhuizing en de gevolgen daarvan met de vader in overleg had moeten treden. Niet is gebleken dat zij dat heeft gedaan. Evenmin is gebleken dat zij de vader al in een eerder stadium heeft laten weten dat de mogelijkheid bestond dat zij een huurwoning zou aanvaarden in een andere streek van het land en, zodra toewijzing van een huurwoning aan de orde zou zijn, met hem daarover in overleg zou treden. Uit de voormelde beschikking van de rechtbank Utrecht van 23 maart 2011 blijkt dat de vader heeft verklaard zich te realiseren dat, voor het geval partijen ver van elkaar komen te wonen, de zorgregeling nader dient te worden bezien. Het had op de weg van de moeder gelegen daarover met de vader in contact te treden.
4.10 Dat de kinderen al afscheid zouden hebben genomen van hun oude school en de verhuizing en terugkeer naar [woonplaats vader] zouden leiden tot problemen met de Leerplichtambtenaar is ook geen voldoende zwaarwegend belang, nu niet is gesteld of gebleken dat inschrijving van de kinderen op de oude school daardoor niet meer mogelijk is.
4.11 Ook de stelling van de moeder dat zij, ondanks de verhuizing, de omgangsregeling nakomt vormt geen rechtvaardiging voor een verhuizing met de kinderen naar [woonplaats moeder] zonder overleg of toestemming van de vader, nog daargelaten dat zij nadat de vader de kinderen na de vakantie bij haar in [woonplaats moeder] had teruggebracht de omgang (tijdelijk) heeft stopgezet.
4.12 Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof – met de voorzieningenrechter - dat het belang van de kinderen bij een frequent en onbelast contact met de vader thans nog zwaarder dient te wegen dan het belang van de moeder bij een verhuizing zonder overleg met en toestemming van de vader. Alvorens tot een verhuizing over te gaan, dient de moeder in overleg te treden met de vader en met hem afspraken te maken over de verdeling van zorg- en opvoedingstaken, over de schoolgang van de kinderen en de medische zorg voor de kinderen. Op grond van het voorgaande falen de grieven 1 en 2. Ter zitting is met partijen de mogelijkheid van overleg in mediation of in het kader van een ouderschapsonderzoek besproken en is aan partijen voorgehouden grondig te onderzoeken of het tussen hen noodzakelijk geachte overleg over de zorg en de opvoeding van de kinderen in verband met de voormelde procedure in eerste aanleg en de voormelde procedure bij dit hof in hoger beroep in de vorm van mediation of een ouderschapsonderzoek kan plaatsvinden. Herstel van de mogelijkheid tot goed overleg tussen de ouders is naar het oordeel van het hof in het belang van hun beider kinderen.
4.13 Het hof stelt voorop dat de dwangsomrechter de bevoegdheid heeft om de hoogte van de dwangsom vrijelijk en zelfstandig te bepalen. Bij het opleggen van een gevorderde dwangsom zal voor de rechter slechts als uitgangspunt dienen de overweging dat de dwangsom in kwestie voor de wederpartij een voldoende prikkel vormt om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De rechter zal daarbij – onder andere – rekening houden met de financiële en psychische draagkracht van de veroordeelde. De moeder voert aan dat de dwangsommen gelet op haar inkomen buitenproportioneel zijn. Ter zitting heeft de moeder verklaard dat zij inkomen geniet van € 1.500,- netto per maand en dat haar huurlast € 567,- per maand is. Het hof is van oordeel dat de hoogte van de dwangsommen die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld gelet op dit inkomen niet buiten proportie is, zodat grief 3 faalt.
4.14 Ook al zou het zo zijn dat toewijzing van de vorderingen van de vader een inbreuk vormt op het door artikel 8 lid 1 EVRM Pro gewaarborgde recht van de moeder op respect voor haar privéleven, haar familie- en gezinsleven, haar woning en correspondentie, de door de voorzieningenrechter gegeven voorziening is toegestaan op grond van artikel 8 lid 2 van Pro het EVRM. Deze voorziening is bij de wet voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen, in dit geval de vader en de kinderen. Daarbij komt dat door de verhuizing door artikel 8 lid 1 EVRM Pro gewaarborgde rechten van de vader zijn geschonden. Dat betekent dat grief 6 faalt.
4.15 Nu het hof uitspraak doet, heeft de moeder geen belang meer bij een beslissing op haar grief ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad van het bestreden vonnis. Grief 7 faalt.
4.16 Nu alle grieven falen dient het hof het bestreden vonnis te bekrachtigen. Nu een bekrachtiging tot gevolg heeft dat de moeder de kinderen dient terug te geleiden naar [woonplaats vader], althans de gemeente [woonplaats vader], en dient mee te werken aan de schoolgang van de kinderen op hun oude school, rijst de vraag of dat gezien het tijdsverloop en de ontwikkelingen sedert de verhuizing zonder nadere voorziening nog in het belang van de kinderen is of zich daar zelfs tegen verzet. Ook moet nog worden beslist op hetgeen de vader bij wijze van aanvulling heeft gevorderd te bepalen.
4.17 Ter zitting is gebleken dat de vader na de verhuizing door de moeder uiteindelijk zijn intrek heeft genomen in de voormalige echtelijke woning en zich thans, anders dan ten tijde van de behandeling in eerste aanleg, niet meer bereid toont deze woning vooralsnog weer aan de moeder en de kinderen ter beschikking te stellen. Partijen zijn het overigens erover eens dat de woning aan de vader moet worden toegedeeld, maar verschillen nog van mening over de waarde waartegen. Ter zitting is verder gebleken dat de moeder zou kunnen gaan wonen op een van de vele bungalowparken in de gemeente [woonplaats vader], zoals zij ook al vóór de zomervakantie gedurende een korte periode heeft gedaan. De moeder heeft echter verklaard dat dit voor haar gelet op haar inkomen en de kosten die daarmee gemoeid zijn financieel niet haalbaar is, wat het hof aannemelijk voorkomt. Naar het voorlopig oordeel van het hof is er vooralsnog geen aanleiding te bepalen dat de kinderen hun hoofdverblijf bij de vader hebben, zeker niet als de moeder de kinderen teruggeleidt naar de gemeente [woonplaats vader]. Terugkeer van de kinderen is, zoals hiervoor overwogen, juist in het belang van de vader en de kinderen. Nu terugkeer van de kinderen met de moeder op korte termijn alleen mogelijk is, indien de moeder de mogelijkheid heeft wederom haar intrek te nemen in de voormalige echtelijke woning, zal het hof in het belang van de kinderen bepalen dat de vader deze woning in afwachting van nadere beslissingen over hoofdverblijfplaats en de verdeling van de zorgtaken aan de moeder en de kinderen ter beschikking stelt en zelf voorlopig elders onderdak zoekt. Het hof zal overigens bepalen dat de moeder de kinderen laat inschrijven in de gemeente [woonplaats vader].
4.18 In de omstandigheid dat partijen in familierechtelijke rechtsbetrekking tot elkaar staan en het geschil hieruit voortvloeit, ziet het hof aanleiding voor compensatie van de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
4.19 Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en verder beslissen als volgt
5. De beslissing in kort geding in hoger beroep
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 25 mei 2011;
bepaalt dat de vader de voormalige echtelijke woning aan de [adres] te [woonplaats vader] op eerste verzoek van de moeder aan haar ter beschikking stelt, totdat nadere beslissingen zijn gegeven over de hoofdverblijfplaats van de kinderen en de verdeling van de zorgtaken en bepaalt dat de vader, zolang de moeder met de kinderen in de woning verblijft de woning verlaat;
compenseert de kosten van het hoger beroep aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, B.M. Mens en J.G. Luiten en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 6 september 2011.