Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
MEERVOUDIGE FAMILIEKAMER
BESCHIKKING van 28 juni 2011 in de zaak met zaaknummer 200.075.361/01 van:
[…],
wonende te […],
APPELLANT in principaal hoger beroep,
GEÏNTIMEERDE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M.C. Kelderman te Amsterdam,
t e g e n
[…],
wonende te […],
GEÏNTIMEERDE in principaal hoger beroep,
APPELLANTE in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. A.R.M. van Kempen.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant in principaal hoger beroep tevens geïntimeerde in incidenteel hoger beroep, en geïntimeerde in principaal hoger beroep tevens appellante in incidenteel hoger beroep, worden hierna respectievelijk de man en de vrouw genoemd.
1.2. De man is op 14 oktober 2010 in hoger beroep gekomen van een gedeelte van de beschikking van 21 juli 2010 van de rechtbank Amsterdam, met kenmerk 448370/FA RK 10 220 TG LB.
1.3. De vrouw heeft op 22 november 2010 een verweerschrift ingediend en heeft daarbij incidenteel hoger beroep ingesteld.
1.4. De man heeft op 20 december 2010 een verweerschrift in het incidenteel hoger beroep van de vrouw ingediend.
1.5. De man heeft op 26 januari 2011 nadere stukken ingediend.
1.6. De zaak is op 9 februari 2011 ter terechtzitting behandeld.
1.7. Ter terechtzitting zijn verschenen:
- de man, bijgestaan door zijn advocaat;
- de vrouw, bijgestaan door mr. A.G. Hendriks, advocaat te Amsterdam.
2. De feiten
2.1. Partijen hebben een relatie gehad. Partijen zijn op 16 oktober 2008 feitelijk uiteengegaan. Uit hun relatie is geboren […] (hierna: [kind A]) [in] 2008. De ouders oefenen gezamenlijk het ouderlijk gezag uit over [kind A]. De man heeft [kind A] erkend. Uit een eerdere relatie van de man is geboren [kind B] [in] 2003.
Het hof heeft, voor zover hierna bedragen zijn genoemd, deze telkens afgerond, tenzij anders vermeld.
2.2. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.
Hij is geboren [in] 1970. Hij is alleenstaand.
Hij is thans werkzaam als zelfstandige zonder personeel (zzp-er) in de bouwsector. In de periode van 25 mei 2010 tot 25 november 2010 was hij op basis van 20 uur per week werkzaam in loondienst bij […] (hierna: de Stichting). Met ingang van 25 november 2010 is zijn arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd en heeft hij een 0 urencontract bij de Stichting. Volgens de salarisspecificaties over de maanden september tot en met november 2010 bedroeg zijn salaris – overeenkomstig zijn arbeidsovereenkomst – € 1.167,- per maand, exclusief vakantietoeslag. De vakantietoeslag bedroeg volgens zijn arbeidsovereenkomst 8% per jaar over het hem toekomende salaris.
In het kader van een zogenoemde oppasovereenkomst betaalt hij € 180,- per maand aan huur.
Aan premie voor een zorgverzekering betaalt hij € 136,- per maand. Het eigen risico dat aan deze verzekering is verbonden bedraagt € 170,- per jaar. Dit bedrag wordt geheel verbruikt.
De man heeft kosten in verband met de omgang van € 25,- per maand.
2.3. Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.
Zij is geboren [in] 1968. Zij vormt met [kind A] en haar twee dochters uit een eerdere relatie een eenoudergezin.
3. Het geschil in hoger beroep
3.1. Bij de bestreden beschikking is, voor zover thans van belang, bepaald dat de man met ingang van 25 mei 2010 aan de vrouw € 127,- per maand zal betalen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A], te verhogen met het bedrag van iedere uitkering die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van [kind A] kan of zal worden verleend.
Deze beslissing is gegeven op het verzoek van de vrouw te bepalen, dat de man aan de vrouw met ingang van 12 januari 2010 als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A] € 200,- per maand zal betalen, vermeerderd met iedere uitkering die op grond van geldende wetten of andere regelingen ten behoeve van [kind A] kan of zal worden verleend, dan wel een zodanige bijdrage en met ingang van een zodanige datum als de rechtbank juist zou achten.
3.2. De man verzoekt, naar het hof begrijpt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A] met ingang van 25 mei 2010 te bepalen op € 50,- per maand, althans op een zodanig lager bedrag en met ingang van een zodanige datum als het hof juist zal achten.
3.3. De vrouw verzoekt in principaal hoger beroep de man niet ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, dan wel het door de man verzochte af te wijzen. In incidenteel hoger beroep verzoekt de vrouw, naar het hof begrijpt, met vernietiging van de bestreden beschikking in zoverre, te bepalen dat de man aan haar als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A] met ingang van 25 mei 2010 € 329,30 per maand zal voldoen, vermeerderd met iedere uitkering die op grond van geldende wetten of andere regelingen voor [kind A] kan of zal worden verleend, dan wel een zodanige bijdrage als het hof juist zal achten.
4. Beoordeling van het principaal en incidenteel hoger beroep
4.1. Partijen zijn verdeeld over de draagkracht van de man ten behoeve van [kind A]. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte van een hogere verdiencapaciteit is uitgegaan en hem in staat heeft geacht om 40 uur per week werkzaam te zijn. Voorts is ten onrechte geen rekening gehouden met de door hem opgevoerde schulden en dient de beschikbare draagkracht over [kind A] en [kind B] te worden verdeeld. De vrouw heeft deze stellingen gemotiveerd betwist. In incidenteel hoger beroep stelt zij dat de rechtbank bij het bepalen van de verdiencapaciteit van de man ten onrechte de vakantietoeslag buiten beschouwing heeft gelaten, alsmede bij de beoordeling of de op te leggen bijdrage er niet toe leidt dat het besteedbaar inkomen van de man beneden het niveau van 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm zakt, niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze zij het besteedbaar inkomen van de man heeft berekend.
De grieven van de man in principaal hoger beroep en van de vrouw in incidenteel hoger beroep lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.2. De behoefte van [kind A] aan de door de vrouw in incidenteel hoger beroep verzochte bijdrage in de kosten van zijn verzorging en opvoeding van € 329,30 wordt niet betwist en staat derhalve vast.
4.3. Het hof zal bij de bepaling van de draagkracht van de man uitgaan van de feiten en omstandigheden zoals hiervoor onder 2.2 weergegeven, behoudens voor zover hiervan in het navolgende zal worden afgeweken. Het hof zal de man overeenkomstig de geldende richtlijnen als alleenstaande beschouwen en bij de berekening van de draagkracht uitgaan van een draagkrachtpercentage van 70. Anders dan de vrouw kennelijk veronderstelt, staat het de man vrij voor het eerst in hoger beroep aan te voeren dat zijn draagkracht over beide kinderen dient te worden verdeeld. Het hof zal de beschikbare draagkracht van de man gelijkelijk verdelen over [kind A] en [kind B], nu de man voor beide kinderen onderhoudsplichtig is en gesteld, noch gebleken is dat de behoefte van [kind B] afwijkt van die van [kind A]. Het hof gaat voorbij aan de stelling van de vrouw dat de man dient aan te tonen dat hij voor [kind B] structureel een bijdrage in diens kosten van verzorging en opvoeding betaalt, nu de vraag of de man deze bijdrage daadwerkelijk betaalt, zijn onderhoudsplicht jegens [kind B] onverlet laat.
4.4. Het hof dient te beoordelen of de man in redelijkheid in staat kan worden geacht 40 uur per week werkzaam te zijn en derhalve een hoger inkomen dan zijn werkelijke inkomen te verdienen, alsmede of de vrouw dit in redelijkheid van de man kan vergen. Anders dan waarvan de rechtbank is uitgegaan, dient daarbij niet de 90% regel te worden toegepast.
Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de man een knieblessure heeft opgelopen tijdens een skivakantie, welke - naar door de man niet is betwist – in februari 2010 plaatsvond. Voorts heeft de man ter zitting in hoger beroep te kennen gegeven dat zijn knieblessure eind december 2010 genezen is verklaard. Voor zover de man stelt dat hij vanwege deze knieblessure niet in staat was om 40 uur per week te werken in de periode van 25 mei 2010 tot 1 januari 2011, is het hof van oordeel dat de man die stelling onvoldoende heeft onderbouwd en aannemelijk heeft gemaakt. De door de man overgelegde verklaring van de behandelend fysiotherapeut van 31 mei 2010 acht het hof, evenals de rechtbank, in dit verband onvoldoende. Hieruit blijkt immers niet dat de man vanaf 25 mei 2010 niet meer dan 20 uur per week zou kunnen werken, doch slechts dat hij in de periode vóór het afgeven van die verklaring niet in staat is geweest om bepaalde werkzaamheden uit te voeren.
De man heeft evenmin, in het licht van de gemotiveerde betwisting door de vrouw, aannemelijk gemaakt dat uitbreiding van zijn werkzaamheden tot een 40 urige werkweek bij de Stichting dan wel elders in voormelde periode niet mogelijk was. Hierbij wordt, naast zijn opleiding als kok en zijn werkervaring in de zorgsector, mede in aanmerking genomen dat de man ter zitting in hoger beroep te kennen heeft gegeven dat hij in de afgelopen acht jaar als zzp-er werkzaam is geweest. Niet valt dan ook in te zien dat hij zijn werkzaamheden in dienstverband niet kon uitbreiden met zijn werkzaamheden als zzp er.
Het hof is voorts niet gebleken dat de man inspanningen heeft verricht om zijn werkzaamheden uit te breiden, te meer nu ter zitting in hoger beroep naar voren is gekomen dat de man niet solliciteert naar een functie in vast dienstverband. Voor zover de man stelt dat hij hiervoor was aangewezen op de diensten van een re-integratiebedrijf, heeft hij die stelling niet nader onderbouwd, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
Sedert de beëindiging van zijn dienstverband bij de Stichting is de man uitsluitend werkzaam als zzp-er in de bouwsector. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter zitting in hoger beroep is gebleken dat hij thans opdrachten voor met name schilderwerk krijgt en hieruit inkomsten genereert. De man heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat onzeker is of hij voldoende opdrachten als zzp er zal krijgen. Gelet op het voorgaande is het hof evenwel van oordeel dat de man ook na de beëindiging van zijn dienstverband bij de Stichting in redelijkheid in staat kan worden geacht om 40 uur per week elders in dienstverband en/of als zzp er werkzaam te zijn en dat dit ook in redelijkheid van hem kan worden gevergd.
Wat betreft de verdiencapaciteit van de man zal het hof, evenals de rechtbank, aansluiten bij het hiervoor onder 2.2 vermelde bruto maandsalaris van de man op basis van een 20 urige werkweek, exclusief vakantietoeslag. Het hof gaat bij de bepaling van zijn draagkracht derhalve uit van een fictief inkomen van € 2.334,- bruto per maand op basis van een 40 urige werkweek en een vakantietoeslag van 8%.
4.5. Met betrekking tot de door de man opgevoerde schulden overweegt het hof als volgt. Als uitgangspunt heeft te gelden dat alleen rekening wordt gehouden met de noodzakelijke lasten, die ten opzichte van [kind A] als redelijke uitgaven kunnen worden beschouwd. Wat schulden betreft vallen hieronder de schulden die uit de relatie van partijen stammen, omdat die schulden ook een druk op het gezinsbudget zouden hebben gelegd als partijen niet uit elkaar zouden zijn gegaan. Overige schulden hebben in beginsel geen voorrang op de onderhoudsverplichting jegens [kind A]. Dat is slechts anders indien sprake is van bijzondere feiten of omstandigheden die een uitzondering op dat beginsel rechtvaardigen.
De door de man opgevoerde schulden zijn blijkens de stukken in het dossier aangegaan na de beëindiging van de relatie van partijen. In hetgeen de man heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding om van voormeld uitgangspunt af te wijken. Het hof zal derhalve bij de bepaling van de draagkracht van de man geen rekening houden met die schulden. De man heeft bovendien niet aangetoond dat hij op de schulden rente dient te betalen en, wat betreft de – renteloze - leningen van zijn ouders, evenmin of en wanneer hij deze dient af te lossen. De tweede grief van de vrouw in incidenteel hoger beroep behoeft daarmee geen verdere bespreking.
4.6. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen, is, rekening houdend met het fiscaal voordeel waarvoor de man in aanmerking komt, een door de man met ingang van 25 mei 2010 te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A] van € 280,- per maand in overeenstemming met de wettelijke maatstaven.
4.7. Dit leidt tot de volgende beslissing.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
bepaalt de door de man te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [kind A] met ingang van 25 mei 2010 op € 280,- (TWEE HONDERD EN TACHTIG EURO) per maand, vanaf heden bij vooruitbetaling te voldoen;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.M.A. Gerritzen Gunst, D. Kingma en J.W. van Zaane in tegenwoordigheid van mr. J.H.M. Kessels als griffier, en in het openbaar uitgesproken op 28 juni 2011.