Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[de Vader] als wettelijk vertegenwoordiger van [de Leerlinge], wonend te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
APPELLANT,
advocaat: mr. J. Klaas te Haarlem,
t e g e n
de stichting STICHTING KATHOLIEK ONDERWIJS VOLENDAM,
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. W. Brussee te Den Haag.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna de Vader en de Stichting genoemd, de school waarom het gaat, het College of de School, en degene van wie de Vader als wettelijk vertegenwoordiger optreedt, de Leerlinge.
Bij dagvaarding van 21 april 2011 is de Vader in hoger beroep gekomen van een vonnis in kort geding van de kantonrechter te Haarlem (hierna: de eerste rechter) van 4 april 2011, onder zaak-/rolnummer 502067 / VV EXPL 11-29 gewezen tussen de Vader als eiser en de Stichting als gedaag¬de (hierna: het vonnis). In de dagvaarding zijn drie grieven opgenomen.
De Vader heeft ter rolle overeenkomstig de dagvaarding van grieven gediend, één nader bescheid in het geding gebracht en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog zijn vorderingen zal toewijzen, met beslissing over de kosten van het geding.
Bij memorie heeft de Stichting geantwoord en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met beslissing over de kosten van het geding.
De partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 19 augustus 2011 doen bepleiten door hun voormelde advocaten, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Bij die gelegenheid hebben de Leerlinge, haar Vader en, namens de Stichting, de heer [X], rector van het College, desgevraagd enige inlichtingen gegeven.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. De feiten
De eerste rechter heeft een aantal feiten tot uitgangspunt genomen, die in het vonnis onder het kopje “De feiten” zijn weergegeven. Over deze feiten bestaat tussen de partijen geen geschil. Gelet daarop en mede gezien het over en weer verder gestelde, de inhoud van de bescheiden waarop de partijen zich hebben beroepen (waaronder mede het hierna te noemen oordeel van 7 januari 2011 van de Commissie Gelijke Behandeling), en de inlichtingen die bij de pleidooien aan het hof zijn gegeven, neemt het hof de volgende feiten tot uitgangspunt.
a. De Leerlinge, geboren in februari 1996 en dus thans 15 jaar oud, is sinds het begin van het schooljaar 2009-2010 leerling van het Don Bosco College te Volendam. Vanaf eind augustus 2010 zat zij in de tweede klas VMBO.
b. Het College wordt bestuurd door de Stichting, die blijkens haar statuten ten doel heeft het onderwijs aan scholen voor basis- en speciaal onderwijs in Edam-Volendam en voor voortgezet onderwijs voor Volendam en omstreken te bevorderen, en beoogt daarbij onderwijs te doen geven op katholieke grondslag en daarbij te handelen volgens de opdracht van een katholieke school, zoals omschreven in het Algemeen Reglement voor het Katholiek Onderwijs en in extenso aangehaald in die statuten. In artikel 4 lid 2 sub a van die statuten is opgenomen dat van het bestuur deel uitmaakt ten minste één lid dat is aangewezen in overleg met het bevoegd gezag van het dekenaat, respectievelijk de parochie(s), waartoe Edam-Volendam behoort, welk bestuurslid in het bijzonder waarborgt de behartiging van pastorale en godsdienstige aspecten.
c. In het informatieboekje voor het schooljaar 2010-2011 is opgenomen: “Onze school is er een voor bijzonder onderwijs (...) op Rooms-Katholieke grondslag. Wij werken aan een schoolklimaat dat de christelijke levensvisie als fundament erkent. Onze identiteit komt onder andere tot uitdrukking door kerst- en andere vieringen, bijzondere activiteiten én door de wijze waarop wij leerlingen benaderen en begeleiden. Naast leerlingen van katholieke[n] en protestants-christelijke[n] huize zijn (...) alle leerlingen welkom van wie de ouders de grondslag en doelstelling van de school respecteren en kunnen onderschrijven.”
d. In de schoolgids voor 2010-2011 is vermeld: “De identiteit van de school wordt bepaald door alle geledingen binnen de school en komt tot uitdrukking in het pedagogisch didactisch handelen, de leerlingenbegeleiding en gebeurtenissen (kerst- en andere vieringen, bijzondere activiteiten).”
e. Aan de katholieke grondslag wordt mede vormgegeven in een groot aantal concrete activiteiten, zoals opgesomd in de gedingstukken en verdere overgelegde bescheiden.
f. Op het aanmeldingsformulier voor de Leerlinge, dat op 14 januari 2009 is ingevuld, is vermeld dat zij moslim is.
g. De Leerlinge en haar ouders hebben te kennen gegeven dat zij de katholieke grondslag van het College respecteren.
h. Het schoolreglement houdt met ingang van het schooljaar 2010-2011 in: “Het is ten strengste verboden: (...) binnen de school gezichtbedekkende kleding, petten, hoeden, mutsen of hoofddoekjes te dragen.” Een vergelijkbaar voorschrift was al vóór het schooljaar 2010-2011 in dit reglement opgenomen, zonder dat daarin uitdrukkelijk “hoofddoekjes” waren genoemd.
i. Op 22 februari 2010 hebben vier vrouwelijke leerlingen van het College, onder wie de Leerlinge, aan de Stichting te kennen gegeven dat zij overwogen vanwege hun geloof een hoofddoek te gaan dragen. De Stichting heeft hun toen medegedeeld dat de school zich intern zou beraden en met een standpunt zou komen en verzocht geen hoofddoek te dragen totdat het bestuur van de Stichting een beslissing zou hebben genomen. Aan dat verzoek hebben de vier voldaan, de Leerlinge tot 30 augustus 2010.
j. Ingaande 30 augustus 2010, de eerste lesdag van het nieuwe schooljaar, kwam de Leerlinge op school met een hoofddoek op, die zij in verband met haar geloof was gaan dragen. Haar werd de toegang tot de lessen ontzegd omdat zij weigerde de hoofddoek af te doen, maar zij mocht voorlopig in een andere kamer in het schoolgebouw haar schoolwerk bijhouden, hetgeen zij ook heeft gedaan tot en met 20 september 2010.
k. Bij brief van 8 september 2010 is namens de Stichting aan de ouders van de Leerlinge bevestigd dat de Stichting voornemens was de Leerlinge van school te verwijderen “omdat zij ondanks herhaald aandringen en gesprekken daarover een regel uit het schoolreglement bewust overtreedt (... namelijk) de regel dat hoofddeksels in dit geval een hoofddoek in school niet mag worden gedragen”.
l. In een gesprek op 20 september 2010 tussen onder meer de Leerlinge en haar Vader, een lid van het bestuur van de Stichting de heer [Y] en rector [X] van het College is onder meer het volgende aan de orde gekomen. Naar aanleiding van de vraag van de Vader of kinderen met een andere godsdienst welkom zijn, zegt de rector dat iedereen welkom is die de grondbeginselen van de school respecteert en zich gedraagt volgens de regels van de school. Op de vraag van de Vader of een keppeltje wel mag, antwoordt de rector dat dit niet mag. De Vader zegt dat hij niet gelukkig is met de keuze van zijn dochter, maar wél achter haar besluit staat en haar daarin wil steunen. Hij maakt ook duidelijk dat hij het belangrijk vindt dat zijn kinderen opgroeien in de Volendamse cultuur. [Y] deelt mede dat het bestuur van de Stichting het verzoek van de Leerlinge om een uitzondering te maken op de regel dat er geen hoofddeksel wordt gedragen, na overleg met de verschillende geledingen, zoals de personeelsmedezeggenschapsraad en de ouderraad, heeft afgewezen. In aanmerking genomen dat het nog maanden zal duren voordat de Commissie Gelijke Behandeling zich zal hebben uitgesproken (hetzij op instigatie van beide partijen dan wel van de ouders alleen), legt de Vader aan de Leerlinge de keuze voor tussen naar school zonder hoofddoek en thuisblijven. De Leerlinge kiest voor de klas en zal vanaf 21 september 2010 zonder hoofddoek in school de lessen volgen.
m. Met ingang van 21 september 2010 is de Leerlinge zonder hoofddoek weer de lessen gaan volgen.
n. Bij brief van 22 oktober 2010 heeft het bestuur van de Stichting aan de ouders van de Leerlinge onder meer het volgende bericht. Nu de Leerlinge geen hoofddoek meer draagt op het terrein van het College, zal het bestuur haar niet van school verwijderen. Mocht de Leerlinge besluiten wél een hoofddoek te gaan dragen op dat terrein, dan moet zij van school worden verwijderd. Het bestuur is tot dit besluit gekomen aangezien het dragen van een hoofddoek door scholieren tijdens schooltijd het niet mogelijk maakt de grondslag van de school te verwezenlijken en het bestuur het kledingvoor-schriftenbeleid consequent wil handhaven.
o. Bij brief van 18 oktober 2010 heeft het Bureau Discriminatiezaken Zaanstreek en Waterland namens de Vader aan de Commissie Gelijke Behandeling gevraagd te onderzoeken of de Stichting jegens de Leerlinge onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt door haar te verbieden een hoofddoek te dragen op school. Op 7 januari 2011 (onder nummer 2011-2) heeft deze commissie als haar oordeel uitgesproken dat de Stichting jegens de Leerlinge verboden onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt.
p. Een brief van 1 maart 2011 van de advocaat van de Stichting aan de advocaat van de Vader houdt, zakelijk weergegeven, onder meer het volgende in. Sinds de aanvang van het schooljaar 2010-2011 hanteert de Stichting voor het College een hoofddoekverbod. Voordat de Leerlinge een hoofddoek wilde gaan dragen, was het College niet bekend met leerlingen die een hoofddoek wilden gaan dragen. Het feit dat de school in de periode 2001 tot 2004 één leerlinge toestond een hoofddoek te dragen, maakt dat niet anders; in die periode werd in de nasleep van de brand in Volendam op 1 januari 2001 soepelheid betracht ten aanzien van allerhande hoofdbedekkingen. Vanaf 2005 zijn geen hoofdbedekkingen meer toegestaan. De reden van het niet toestaan van hoofddoeken betreft het oordeel van de Stichting dat de katholieke grondslag van de school niet verwezenlijkt kan worden indien binnen de school uitingen van een ander, niet katholiek, geloof getolereerd worden, terwijl dergelijke uitingen volgens de Stichting ook niet stroken met de eis dat leerlingen de katholieke grondslag van de school moeten respecteren of onderschrijven. Dat uitingen van het islamitische geloof niet zijn toegestaan, laat onverlet dat leerlingen die dat geloof huldigen, zolang dat onzichtbaar is, welkom zijn, al wordt hun handelingsvrijheid, ten aanzien van zichtbare handelingen, beperkt; het College wil dat uitsluitend het katholieke geloof zichtbaar wordt uitgedragen.
q. In de periode van 2002-2004, gedurende twee of drie schooljaren, heeft een leerlinge op het College een hoofddoek gedragen, kennelijk als uiting van haar islamitische geloof, zonder dat zij daarop door de Stichting is aangesproken, terwijl er ook toen een verbod van het dragen van hoofddeksels gold. Van 2004 tot nu toe heeft niemand anders dan de Leerlinge op het College een hoofddoek gedragen als uiting van het islamitische geloof. Op een andere school die door de Stichting wordt bestuurd, de katholieke basisschool Sint Jozef in Volendam, wordt aan enkele vrouwelijke leerlingen toegestaan een hoofddoek te dragen, kennelijk als uiting van hun islamitische geloof.
3. De beoordeling
3.1 In deze zaak heeft zich, kort gezegd, het volgende voorgedaan. De Vader heeft gevorderd dat de Stichting bij voorlopige voorziening ertoe wordt veroordeeld, zakelijk weergegeven, de Leerlinge toe te staan op school een hoofddoek te dragen, de Leerlinge haar excuses aan te bieden, de Leerlinge € 500 als symbolische schadevergoeding te betalen en de Leerlinge haar kosten ter zake van rechtsbijstand te vergoeden. Bij het vonnis heeft de eerste rechter de vorderingen afgewezen. In hoger beroep verlangt de Vader dat zijn vorderingen alsnog worden toegewezen.
3.2 Het hof gaat ervan uit, nu niet is gebleken van bezwaren van de andere ouder (de Moeder) van de Leerlinge, dat de Vader bevoegd is de Leerlinge te vertegenwoordigen bij het voeren van een procedure in hoger beroep als de onderhavige. Ingevolge de artikelen 1:349, eerste lid, en 1:253k van het Burgerlijk Wetboek behoeft de Vader voor het instellen van hoger beroep machtiging van de kantonrechter en wordt hij anders niet-ontvankelijk verklaard. Dat is voor een procedure in kort geding niet anders dan voor andere procedures. Desgevraagd heeft de advocaat van de Leerlinge bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep medegedeeld dat nog geen verzoek tot machtiging was gedaan. De zaak zal daarom naar de rolzitting worden verwezen zodat de machtiging alsnog kan worden overgelegd, welke machtiging dan mede de eerste aanleg dekt.
3.3 Terecht is niet bestreden dat de Vader het vereiste spoedeisende belang bij (een deel van) zijn vorderingen heeft, nu deze vorderingen er mede toe strekken dat het voortduren van een, volgens de Vader, jegens de Leerlinge onrechtmatige daad wordt beëindigd.
3.4 Met grief I bestrijdt de Vader de overweging van de eerste rechter dat onweersproken is aangevoerd dat het College voordat de Leerlinge haar verzoek deed, geen hoofddoek-draagsters in zijn midden kende. Anders echter dan de Vader lijkt te menen, volgt uit die overweging niet dat daarbij over het hoofd is gezien dat in de periode van 2002-2004 een leerlinge, gedurende twee of drie schooljaren, op het College een hoofddoek heeft gedragen. In de overweging is tot uitdrukking gebracht dat in de voor de beoordeling relevante periode niemand op het College een hoofddoek droeg. Wat aldus tot uitdrukking is gebracht, is juist. De grief mist doel.
3.5 Met de grieven II en III, die gezamenlijk zullen worden besproken, stelt de Vader opnieuw aan de orde zijn betoog dat de Stichting onrechtmatig jegens de Leerlinge handelt door de eis te stellen dat zij zich op school onthoudt van het dragen van een hoofddoek, welk betoog de eerste rechter onjuist heeft bevonden.
3.6 In hoger beroep doet de Vader dit betoog steunen op een aantal beweringen die kunnen worden samengevat onder de noemer dat de Stichting bij het stellen van die eis willekeurig of met misbruik van haar bevoegdheid heeft gehandeld (d tot en met k), en daarnaast op een aantal andere beweringen (a tot en met c).
Die “andere beweringen” komen op het volgende neer.
a. De Stichting handelt in strijd met de wet, namelijk artikel 7 van de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: Awgb), in samenhang met artikel 1 van die wet en artikel 1 Grondwet.
b. De Stichting handelt in strijd met verdragen, namelijk artikel 9 EVRM, artikel 2 Eerste Protocol EVRM in samenhang met artikel 14 EVRM, het Twaalfde Protocol EVRM, artikel 8 EVRM en artikel 8 Verdrag inzake de rechten van het kind.
c. De Stichting is een afspraak met de Vader om zich te conformeren aan het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling niet nagekomen.
De beweringen dat de Stichting bij het stellen van de meergenoemde eis willekeurig of met misbruik van haar bevoegdheid heeft gehandeld, komen op het volgende neer.
d. In de periode van 2002-2004 heeft een leerlinge op het College een hoofddoek gedragen, kennelijk als uiting van haar islamitisch geloof, zonder dat zij daarop door de Stichting is aangesproken.
e. Op een andere school die door de Stichting wordt bestuurd, wordt aan enkele vrouwelijke leerlingen toegestaan een hoofddoek te dragen, kennelijk als uiting van hun islamitisch geloof.
f. De Stichting en het College voerden geen consequent beleid inzake het dragen van een hoofddoek.
g. Het College heeft een katholieke grondslag maar de eis inzake de hoofddoek is niet nodig voor de verwezenlijking van die grondslag, zoals de Commissie Gelijke Behandeling heeft geoordeeld. De Stichting stelt de eis niet omdat dat nodig is voor (de verwezenlijking van de grondslag van) het College maar omdat zij meent dat het kan, en zij maakt dan misbruik van haar bevoegdheid.
h. De Stichting pleegt bij de toelating, in de schoolgids en in schoolreglementen niet uit te leggen wat de eis van het respecteren of onderschrijven van de katholieke grondslag precies inhoudt, zodat de ouders en leerlingen niet weten wat er van hen wordt verlangd en daarmee geen rekening kunnen houden bij de schoolkeuze.
i. In de praktijk is het College niet strikt katholiek, nu niet duidelijk is of in de godsdienstlessen specifiek de katholieke identiteit wordt uitgedragen, nu geen les wordt gegeven door nonnen of broeders, geen gezamenlijke kerkdiensten worden bezocht, de catechismus niet met de leerlingen wordt besproken en jongens en meisjes bij elkaar in de klas zitten.
j. De Stichting en het College hebben wisselende standpunten ingenomen, jegens de Leerlinge en in de pers, over de reden van de eis inzake de hoofddoek. In de Stadskrant van 4 oktober 2010 wordt als uitlating van de rector geciteerd dat die eis “niets met geloofsovertuiging te maken” heeft. In het gesprek van 20 september 2010 is de eis niet in verband gebracht met de katholieke identiteit van de school.
k. In het kledingvoorschrift in het schoolreglement is als enig kledingstuk waarmee een andere godsdienst dan de katholieke wordt geuit, de hoofddoek opgenomen; andere kleding of attributen waarmee een andere godsdienst dan de katholieke wordt geuit, zoals een keppel, een Sikhtulband en een boeddhistisch monnikgewaad, zijn niet expliciet verboden. In hoger beroep noemt de Vader in dit verband ook nog een Davidsster, een protestants kruisje en een bindi (stip op het voorhoofd, gebruikt door gehuwde hindoevrouwen).
3.7 Bij de beoordeling van dit betoog en van hetgeen eraan ten grondslag is gelegd, stelt het hof het volgende voorop.
a. Zoals is neergelegd in artikel 7, tweede lid, Awgb komt aan een instelling van bijzonder onderwijs de vrijheid toe bij de toelating tot en ten aanzien van de deelname aan het onderwijs eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag (waarbij deze eisen niet mogen leiden tot onderscheid enkel op grond van een aantal feiten die in deze zaak niet aan de orde zijn). Indien een instelling van bijzonder onderwijs door een rechtspersoon in stand wordt gehouden, komt die vrijheid toe aan deze rechtspersoon, ten aanzien van de instelling.
b. Dit “doel” van de instelling kan blijken uit de statuten van de rechtspersoon die de instelling in stand houdt en uit de feitelijke werkzaamheden van de instelling, terwijl een aanwijzing voor wat dit doel is, ook onder meer in de naam van de instelling kan worden gevonden.
c. “Nodig” is niet hetzelfde als “noodzakelijk”. Reeds als door de instelling gestelde eisen voor toelating tot of deelname aan het onderwijs bijdragen tot verwezenlijking van de grondslag van de instelling, zijn zij “nodig” voor de verwezenlijking van die grondslag.
d. Voor zover het gaat om een instelling van bijzonder onderwijs met een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag, past de rechter grote terughoudendheid, zowel bij de beoordeling of bepaalde eisen nodig zijn voor de verwezenlijking van die grondslag, als bij de uitleg van dergelijke eisen van godsdienstige of levensbeschouwelijke aard, alsmede bij de beoordeling of in een concreet geval voldaan is aan dergelijke eisen. Deze beoordelingen en deze uitleg komen in beginsel – behoudens bijzondere omstandigheden - toe aan de instelling zelf. De rechter heeft daar dus slechts een beperkte taak.
e. Wél heeft de rechter zonder genoemde grote terughoudendheid te beoordelen of de instelling die in een concreet geval aan iemand een bepaalde eis van genoemde aard voor toelating tot of deelname aan het onderwijs stelt, bij het stellen van die eis willekeurig handelt. Van willekeurig handelen kan bijvoorbeeld worden gesproken als de instelling die een vast beleid heeft dat inhoudt dat een dergelijke eis niet wordt gesteld, in een concreet geval toch zo een eis aan een leerling of iemand die leerling wil worden stelt, zonder dat de instelling een reden voor die afwijking van het beleid noemt. Dat een instelling gedurende een aantal jaren niet een dergelijke eis heeft gesteld, wil echter nog niet zeggen dat die instelling dan een vast beleid in die zin heeft, of geacht kan worden te hebben. Ook mag een instelling het vaste beleid dat zij heeft, wijzigen in een ander vast beleid. Willekeurig handelen kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als de instelling die een beleid heeft dat inhoudt dat een dergelijke eis wordt gesteld, in een concreet geval zo een eis aan een leerling of iemand die leerling wil worden stelt, maar die eis aan anderen die leerling zijn of willen worden niet stelt of die eis ten aanzien van zulke anderen niet handhaaft zonder dat de instelling een reden voor die afwijking van het beleid noemt.
f. Onjuist is de opvatting dat een instelling in een concreet geval eisen van godsdienstige of levensbeschouwelijke aard, die zij nodig acht voor de verwezenlijking van haar grondslag, alleen mag stellen indien zij dat doet ingevolge een vast beleid. Een instelling mag immers op nieuwe ontwikkelingen reageren door in een concreet geval zulke eisen te stellen, ook als zij tot dan toe geen beleid, laat staan een vast beleid, ter zake had. Juist is dat zij in een concreet geval zulke eisen niet mag stellen als zij daardoor een inconsequent of inconsistent beleid voert, want dan handelt zij willekeurig.
g. Van willekeurig handelen kan niet worden gesproken als een rechtspersoon die meer instellingen van bijzonder onderwijs in stand houdt, ten aanzien van één van de onder hem ressorterende instellingen eisen van godsdienstige of levensbeschouwelijke aard stelt, die hij nodig acht voor de verwezenlijking van de grondslag, maar die hij ten aanzien van andere onder hem ressorterende instellingen niet stelt. Het staat die rechtspersoon vrij aan de afzonderlijke instellingen de ruimte te laten op onderscheiden wijze de grondslag te verwezenlijken.
3.8 Hetgeen zojuist vooropgesteld is, komt op een aantal punten niet overeen met het toetsingskader dat de Commissie Gelijke Behandeling in haar oordeel van 7 januari 2011 in de onderhavige aangelegenheid feitelijk heeft gehanteerd, en ook niet met het toetsingskader dat die commissie heeft neergelegd in onderdeel 3.4 van haar advies van 4 april 2008 (“Naar een discriminatievrije school”, CGB-advies/2008/03), dat in deze zaak in het geding is gebracht. Als voorbeeld ten aanzien van het oordeel van 7 januari 2011 noemt het hof de vaststelling dat niet duidelijk is geworden of in de godsdienstlessen in alle klassen behalve de examenklassen en in de viering van de brugklassers onder leiding van een theoloog “specifiek de katholieke identiteit wordt uitgedragen”, waartoe de commissie zich, blijkens dat oordeel onder 3.25, geroepen voelde. Als voorbeelden ten aanzien van het genoemde onderdeel van het advies van 4 april 2008 noemt het hof dat daarin ontbreken de voormelde uitleg van “nodig” en de voormelde geboden terughoudendheid ingeval het gaat om een instelling van bijzonder onderwijs met een godsdienstige of levensbeschouwelijke grondslag. Met genoemd oordeel en onderdeel van het advies verenigt het hof zich dan ook niet voor zover deze niet stroken met hetgeen het hof zojuist heeft vooropgesteld. Het hof zal daarop hierna nog ingaan, voor zover een en ander in het debat van de partijen in deze zaak in hoger beroep is betrokken en voor zover het nog nodig is daarop in te gaan.
3.9 In het spoor van hetgeen zojuist vooropgesteld is, moet als volgt worden geoordeeld.
3.10 Aan de Stichting die het College als instelling van bijzonder onderwijs in de zin van de Awgb in stand houdt, komt de vrijheid toe bij de toelating tot en ten aanzien van de deelname aan het onderwijs in het College eisen te stellen, die gelet op het doel van de instelling nodig zijn voor de verwezenlijking van haar grondslag. Het gaat hier om een instelling van bijzonder onderwijs met een godsdienstige, te weten rooms-katholieke, grondslag. Daarvan blijkt voldoende uit de statuten van de Stichting, het informatieboekje, de schoolgids en het schoolreglement, uit de activiteiten van het College en uit zijn naam. De Leerlinge en haar ouders respecteren deze grondslag. Naar aanleiding van het feit dat vier vrouwelijke leerlingen, onder wie de Leerlinge, aan de Stichting te kennen hadden gegeven dat zij overwogen vanwege hun islamitische geloof een hoofddoek te gaan dragen, zijn in het schoolreglement 2010/2011 in een bestaand verbod van diverse hoofdbekledingen uitdrukkelijk ook hoofddoekjes opgenomen. Toen de Leerlinge vervolgens op 30 augustus 2010 met een hoofddoek op, die zij in verband met haar islamitische geloof was gaan dragen, op school verscheen, is haar de toegang tot de lessen ontzegd zolang zij die hoofddoek droeg. De Stichting heeft, in elk geval in het gesprek op 20 september 2010, voldoende duidelijk gemaakt dat de eis inzake de hoofddoek werd gesteld ter verwezenlijking van de godsdienstige grondslag van het College en dat schriftelijk bevestigd in de brief van 22 oktober 2010. In de brief van 1 maart 2011 is verder uiteengezet dat de eis van het zich onthouden van het dragen van een hoofddoek, als zichtbare uiting van het islamitische geloof, gelet op het doel van het College nodig is voor de verwezenlijking van zijn rooms-katholieke grondslag. Voldoende aannemelijk is geworden dat die eis inderdaad door de Stichting nodig wordt geacht voor de verwezenlijking van de godsdienstige grondslag van het College. Bijzondere omstandigheden om niet bij dit oordeel van de Stichting te blijven, zijn niet gesteld en er is ook niet van gebleken. Dit betekent dat de Stichting de vrijheid had de eis inzake de hoofddoek te stellen.
3.11 Nu de Stichting aan artikel 7, tweede lid, Awgb de vrijheid ontleent de eis inzake de hoofddoek te stellen, handelt zij in beginsel niet in strijd met die wetsbepaling door die eis te stellen, ook niet wanneer die bepaling wordt beschouwd in samenhang met artikel 1 van die wet en artikel 1 Grondwet.
3.12 Voor het eerst in hoger beroep betoogt de Vader dat de Stichting ook hierom in strijd met artikel 7, tweede lid, Awgb en artikel 1 Grondwet handelt, dat uitingen (in kleding of attributen) van andere niet-katholieke godsdiensten dan de islamitische wél toegestaan zijn. De Stichting heeft onbestreden aangevoerd dat het haar niet bekend is dat zodanige uitingen in het College voorkomen. De Vader noemt slechts het geval van één meisje dat een Davidsster draagt, maar stelt onvoldoende dat het daarbij gaat om een uiting van een bepaalde godsdienst. Aldus is onvoldoende toegelicht dat uitingen van andere niet-katholieke godsdiensten dan de islamitische wél toegestaan zijn.
3.13 De Vader is niet opgekomen tegen de overweging van de eerste rechter die inhoudt dat de Leerlinge met haar eis haar geloofsovertuiging te mogen uiten (door een hoofddoek op school te dragen) onvermijdelijk inbreuk maakt op de gevoelens van anderen die menen het recht te hebben van dergelijke uitingen verschoond te blijven, en dat het de taak van de School en niet die van de rechter is, een evenwicht te vinden tussen deze conflicterende belangen van de Leerlinge en anderen, nu zich niet de situatie voordoet dat de School een besluit neemt dat geen redelijk oordelende School had kunnen nemen. Van de juistheid van deze overweging heeft het hof daarom uit te gaan.
3.14 Dit in aanmerking genomen heeft de Vader zijn bewering omtrent strijd met artikel 9 EVRM onvoldoende toegelicht. En al aangenomen dat hij zich in zijn verhouding tot de Stichting kan beroepen op dit artikel, dan stuit hij op een bij de wet (in dit geval de Awgb) voorziene, in een democratische samenleving voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen noodzakelijke beperking.
3.15 De Vader heeft zijn bewering omtrent strijd met artikel 2 Eerste Protocol EVRM in samenhang met artikel 14 EVRM, het Twaalfde Protocol EVRM en artikel 8 EVRM in hoger beroep niet toegelicht. Niet zonder meer valt in te zien dat de Stichting in strijd met enige van de hier bedoelde bepalingen handelt.
3.16 Wat betreft artikel 8 Verdrag inzake de rechten van het kind, stelt de Vader niet dat hij zich op deze bepaling in zijn verhouding tot de Stichting kan beroepen en dit spreekt niet van zelf. Het standpunt van de personen die optreden onder de benaming Defence for Children, biedt de Vader geen steun voor het beroep op dit artikel, nu de passage waar de Vader naar verwijst geen andere argumenten bevat dan wat Defence for Children “vindt”.
3.17 Dat de Stichting een afspraak met de Vader heeft gemaakt om zich te conformeren aan het oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling (bewering c), heeft de Vader niet aannemelijk gemaakt. Het kan niet volgen uit het bericht in de Stadskrant van 4 oktober 2010 waarop de Vader zich beroept. Volgens dit bericht heeft rector [X] gezegd : “Wanneer deze (dat is: de Commissie Gelijke Behandeling; hof) dan uitspraak doet zullen wij ons daaraan moeten conformeren”. Dat houdt immers geen afspraak in. Onbetwist is bovendien gebleven dat zulks is gezegd op grond van de – onjuiste - mening dat een uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling bindend zou zijn voor de Stichting. Ook overigens zijn geen feiten aannemelijk geworden die meebrengen dat de Vader erop mocht vertrouwen dat de Stichting een afspraak als door de Vader genoemd, met hem heeft gemaakt.
3.18 Aan de in 3.6 genoemde “andere beweringen” a, b en c gaat het hof derhalve voorbij. Vervolgens komen de aldaar genoemde beweringen d tot en met k, inhoudende dat de Stichting bij het stellen van de eis dat de Leerlinge zich op school onthoudt van het dragen van een hoofddoek, willekeurig of met misbruik van haar bevoegdheid heeft gehandeld, aan de orde.
3.19 Wat betreft de omstandigheid dat in de periode 2002-2004 een leerlinge op het College een hoofddoek heeft gedragen, als uiting van haar islamitisch geloof, zonder dat zij daarop door de Stichting is aangesproken (bewering d), volgt uit hetgeen onder 3.4 is overwogen dat deze omstandigheid buiten de voor de beoordeling van deze zaak relevante periode valt. Die omstandigheid is immers ongeschikt om eruit af te leiden dat de Stichting vanaf augustus 2010 (toen zij haar hoofddoekbeleid concreet vorm gaf) willekeurig heeft gehandeld en een inconsequent beleid heeft gevoerd, nu van 2004 tot nu toe niemand anders dan de Leerlinge op het College een hoofddoek als uiting van het islamitisch geloof heeft gedragen. Bovendien heeft de Stichting als reden voor haar (stilzwijgend) toelaten van deze uiting genoemd dat destijds in de nasleep van de brand in Volendam op 1 januari 2001 – waarbij 178 leerlingen van het College gewond zijn geraakt en zes zijn overleden – soepelheid is betracht ten aanzien van allerhande hoofdbedekkingen vanwege hoofdverminkingen van leerlingen.
3.20 De omstandigheid dat het op een andere school die door de Stichting wordt bestuurd, de katholieke basisschool Sint Jozef te Volendam, aan enkele vrouwelijke leerlingen wordt toegestaan een hoofddoek te dragen, als uiting van hun islamitisch geloof (bewering e), doet bij de onderhavige beoordeling niet ter zake, zoals uit het onder 3.7.g overwogene volgt. Bovendien heeft de Stichting als reden voor dit toestaan genoemd dat het hier vluchtelingen betreft die in een moeilijke situatie verkeren, en heeft zij erop gewezen dat de Commissie Gelijke Behandeling in een procedure omtrent het dragen van hoofddoeken op die school heeft geoordeeld dat die school “geen onderscheid heeft gemaakt”.
3.21 Bewering f, dat de Stichting en het College geen consequent beleid inzake het dragen van een hoofddoek voeren, is, naar uit het voorgaande volgt, ongegrond.
3.22 Uit het onder 3.10 overwogene volgt dat het hof, anders dan de Commissie Gelijke Behandeling, de bewering (g, eerste deel) dat de eis inzake de hoofddoek niet nodig is voor de verwezenlijking van de katholieke grondslag van de School, ongegrond oordeelt. Er is geen houvast voor de bewering (g, tweede deel) dat de Stichting die eis alleen maar stelt omdat zij meent dat zij die eis kan stellen, zodat ook de daarop berustende bewering dat de Stichting misbruik van haar bevoegdheid maakt, ongegrond is.
3.23 In het midden kan blijven of en hoe de Stichting pleegt uit te leggen wat de eis van het respecteren of onderschrijven van de katholieke grondslag precies inhoudt (bewering h). In deze zaak is immers voldoende aannemelijk geworden dat de Leerlinge en haar Vader bekend waren met de rooms-katholieke grondslag van het College toen het aanmeldingsformulier voor de Leerlinge werd ingevuld. Daaruit volgt, als vanzelfsprekend, dat zij ermee rekening moesten houden dat een zichtbare uiting van het islamitische geloof als het dragen van een hoofddoek mogelijk niet toegestaan zou zijn. Dat zij daarmee ook daadwerkelijk rekening hebben gehouden, kan ook volgen uit het feit dat de Leerlinge en drie andere leerlingen eerst aan de Stichting te kennen hebben gegeven dat zij overwogen vanwege hun geloof een hoofddoek te gaan dragen, voordat de Leerlinge daadwerkelijk zou overgaan tot zulk dragen. De Leerlinge en haar Vader wisten dus genoeg en konden daarmee in toereikende mate rekening houden bij de schoolkeuze.
3.24 Of het College in de praktijk niet strikt katholiek is (bewering i), staat niet ter beoordeling van de rechter. Een onderzoek van de vraag of in de godsdienstlessen specifiek de katholieke identiteit wordt uitgedragen, behoort achterwege te blijven. De omstandigheden dat er geen les wordt gegeven door nonnen of broeders, geen gezamenlijke kerkdiensten worden bezocht, de catechismus niet met de leerlingen wordt besproken en jongens en meisjes bij elkaar in de klas zitten, doen niet ter zake. De beoordeling wat nodig is voor de verwezenlijking van de godsdienstige grondslag, komt immers, zoals onder 3.7.d overwogen, in beginsel toe aan de Stichting zelf. Bijzondere omstandigheden om anders te oordelen, zijn niet gesteld en er is ook niet van gebleken.
3.25 Wat de bewering over wisselende standpunten betreft (bewering j), geldt het volgende. Zelfs als aangenomen wordt dat de berichtgeving in de pers recht deed aan wat rector [X] heeft gezegd, is er toch onvoldoende aanleiding om aan te nemen dat de Stichting in haar berichtgeving jegens de Leerlinge en in de pers onzorgvuldig jegens de Leerlinge heeft gehandeld. Zoals onder 3.10 overwogen, heeft de Stichting in elk geval al in het gesprek op 20 september 2010 voldoende duidelijk gemaakt, aan de Leerlinge en haar Vader, dat de eis inzake de hoofddoek werd gesteld ter verwezenlijking van de godsdienstige grondslag van het College. Dat heeft de Stichting schriftelijk bevestigd in de brief van 22 oktober 2010. Als de rector, na 20 september 2010, werkelijk aan de Stadskrant heeft medegedeeld dat die eis niets met geloofsovertuiging te maken heeft, is dat een weinig gelukkige mededeling geweest, maar daarmee is de communicatie tussen de Stichting en de Leerlinge en haar Vader niet onrechtmatig geworden.
3.26 Ten aanzien van bewering k verwijst het hof naar hetgeen onder 3.12 is overwogen met betrekking tot dezelfde bewering in het kader van de bewering dat de Stichting in strijd met de wet handelt (bewering a). Uit die overweging volgt dat aan bewering k voorbijgegaan moet worden.
3.27 Het voorgaande leidt tot de gevolgtrekking dat de in 3.6 genoemde beweringen d tot en met k, ieder voor zich, niet opleveren dat de Stichting bij het stellen van de eis dat de Leerlinge zich op school onthoudt van het dragen van een hoofddoek, willekeurig of met misbruik van haar bevoegdheid heeft gehandeld. De gevolgtrekking is niet anders wanneer datgene van die beweringen, dat als juist kan worden aangenomen, in onderling verband en samenhang wordt beschouwd.
3.28 Daaruit volgt dat ook in hoger beroep het betoog dat de Stichting onrechtmatig jegens de Leerlinge handelt door de eis te stellen dat zij zich op school onthoudt van het dragen van een hoofddoek, onjuist wordt bevonden. Ook de grieven II en III mislukken dus.
3.29 Zoals onder 3.2 is overwogen dient de daargenoemde machtiging van de kantonrechter nog te worden overgelegd. Indien dat gebeurt, zal het vonnis van de eerste rechter, nu ook overigens niet blijkt van grond voor vernietiging daarvan, moeten worden bekrachtigd. Bij die uitkomst heeft de Vader, in zijn hoedanigheid van wettelijk vertegenwoordiger van de Leerlinge, de kosten van het hoger beroep te dragen. Indien de machtiging niet wordt overgelegd, zal de Vader niet-ontvankelijk in het ingestelde hoger beroep moeten worden verklaard. In dat geval heeft de Vader pro se de kosten van het hoger beroep te dragen.
4. De beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 13 september 2011 voor het overleggen, aan de zijde van de Leerlinge, van de onder 3.2 bedoelde machtiging van de kantonrechter;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.J. Chorus, J.H. Huijzer en A.W. Jongbloed en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 6 september 2011.