Uitspraak
8 maart 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
In de zaak van:
1.de vennootschap onder firma
V.O.F. [APPELLANTE SUB 1], gevestigd te Hoek van Holland, gemeente Rotterdam,
2. [APPELLANT SUB 2],
wonende te [woonplaats], gemeente [R.],
3. [APPELLANTE SUB 3],
wonende te [woonplaats], gemeente [R.],
APPELLANTEN,
advocaat mr. J.A.J. Hendriks, te ’s-Gravenzande,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEJO ZADEN B.V.,
gevestigd te Warmenhuizen, gemeente Harenkarspel,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat mr. C.R. Rutte, te Alkmaar.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellanten – [appellanten]- zijn bij exploot van 7 oktober 2009 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de rechtbank te Alkmaar op 8 juli 2009 onder zaaknummmer/rolnummer 107429/HA ZA 09-30 tussen partijen heeft uitgesproken, met dagvaarding van geïntimeerde – Bejo – voor dit hof.
1.2. Bij memorie van grieven hebben [appellanten] vijf grieven geformuleerd, hun eis gewijzigd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie is vermeld.
1.3. Bij memorie van antwoord – met producties – heeft Bejo de grieven bestreden, met conclusie zoals in die memorie is vermeld.
1.4. Vervolgens hebben partijen de zaak aan de hand van nadien overgelegde pleitnotities door hun raadslieden doen bepleiten, bij welke gelegenheid door beide partijen nog producties in het geding zijn gebracht.
1.5. Tenslotte is arrest gevraagd op de gedingstukken van de beide instanties.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
3. Waarvan het hof uitgaat
In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal in dit geding vaststaande feiten opgesomd. Die vaststelling is niet in geschil, met dien verstande dat volgens Bejo de in de tweede zin van 2.3 genoemde datum 3 oktober 2007 dient te worden gelezen als 12 oktober 2007.
4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1. Deze zaak betreft – zakelijk samengevat – het volgende:
a. [appellanten]hebben in september 2007 vier miljoen minipillen Austria (miniwortelen, hierna ook “de pillen” te noemen) van Bejo gekocht; de pillen zijn op 18 september 2007 door Bejo bij [appellanten]afgeleverd;
b. [appellanten]hebben de pillen in de periode van 18 september 2007 tot en met 12 december 2007 wekelijks in gedeeltes gezaaid;
c. op 23 oktober 2006 is (door het laboratorium van) Bejo voor de pillen van de bewuste partij een kiemkracht van 90% en een eerste telling van 80% vastgesteld; het laboratorium van Bejo constateerde voor dezelfde partij pillen in oktober 2007 een kiemkracht van 51% en een eerste telling van 27%;
d. op 30 oktober 2007 hebben [appellanten]telefonisch een nieuwe bestelling willen plaatsen van 2 miljoen minipillen Austria en hiertoe gesproken met [B.], werkzaam bij Bejo; [appellanten]hebben als resultaat van dat telefoongesprek geen zaden van het ras Austria maar van het ras Mokum besteld;
e. op 4 december 2007 zijn de op 18 september 2007 gezaaide pillen geoogst;
f. eind januari 2008 heeft partij [appellant sub 2]geklaagd over de geringe opkomst van de pillen;
g. tegen de achtergrond van deze feiten hebben [appellanten]in eerste aanleg gevorderd hetgeen in het vonnis waarvan beroep onder 3.1 is vermeld;
h. na tegen die vordering door Bejo gevoerd gemotiveerd verweer heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep op de daarin vermelde gronden de vorderingen van [appellanten]afgewezen en hen in de gedingkosten verwezen;
i. tegen die beslissing en de daartoe door de rechtbank gebezigde gronden zijn [appellanten]door middel van de grieven opgekomen.
4.2. [appellanten]vorderen in hoger beroep – zakelijk samengevat – vernietiging van het vonnis waarvan beroep en voorts het volgende (zie het gewijzigde petitum op de bladzijden 47 en volgende van de memorie van grieven):
primair:
te verklaren voor recht dat Bejo is te kort geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst tot levering van de minipillen Austria en dat Bejo onrechtmatig tegenover hen, [appellant sub 2]c.s., heeft gehandeld door bedoelde minipillen in de handel te brengen;
Bejo te veroordelen aan hen terzake een schadevergoeding groot € 155.119,95 te betalen, te vermeerderen met rente en kosten;
subsidiair:
te verklaren voor recht dat de genoemde overeenkomst van partijen onder dwaling tot stand is gekomen;
Bejo te veroordelen aan hen terzake een schadevergoeding groot € 155.119,95 te betalen, vermeerderd met rente;
meer subsidiair:
te verklaren voor recht dat Bejo onrechtmatig tegenover hen heeft gehandeld door hen na het leveren van de minipillen Austria niet te waarschuwen omtrent onvoldoende kiemkracht;
Bejo te veroordelen om aan hen terzake een schadevergoeding te betalen groot € 155.119,95, vermeerderd met rente;
alles te vermeerderen met kosten ter vaststelling van schade en buitengerechtelijke – en proceskosten als nader in het petitum van de memorie van grieven omschreven.
4.3. Bejo heeft de toewijsbaarheid van die vorderingen gemotiveerd bestreden en daartoe onder meer aangevoerd dat [appellanten]zich te laat hebben beklaagd over de huns inziens gebrekkige kwaliteit van de pillen, aangezien zij zich niet hebben gehouden aan de in de algemene voorwaarden van Bejo opgenomen klachttermijn van drie dagen na ontdekking van het gebrek.
4.4. De rechtbank heeft bij de beslissing van het geschil tussen partijen allereerst onderzocht of op de koopovereenkomst van partijen van september 2007 met betrekking tot de pillen de algemene voorwaarden van Bejo (productie 15 bij de inleidende dagvaarding) van toepassing zijn, hetgeen laatstgenoemde stelt maar [appellanten]steeds – tot de pleidooien in hoger beroep – hebben bestreden. De rechtbank is in het vonnis waarvan beroep onder 4.4 tot en met 4.12 op de aldaar vermelde gronden tot het oordeel gekomen dat genoemde algemene voorwaarden van Bejo op de overeenkomst van partijen van toepassing zijn en dat het beroep door Bejo op de bepalingen van die algemene voorwaarden niet naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. Op die oordelen hebben de grieven II tot en met IV van [appellanten]betrekking. Het hof vindt aanleiding die grieven als eerste te behandelen.
4.5. Bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep heeft de advocaat van [appellanten]op vragen van het hof meegedeeld dat niet langer wordt bestreden dat bovengenoemde algemene voorwaarden van Bejo op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn. Wel wordt gehandhaafd dat het beroep door Bejo op na te noemen bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Daaruit volgt dat de grieven II en III moeten worden verworpen alsmede dat de algemene voorwaarden van Bejo in beginsel op de onderhavige overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn, tenzij het beroep door Bejo op één of meer van die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hetgeen Bejo gemotiveerd betwist.
In dat verband geldt het volgende.
4.6. [appellanten]stellen zich primair op het standpunt dat Bejo toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de met betrekking tot de Austria pillen gesloten overeenkomst en tevens onrechtmatig tegenover haar heeft gehandeld, door aan hen Austria-pillen te verkopen en te leveren die in kiemkracht en opkomst niet voldeden aan hetgeen [appellanten]daarvan mochten verwachten, mede gelet op de geldende wettelijke bepalingen met betrekking tot de kiemkracht van groentezaden als de onderhavige. [appellanten]stellen dat zij als gevolg van die tekortkoming en/of dat onrechtmatig handelen aanzienlijke schade hebben geleden, waarvan zij in dit geding de vergoeding door Bejo vorderen. Ter adstructie van hun vorderingen hebben zij onder meer nog aangevoerd dat Bejo reeds op 3 oktober 2007 bekend moet zijn geweest met de volgens [appellanten]veel te lage kiemkracht.
4.7. Artikel 11 getiteld Pro “Aansprakelijkheid” van de algemene voorwaarden van Bejo bepaalt in de leden 1 en 6 als volgt:
“ 1. Verkoper is niet aansprakelijk voor schade als gevolg van een gebrek in het (de) product(en), tenzij er sprake is van opzet en/of grove schuld aan de zijde van verkoper en/of haar werknemers.
(…)
6. Indien verkoper op basis van één of meerdere voorwaarden aansprakelijk is, is deze aansprakelijkheid beperkt tot de factuurwaarde van de producten; verkoper is in geen geval aansprakelijk voor enige vorm van gevolgschade”.
[appellanten]stellen zich op het standpunt dat deze bepalingen buiten toepassing moeten blijven, aangezien het beroep van Bejo op die bepalingen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zij hebben daartoe aangevoerd – zakelijk samengevat, zie de memorie van grieven onder 67 en volgende – a) dat Bejo weet dat de schade enorm hoog kan oplopen indien aan kastelers minipillen worden geleverd die niet de eigenschappen bezitten die die telers daarvan mogen verwachten, zodat Bejo extra zorgvuldig dient te zijn bij het leveren van de minipillen, b) Bejo op de hoogte was van de slechte kiemkracht van de pillen en er voor heeft gekozen [appellanten] terzake niet te waarschuwen, hetgeen onrechtmatig is, c) dat Bejo garant staat voor een kiemkracht van 85% terwijl uit het laboratoriumonderzoek is gebleken dat de kiemkracht lager was, d) Bejo zaden heeft geleverd met een kiemkracht lager dan het wettelijk minimum van 65% en e) het desbetreffende exoneratiebeding voorkomt op de zogenoemde grijze lijst van onredelijk bezwarende bedingen (art.6:237f BW).
4.8. Deze stellingen dienen te worden bezien in het licht van hetgeen zich bij de verkoop en levering van de onderhavige pillen en wat daarop is gevolgd heeft voorgedaan. Een en ander komt hierna aan de orde. Reeds thans kan echter worden opgemerkt dat het beroep van [appellanten]op het bepaalde in artikel 6:237f BW faalt, aangezien [appellanten]bij de overeenkomst met Bejo - de gebruiker van de algemene voorwaarden – hebben gehandeld in de uitoefening van hun groenteteeltbedrijf en niet van omstandigheden is gebleken die grond opleveren om in dit geval aan genoemde wetsbepaling zogenoemde reflexwerking toe te kennen.
4.9. In het hierna volgende wordt er veronderstellenderwijs van uitgegaan – hetgeen tussen partijen in geschil is - dat [appellanten]na ontdekking van het gebrek aan de pillen daarover binnen de daartoe in artikel 13 van Pro de algemene voorwaarden van Bejo gestelde termijn bij Bejo hebben geklaagd. Een onderzoek naar de vraag of al dan niet door [appellanten]tijdig is geklaagd kan immers achterwege blijven, indien vooraf reeds zou moeten worden vastgesteld dat niet aan opzet of grove schuld van Bejo kan worden geweten dat aan [appellanten]pillen met een te geringe kiemkracht zijn verkocht en geleverd. Voor de goede orde merkt het hof voorts reeds thans op dat bedoelde klachttermijn betrekking heeft op gebreken in de geleverde waar en niet (ook) op de informatieverplichting van Bejo waarvan hierna onder 4.19 nog sprake zal zijn.
4.10. Vaststaat dat de onderhavige partij pillen in september 2007 door [appellanten]van Bejo is gekocht, op 18 september 2007 bij [appellanten]is afgeleverd en op 9 oktober 2007 door Bejo aan [appellanten]is gefactureerd. De desbetreffende factuur is als productie 3 bij de inleidende dagvaarding overgelegd en vermeldt onder meer als partijnummer 356919. Vaststaat eveneens dat [appellanten]eind januari 2008 hebben geklaagd over de geringe opkomst van de pillen alsmede dat er vervolgens een geschil tussen partijen is ontstaan over – in het bijzonder – de kiemkracht van de geleverde pillen, welk geschil de inzet van de onderhavige procedure vormt. In dat verband merkt het hof het volgende op.
4.11. In artikel 13 lid 5 van Pro de algemene voorwaarden van Bejo, op de toepasselijkheid waarvan Bejo zich in dit geding beroept, is bepaald dat ingeval van een blijvend geschil tussen partijen over – onder meer – de kiemkracht van het geleverde, op verzoek van één der partijen een onderzoek kan plaatsvinden door de Naktuinbouw, gevestigd te Roelofarendsveen. Dit artikellid bepaalt voorts onder meer dat dit verzoek moet zijn ingediend binnen 6 maanden na de eerste melding van het probleem bij de wederpartij. Voorts wordt in dit artikellid bepaald dat de uitslag van dit onderzoek beide partijen bindt, onverminderd het recht van partijen geschillen over de gevolgen van deze uitslag voor te leggen aan de in artikel 18 van Pro de algemene voorwaarden genoemde instanties (hof: in welk laatste artikel – kort gezegd – wordt gedoeld op de burgerlijke rechter dan wel arbitrage).
4.12. Blijkens een als productie 7 bij de inleidende dagvaarding overgelegde brief van 9 mei 2008 van het hiervoor genoemde keuringsinstituut Naktuinbouw, gericht aan Bejo, heeft Naktuinbouw op 12 maart 2008 via DAS rechtsbijstand – de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten]- een klacht ontvangen over een hoog percentage uitval in de wortelenteelt als gevolg van een zeer slechte kiemkracht van de door Bejo geleverde zaden, partij nummer 356919. In die brief wordt voorts onder meer meegedeeld dat naar aanleiding van die klacht de keurmeester [X] van Naktuinbouw op 17 maart 2008 het bedrijf van [appellanten]heeft bezocht en aldaar een onderzoek heeft ingesteld, gevolgd door een onderzoek op het bedrijf van Bejo. De brief besluit als volgt:
“Op basis van de bevindingen bij uw afnemer en de door U vastgestelde kiemkrachtresultaten concludeert Naktuinbouw dat de klacht van [appellanten]gegrond is. Deze conclusie is gebaseerd op de waarnemingen van onze keurmeester de heer [X] waarbij geconstateerd werd dat de opkomst en gewas en wortelontwikkeling van het ras Austria zeer slecht waren terwijl in hetzelfde deel van de kas waar vlak daarvoor het ras Austria met de slechte resultaten was geproduceerd het ras Mokum was uitgezaaid waarin zich geen problemen voordeden. Verder werd er vastgesteld dat het ras Fortuna uitgezaaid van een restant zaad van het voorgaande seizoen zich ook veel beter ontwikkelde. Verder is deze conclusie gebaseerd op Uw laboratoriumresultaten van d.d. 3 oktober 2007 waaruit bleek dat de betreffende zaadpartij een veel te lage kiemkracht (51%) had en de eerste telling van 27% een eerste aanwijzing was dat de energie van deze partij wortelzaad ook slecht was.”
4.13. Naktuinbouw heeft deze bevindingen en conclusies in de als productie 26 bij memorie van grieven overgelegde brief van 18 november 2009, gericht aan de advocaat van [appellanten], nog eens bevestigd. In deze brief wordt onder meer vermeld dat volgens Naktuinbouw van een partij zaad die voor 51% kiemt en waarvan bij de eerste telling 27% is vastgesteld zelfs onder gunstige omstandigheden niet verwacht mag worden dat daarvan, zonder vooraf op de hoogte te zijn gebracht (het hof begrijpt: zonder dat de teler daarvan vooraf op de hoogte is gebracht), een goede opkomst redelijkerwijs mogelijk is. De brief houdt voorts onder meer in dat de wettelijke minumumkiemkrachtnorm voor wortelzaad 65% bedraagt en dat de door Bejo afgeleverde zaadpartij (minipillen) volgens de productspecificaties van Bejo een kiemkracht hebben van 85% op het moment van afleveren, alsmede dat volgens Naktuinbouw de zaadkwaliteit altijd van invloed is op de opkomst en verdere ontwikkeling van het gewas. Partijen wortelzaad met een kiemkracht van 51% en een eerste telling van 27% zullen, ongeacht het tijdstip waarop deze in de kassen worden gezaaid, nooit (wanneer er vooraf geen informatie is verschaft over de kiemkracht)tot een goed resultaat leiden. Het zijn derhalve niet de omstandigheden, maar het is de zaadkwaliteit die de oorzaak van de problemen is geweest, aldus Naktuinbouw.
4.14. Het hof is van oordeel dat op grond van deze bevindingen en conclusies van Naktuinbouw – het instituut dat, naar hiervoor bleek, in de algemene voorwaarden van Bejo zelf wordt aangewezen om bij geschillen omtrent onder meer kiemkracht een onderzoek in te stellen waarvan de uitslag partijen – dus ook Bejo – bindt en welk instituut, naar uit de brief van 9 mei 2008 blijkt, in het kader van haar onderzoek zowel [appellanten]als Bejo heeft gehoord – reeds moet worden aangenomen dat de onderhavige hoeveelheid pillen die in de loop van september 2007 aan [appellanten]is verkocht en op 16 september 2007 aan hen is afgeleverd, een veel te lage kiemkracht had (51%) alsmede dat de energie van deze partij wortelzaad ook slecht was, gelet op genoemde eerste telling van 27%, welke laatste gebreken - blijkens een in genoemde brief van 9 mei 2008 vermelde mededeling van Bejo’s medewerker [Y] aan keurmeester [X] van Naktuinbouw - op 3 oktober 2007 door het laboratorium van Bejo zelf zijn geconstateerd. Deze bevindingen en conclusies van Naktuinbouw worden bovendien onvoldoende weerlegd door de in dit verband door Bejo in het geding gebrachte bewijsstukken. Niet is aannemelijk geworden – geen enkel gedingstuk levert daarvoor een aanwijzing op – dat genoemd op 3 oktober 2007 vastgestelde kiemkrachtpercentage van 51% in relevante mate afweek van het kiemkrachtpercentage dat de in september 2007 – slechts enkele weken daarvóór - aan [appellanten]verkochte en geleverde hoeveelheid Austria pillen moet hebben gehad. Bejo bestrijdt niet – in elk geval niet voldoende gemotiveerd – dat dit kiemkrachtpercentage is gelegen beneden het percentage dat [appellanten]redelijkerwijze van zaden als de onderhavige mochten verwachten. Het percentage is bovendien gelegen – naar Bejo niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist - beneden het minimumkiemkrachtpercentage van 65 dat voor het hier geleverde zaad volgt uit het bepaalde in de – destijds reeds van kracht zijnde - Regeling verhandeling teeltmateriaal van 16 januari 2006, als gepubliceerd in de Staatscourant van 20 januari 2006, in samenhang met het bepaalde in de Richtlijn 2002/55/EG betreffende het in de handel brengen van groentezaad van 13 juni 2002 met bijlagen, gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen van 20 juli 2002. Dat betekent dat Bejo door de bewuste zaden aan [appellanten]te verkopen en te leveren ten opzichte van hen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met hen gesloten overeenkomst en deze zaden bovendien in strijd met de hiervoor bedoelde wettelijke bepalingen in de handel heeft gebracht. Het hof voegt hier nog aan toe dat Bejo als productie 16 bij memorie van antwoord een aantal testresultaten van na 3 oktober 2007 heeft overgelegd waaruit volgens Bejo zou blijken dat bovengenoemde test van 3 oktober 2007 onbetrouwbaar was alsmede dat de bedoelde partij nadien weer (minimaal) een kiemkrachtpercentage van 65 of hoger bleek te hebben, doch tegenover de betwisting door [appellanten]kan aan die latere testresultaten geen gewicht worden gehecht, niet alleen gelet op de bovengenoemde bevindingen van Naktuinbouw, maar ook omdat die latere testresultaten waarop Bejo zich beroept blijkens de overgelegde producties op partijen met andere nummers (te weten de partijnummers 373468 en 291768) betrekking hebben dan op de onderhavige partij Austria pillen met het nummer 356919.
4.15. Vervolgens dient – in het licht van het bepaalde in artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden van Bejo, hiervoor onder 4.7 geciteerd - de vraag te worden beantwoord of aan opzet of grove schuld van Bejo dan wel van een of meer van haar medewerkers valt te wijten dat de aan [appellanten]verkochte en geleverde Austria pillen slechts over een kiemkrachtpercentage van 51% beschikten. Daarvan is in dit geding niet gebleken. Vaststaat – zie hiervoor onder 4.1 sub c – dat op 23 oktober 2006 door het laboratorium van Bejo voor de pillen van de bewuste partij een kiemkracht van 90% en een eerste telling van 80% is vastgesteld. Niet is van een contractuele of wettelijke verplichting van Bejo gebleken om alvorens in september 2007 de onderhavige pillen aan [appellanten] te verkopen en af te leveren daarvan opnieuw het kiemkrachtpercentage en een eerste telling te laten vaststellen, dan wel dat Bejo redelijkerwijs had kunnen en behoren te vermoeden dat het kiemkrachtpercentage van bedoelde partij pillen zodanig zou zijn achteruitgegaan dat dit percentage eerst opnieuw diende te worden vastgesteld. Daartoe is door [appellanten]ook te weinig gesteld. Aldus is in rechte niet komen vast te staan dat Bejo willens en wetens dan wel als gevolg van grove nalatigheid pillen aan [appellanten]heeft geleverd die slechts over een kiemkracht van 51% beschikten. Dat betekent – gelet op het bepaalde in de algemene voorwaarden van Bejo – dat Bejo in elk geval in zoverre voor het geconstateerde gebrek aan de pillen en de schade die [appellanten]stellen als gevolg daarvan te hebben geleden niet aansprakelijk kan worden gehouden.
4.16. Er zijn voorts geen omstandigheden gebleken die het beroep van Bejo op het bepaalde in artikel 11 van Pro haar algemene voorwaarden ten opzichte van [appellanten]naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar doet zijn. Daarbij wordt de aard van het onderhavige product – zaad (een natuurproduct)dat bestemd is om door de afnemer voor de groenteteelt te worden gebruikt – mede in aanmerking genomen. Opgemerkt kan in dat verband voorts worden dat in artikel 12 van Pro genoemde algemene voorwaarden getiteld “gebruik en garantie” onder meer wordt bepaald dat de verkoper garandeert dat het geleverde product naar haar beste vermogen zal voldoen aan de hierbij behorende productspecificaties, doch dat deze productspecificaties niet als garanties gelden alsmede dat de verkoper er niet voor instaat dat het geleverde product voldoet aan het doel dat de koper hieraan geeft.
4.17. Het hof merkt nog op dat Bejo eerst in hoger beroep naar voren heeft gebracht dat de hiervoor besproken test van 3 oktober 2007 in werkelijkheid op 12 oktober 2007 moet worden gedateerd. [appellanten]bestrijden dat en de datum 12 oktober 2007 strookt niet met hetgeen Bejo’s medewerker [Y] blijkens bovengenoemde brief van Naktuinbouw van 9 mei 2008 op 2 april 2008 aan de keurmeester[X] van Naktuinbouw heeft opgegeven. Uit de door Bejo overgelegde productie 10 bij de memorie van antwoord waarnaar Bejo in dit verband verwijst lijkt ook niet méér te volgen dan dat de laatste telling (dus niet de eerste telling) van de desbetreffende kiemkrachtbepaling op 12 oktober 2007 heeft plaatsgevonden. Het hof zal dus als datum van de genoemde test plus eerste telling 3 oktober 2007 blijven aanhouden. Ten overvloede wordt daarbij nog opgemerkt dat wanneer test plus eerste telling op 12 oktober 2007 zouden moeten worden gedateerd dit voor de beoordeling van hetgeen hiervoor aan de orde kwam geen verschil zou maken.
Uit het voorgaande volgt dat ook grief IV faalt voor zover die op het geleverde product als zodanig betrekking heeft.
4.18. Vervolgens komt nog het volgende aan de orde.
Blijkens onder meer de toelichting op grief I – zie in het bijzonder de nummers 78 tot en met 81 van de memorie van grieven – hebben [appellanten]aan hun vorderingen, die tevens op onrechtmatige daad zijn gebaseerd, onder meer ten grondslag gelegd dat het gestelde onrechtmatig handelen van Bejo mede daarin heeft bestaan dat zij [appellanten]niet dadelijk na de hiervoor genoemde test van 3 oktober 2007 van de uitslag daarvan in kennis heeft gesteld en in het bijzonder daarvan geen mededeling heeft gedaan in het telefoongesprek dat [appellant sub 2]op 30 oktober 2007 met Bejo’s medewerker [B] heeft gevoerd toen eerstgenoemde bij Bejo een nieuwe bestelling van 2 miljoen minipillen Austria wilde doen. In dat telefoongesprek heeft [B] namens Bejo – aldus [appellanten]– wel meegedeeld dat er bij de kwaliteit van het wortelzaad Austria door Bejo vraagtekens werden gezet, hetgeen [appellanten]er in samenspraak met genoemde [B.] toe heeft gebracht niet opnieuw dat zaad maar ander zaad – van het ras Mokum – te bestellen, maar niet dat eerder die maand bedoeld Austriazaad door het laboratorium van Bejo was getest, met de – ongunstige – uitslag die die test had opgeleverd zoals hiervoor is vermeld, te weten – onder meer - dat het minimumkiemkrachtpercentage van de partij zaad waaruit recentelijk aan [appellanten]was geleverd niet alleen was gezakt tot onder Bejo’s eigen productspecificaties maar ook onder het wettelijk minimumpercentage.
Blijkens de gedingstukken heeft ook Bejo begrepen dat deze stellingen mede aan de vorderingen van [appellanten]en aan (in elk geval) grief I ten grondslag zijn gelegd, gelet op Bejo’s reactie daarop in de memorie van antwoord (zie onder meer de nummers 91 tot en met 93) alsmede in de pleitnota van Bejo in hoger beroep, uit welke gedingstukken van Bejo niet anders kan worden afgeleid dan dat Bejo er mee heeft ingestemd dat ook deze grondslag van de vorderingen van [appellanten]in de rechtsstrijd tussen partijen is betrokken. De advocaat van [appellanten]heeft bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep op vragen van het hof die grondslag nog aldus verduidelijkt dat deze mede op schending van een contractuele verplichting van Bejo betrekking heeft, te weten schending van het bepaalde in artikel 12 van Pro de algemene voorwaarden van Bejo, waarbij [appellanten]kennelijk het oog hebben op het bepaalde in de derde volzin van lid 1 van dat artikel, welke volzin aldus luidt: “In het geval het geleverde niet voldoet aan de productspecificaties zal koper hierover geïnformeerd worden”. Daaromtrent geldt het volgende.
4.19. Het hof constateert dat Bejo niet stelt – en dat ook niet blijkt – dat haar medewerker [B.] ten tijde van het op 30 oktober 2007 namens haar met [appellant sub 2]gevoerde telefoongesprek niet op de hoogte is geweest van de op 3 oktober 2007 op het Austria-zaad uitgevoerde test en van de uitslag van die test zoals die hiervoor is vermeld. Daarenboven geldt dat die medewerker ten tijde van dat telefoongesprek in elk geval van die test en van de uitslag daarvan op de hoogte had kunnen en behoren te zijn. Door Bejo is in dit geding ook niet nader toegelicht – hetgeen op haar weg had gelegen – waar de door [B.] aan [appellant sub 2]gemelde “vraagtekens” anders vandaan kwamen. Eveneens had die medewerker er van op de hoogte kunnen en behoren te zijn dat recentelijk – doch vóór die test - door Bejo aan [appellanten]Austriazaad uit de op 3 oktober 2007 geteste partij was geleverd en dat [appellanten]doende waren dat door hen gekochte zaad te zaaien en/of daar spoedig toe zouden overgaan. Het onder die omstandigheden niet expliciet aan [appellant sub 2]meedelen (desgewenst onder de mededeling dat nog een nadere test zou worden uitgevoerd) dat uit een door het laboratorium van Bejo kort daarvoor uitgevoerde test naar voren was gekomen dat het kiemkrachtpercentage van de partij zaad waaruit [appellanten]recentelijk zaad door Bejo geleverd hadden gekregen onder de eigen productspecificaties van Bejo maar tevens onder het wettelijk minimumkiemkrachtpercentage was gezakt en het [appellanten]ook daarna omtrent die test en de uitslag daarvan in het ongewisse laten – al hetgeen Bejo niet, in elk geval niet voldoende gemotiveerd heeft betwist - , acht het hof ten opzichte van [appellanten]een toerekenbare tekortkoming van Bejo in de nakoming van haar contractuele informatieverplichting. Zou een dergelijke mededeling immers wel aan [appellanten]zijn gedaan, dan zouden zij hun gedragslijn ten aanzien van de door hen reeds afgenomen pillen daarop – mede ter voorkoming of beperking van schade - hebben kunnen afstemmen, het belang waarvan in de hiervoor geciteerde brieven van Naktuinbouw wordt onderstreept, en zouden zij niet gedurende langere tijd hebben kunnen blijven menen dat de problemen die zich met het opkomend gewas gingen voordoen iets van doen zouden kunnen hebben met de kwaliteit van het door Bejo aan hen geleverde. Bedoelde tekortkoming wordt niet weggenomen door de omstandigheid dat – naar Bejo stelt maar [appellanten]betwisten – Bejo’s medewerker [B.] in genoemd telefoongesprek nog bij [appellant sub 2]heeft geïnformeerd of er bijzonderheden waren te melden met betrekking tot het opkomen van het zaad, hetgeen toen – volgens Bejo – naar zeggen van [appellant sub 2]niet het geval was, en evenmin door de omstandigheid dat – naar Bejo aanvoert – andere telers geen problemen hebben ondervonden. Bejo heeft voorts weliswaar naar voren gebracht dat zij de uitslag van de test van 3 oktober 2007 wantrouwde, omdat die van eerdere, geen afwijkingen vertonende testen afweek, en daarom een nadere test heeft laten uitvoeren, doch bij de pleidooien in hoger beroep heeft Bejo desgevraagd niet kunnen meedelen wanneer tot die nadere test opdracht is gegeven, wanneer die zou zijn uitgevoerd en wat de uitslag daarvan is geweest, laat staan dat die uitslag (wél) aan [appellanten]is meegedeeld.
4.20 Niettemin is niet gebleken dat als gevolg van opzet of grove nalatigheid van Bejo of haar medewerkers de uitslag van de test van 3 oktober 2007 niet aan [appellanten]is doorgegeven. Daartoe is door [appellanten]ook te weinig gesteld. De mogelijkheid blijft open dat [B.] en Bejo het belang van [appellanten]om van de bewuste uitslag op de hoogte te worden gebracht hebben onderschat, mede omdat [appellant sub 2]– naar deze bij de pleidooien in hoger beroep op vragen van het hof heeft verklaard - in het telefoongesprek met [B.] geen nadere vragen aan deze heeft gesteld over de vraagtekens die van de kant van Bejo bij de kwaliteit van het Austriazaad werden gezet, en aangezien aan [B.] in het telefoongesprek klaarblijkelijk geen klachten zijn gemeld over het opkomen van het zaad, voorzover die klachten er toen al waren.
Opzet of grove schuld van Bejo of haar medewerkers is hier overigens voor aansprakelijkheid van Bejo ook niet nodig, aangezien artikel 11 lid 1 van Pro de algemene voorwaarden van Bejo een dergelijke mate van verwijtbaarheid slechts eist voor aansprakelijkheid voor schade als gevolg van een gebrek in het product/de producten. Thans gaat het echter niet dáárom, maar om schending van een andere contractuele verplichting, te weten de verplichting om de koper te informeren indien het geleverde niet voldoet aan de productspecificaties. Het is daaraan dat Bejo niet heeft voldaan en Bejo is aansprakelijk voor de schade die [appellanten]als gevolg daarvan hebben geleden. Blijkens het bepaalde in artikel 11 lid 6 van Pro de algemene voorwaarden van Bejo is (ook) deze aansprakelijkheid beperkt tot de factuurwaarde van de goederen, in dit geval een bedrag groot € 2760,24 inclusief BTW, volgens de als productie 3 bij de inleidende dagvaarding overgelegde factuur van 9 oktober 2007. Ook van deze bepaling kan – mede gelet op het aankoopbedrag van de zaden en op de aard van de schades waarop artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden van Bejo het oog heeft – in dit geval niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Bejo op die bepaling een beroep doet. Grief IV faalt dus ook in zoverre. Een nader onderzoek naar de vraag of het niet nakomen door Bejo van haar informatieverplichting tevens een onrechtmatige daad tegenover [appellanten]oplevert kan achterwege blijven.
4.21. Uit een en ander volgt dat de primaire vordering van [appellanten]tot een bedrag van € 2760,24 met wettelijke handelsrente vanaf 15 december 2008 toewijsbaar is. Het hof acht het immers op grond van de inhoud van de gedingstukken bepaald aannemelijk dat [appellanten]als gevolg van het hiervoor onder 4.20 omschreven nalaten van Bejo schade tot (tenminste) dat bedrag hebben geleden. Aangezien [appellanten]van de hierboven genoemde uitslag van de test van 3 oktober 2007 door Bejo in het ongewisse zijn gelaten hebben zij immers – naar aannemelijk is geworden – hun handelwijze ten opzichte van de pillen niet op die uitslag kunnen afstemmen, bijvoorbeeld door het al dan niet gedeeltelijk retourneren en/of omwisselen van die zaden en/of het treffen van maatregelen met betrekking tot de zaden die reeds waren ingezaaid, met alle financiële gevolgen voor hen vandien. Grief I slaagt dus in zoverre, terwijl [appellanten]bij behandeling van grief V geen belang meer hebben.
4.22. Voor het zich hier voordoende geval dat een van hun vorderingen al dan niets deels toewijsbaar zou blijken hebben [appellanten]tevens – zie het petitum van de memorie van grieven onder 8 en volgende – (onder meer) de veroordeling van Bejo gevorderd tot vergoeding van door [appellanten]gemaakte kosten tot vaststelling van schade ad € 790,00 exclusief BTW alsmede van een bedrag van € 2842,00 exclusief BTW aan buitengerechtelijke kosten. De toewijsbaarheid van deze posten is door Bejo bestreden. Het hof acht deze posten niet toewijsbaar, nu – naar hiervoor bleek – de aansprakelijkheid van Bejo ingevolge haar algemene voorwaarden niet verder reikt dan het hierboven toewijsbaar geachte bedrag van de factuurwaarde van de goederen en bedoelde schadeposten geacht moeten worden daarin te zijn begrepen.
4.23. [appellanten]hebben voorts gevorderd – petitum van de memorie van grieven onder 10 – om Bejo te veroordelen om al hetgeen zij aan Bejo ter uitvoering van het bestreden vonnis hebben voldaan aan hen terug te betalen. Deze vordering is als onvoldoende bepaald niet voor toewijzing vatbaar, aangezien [appellanten]niet gespecificeerd hebben opgegeven – hetgeen op hun weg had gelegen - wanneer en welk bedrag zij terzake aan Bejo hebben voldaan.
5. Slotsom
5.1. Grief I slaagt gedeeltelijk. De overige grieven falen. [appellanten]hebben geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot voldoende concrete feiten die – indien bewezen – tot andere beslissingen kunnen leiden dan hiervoor zijn vermeld. Het bewijsaanbod van [appellanten]dient dan ook te worden gepasseerd.
5.2. Gezien de uitslag van het geding in hoger beroep, waarbij partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, vindt het hof aanleiding om de proceskosten van de beide instanties tussen partijen te compenseren aldus dat elke partij de eigen kosten draagt.
5.3. Een en ander leidt tot de volgende beslissing.
6. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Bejo om aan [appellanten]tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 2760,24, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dat bedrag vanaf 15 december 2008 tot de voldoening;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad en wijst het door [appellanten]meer of anders gevorderde af;
compenseert de gedingkosten van de beide instanties tussen partijen aldus dat elk de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, C.C. Meijer en C.T. Barbas en is op 8 maart 2011 in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken.