Uitspraak
zaaknummer 200.080.927/01
21 juni 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de commanditaire vennootschap KUNSTSTOFFEN INDUSTRIE VOLENDAM (KIVO) C.V.,
gevestigd te Volendam, gemeente Edam-Volendam,
APPELLANTE, EISERES IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. P.F. Keuchenius te Hoorn,
t e g e n
Mr. E. HEUZEVELDT in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van LUMAR PlASTICS B.V.,
kantoorhoudende te Emmen,
GEÏNTIMEERDE, VERWEERDER IN HET INCIDENT,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmers te Amsterdam.
De partijen worden hierna (ook) Kivo en de curator genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 3 januari 2011 is Kivo in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van
8 december 2010, onder zaak-/rolnummer 374107/HA ZA 07-1865 gewezen tussen Kivo als verweerster in reconventie en de curator als eiser in reconventie.
Ter rolle van het hof van 25 januari 2011 heeft Kivo een incidentele vordering ingesteld. Zij heeft daarbij geconcludeerd dat het hof de schorsing van het vonnis waarvan beroep zal bevelen, althans aan de tenuitvoerlegging bij voorraad de voorwaarde zal verbinden dat door de curator afdoende zekerheid wordt gesteld, met veroordeling van de curator in de kosten van dit incident.
De curator heeft bij memorie van antwoord in het incident geantwoord, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof bij incidenteel arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Kivo niet ontvankelijk zal verklaren in haar vordering in het incident, althans deze vordering ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Kivo in de kosten van het incident.
Kivo heeft zich bij akte uitgelaten over de door de curator in het geding gebrachte producties.
Ten slotte is in het incident arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 Het gaat in deze zaak, voor zover in het onderhavige incident van belang, om het volgende.
(i) Kivo heeft Lumar Plastics B.V. (hierna: Lumar) gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd, kort gezegd, dat Lumar wordt veroordeeld – uitvoerbaar bij voorraad – tot betaling van € 219.966,14, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over dit bedrag vanaf 30 juni 2006 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede veroordeling van Lumar tot betaling van € 4.000,-- aan buitengerechtelijke incassokosten, met veroordeling van Lumar in de kosten van het geding.
(ii) Bij conclusie van antwoord in conventie heeft Lumar verweer gevoerd tegen de vordering in conventie en tevens een eis in reconventie ingesteld. In reconventie heeft Lumar gevorderd dat Kivo wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 68.192,54 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen tot de dag der algehele voldoening en Kivo te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,--.
(iii) Bij vonnis van 5 maart 2008 heeft de rechtbank, rechtdoende in conventie en in reconventie, Kivo een aantal bewijsopdrachten gegeven met betrekking tot de verschuldigdheid door Lumar van een aantal nader omschreven posten en Lumar opgedragen te bewijzen dat zij een nader omschreven lening heeft afgelost.
Met betrekking tot de vordering in reconventie heeft de rechtbank onder meer in r.o.5.25 overwogen:
‘Nu Kivo geen verweer voert tegen de verschuldigdheid en de hoogte van de facturen van Lumar, liggen deze voor toewijzing gereed, tenzij Kivo in conventie aantoont dat zij een tegenvordering heeft op Lumar die vatbaar is voor verrekening. De rechtbank zal iedere beslissing in reconventie aanhouden tot na de bewijslevering in conventie.’
(iv) Bij vonnis van 13 januari 2009 is Lumar failliet verklaard met benoeming van mr. E. Heuzeveldt tot curator.
(v) In haar vonnis van 18 februari 2009 is de rechtbank teruggekomen op een eindbeslissing in het vonnis van 5 maart 2008, alsmede op de daarmee samenhangende hiervoor onder (iii) genoemde bewijsopdrachten. Zij heeft, rechtdoende in conventie en reconventie, Lumar toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen een voorshands door haar bewezen geachte stelling.
(vi) Op 26 augustus 2010 heeft er een getuigenverhoor plaatsgevonden. De raadsman van Lumar, mr. F.C.J. Berkhout, had één getuige, [ getuige 1 ], opgeroepen. Deze is verschenen en gehoord. In het proces-verbaal is voorts opgenomen dat mr. Berkhout de enquête wil voortzetten om een zekere [ getuige 2 ] te horen. Mr. Keuchenius, de raadsman van Kivo, heeft verklaard in contra-enquête drie getuigen te willen horen. De rechter heeft bepaald dat de zaak weer op de rol van 15 september 2010 zou komen, opdat mr. Berkhout zijn eigen verhinderdata en die van [ getuige 2 ] kon opgeven en mr. Keuchenius die van de eerste getuige in contra-enquête alsmede zijn eigen verhinderdata.
(vii) Lumar heeft op 14 september 2010 de rechtbank bericht (met het oog op de rol van 15 september 2010) af te zien van de tweede en laatste door haar te horen getuige.
(viii) Kivo heeft op 15 september 2010 de verhinderdata van haarzelf en de drie getuigen opgegeven.
(ix) Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank Kivo in reconventie veroordeeld om aan Lumar – lees de curator - een bedrag van € 68.192,54 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente, en Kivo veroordeeld in de proceskosten.
De rechtbank heeft daartoe overwogen:
‘2.1. Bij tussenvonnis van 5 maart 2008 heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering tot betaling van EUR 68.192,54 voor toewijzing gereed ligt, tenzij Kivo in conventie aantoont dat zij een tegenvordering heeft op Lumar die vatbaar is voor rekening. Vervolgens is Lumar in conventie en in reconventie bij tussenvonnis van 18 februari 2009 toegelaten tot het bewijs van het tegendeel van het voorshands door de rechtbank bewezen verklaarde dat Lumar de schuld van HKN aan Kivo heeft overgenomen. Daarna is Lumar in staat van faillissement verklaard. Het geding in conventie is geschorst en in reconventie heeft de curator, nadat hij daartoe opgeroepen de procedure in reconventie heeft overgenomen, om vonnis gevraagd. Kivo heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Bij deze stand van zaken, dient de vordering van Lumar te worden toegewezen.’
Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
2.2 Nadat zij appel had ingesteld van het vonnis waarvan beroep, heeft Kivo bij incidentele vordering gevorderd dat de tenuitvoerlegging van dit vonnis wordt geschorst op grond van art. 351 Rv, althans dat er zekerheid wordt gesteld door de curator op grond van art. 235 Rv.
2.3 Kivo voert daartoe, kort gezegd, het volgende aan. De rechtbank heeft een eindvonnis gewezen met veroordeling van Kivo tot onder meer betaling van een geldbedrag van
€ 68.192,54, hoewel er nog getuigenverhoren in conventie en reconventie gaande waren. Verder heeft Kivo aangevoerd dat de uitkomst van deze getuigenverhoren – gezien de vonnissen van de rechtbank - beslissend zijn voor de inhoudelijke beoordeling van de zaak in zowel conventie als in reconventie. Bovendien heeft Kivo bij een eventuele betaling aan de curator en een (daarop volgende) vernietiging van het vonnis geen reële verhaalsmogelijkheden meer. Gezien deze omstandigheden heeft Kivo er recht en belang dat de tenuitvoerlegging van het vonnis wordt geschorst dan wel dat er zekerheid wordt gesteld door Lumar voor de tenuitvoerlegging van het vonnis door Lumar.
2.4 De curator heeft als verweer aangevoerd dat er geen sprake is van misbruik van executiebevoegdheid, omdat er geen sprake is van een kennelijke juridische of feitelijke misslag in het vonnis dat zal worden geëxecuteerd. De curator heeft zich daartoe beroepen op twee brieven van de rechtbank (d.d. 24 december 2010 en d.d. 4 januari 2011), waarin de rechtbank heeft geschreven dat er geen sprake is geweest van een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel. Voorts heeft de curator gesteld dat Lumar meer belang heeft bij de tenuitvoerlegging van het vonnis dan Kivo heeft bij schorsing, omdat Kivo een verhaalsrisico vormt, nu Kivo zelf heeft gesteld dat haar liquiditeitsbehoefte niet toelaat dat het door de rechtbank toegewezen bedrag – tijdelijk - uit haar vermogen verdwijnt.
2.5 De vraag waar het in het onderhavige incident om gaat is of voldoende grond bestaat tot schorsing van de executie van het vonnis waarvan beroep op grond van artikel 351 Rv althans (subsidiair) tot het verbinden van de voorwaarde van zekerheidstelling aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad op grond van artikel 235 Rv.
2.6 Bij de beoordeling van het voorgaande neemt het hof als uitgangspunt dat voor schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis waarvan beroep slechts plaats is indien tenuitvoerlegging misbruik van executiebevoegdheid oplevert. Een dergelijk misbruik zal onder meer aan de orde kunnen zijn indien de executant, mede gelet op de – voor hem kenbare – belangen van de veroordeelde die door de tenuitvoerlegging zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij het gebruikmaken van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Hiervan kan met name sprake zijn indien het vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten meebrengen dat de executie van het vonnis klaarblijkelijk een noodtoestand zou doen ontstaan voor degene te wiens laste het vonnis wordt ten uitvoer gelegd. Daarbij behoort de kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel in de regel buiten beschouwing te blijven.
2.7 Om te kunnen concluderen of van een tot schorsing van de executie nopende feitelijke of juridische misslag sprake is, is ten minste vereist dat dit klaarblijkelijk het geval is, dat wil zeggen dat reeds op het eerste gezicht, dus zonder relevant nader feitelijk of juridisch onderzoek, zonder meer duidelijk is dat een feitelijk of juridisch oordeel in een bepaalde rechtsoverweging onjuist is.
2.8 Uit de onder 2.1 omschreven gang van zaken volgt dat de rechtbank eindvonnis heeft gewezen in reconventie zonder dat het getuigenverhoor was afgesloten.
Uit het proces-verbaal van het getuigenverhoor van 26 augustus 2010 blijkt dat Kivo duidelijk heeft aangegeven dat zij nog getuigen in contra-enquête wilde horen. De curator heeft niet betwist dat Kivo op 15 september 2010 de verhinderdata van haarzelf en de drie getuigen heeft opgegeven. Door Kivo de mogelijkheid te onthouden haar getuigen in contra-enquête te doen horen, heeft de rechtbank geen recht gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor en is sprake van een juridische misslag die de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis rechtvaardigt. Uit de enkele omstandigheid dat Kivo geen bezwaar heeft gemaakt tegen verwijzing van de zaak naar de rol van 8 december 2010 voor vonnis, mag niet worden afgeleid dat zij heeft ingestemd met het wijzen van een eindvonnis of afstand heeft gedaan van haar recht getuigen in contra-enquête te (doen) horen.
De vordering tot schorsing zal derhalve worden toegewezen.
2.9 Nu de vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep wordt toegewezen, behoeft de vordering tot zekerheidstelling geen nadere bespreking.
2.10 De beslissing betreffende de kosten van het incident zal worden aangehouden totdat in de hoofdzaak eindarrest zal worden gewezen.
3. Beslissing
Het hof:
in het incident:
schorst de tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 8 december 2010, onder zaak-/rolnummer 374107/HA ZA 07-1865 tussen Kivo als verweerster in reconventie en de curator als eiser in reconventie totdat in de hoofdzaak eindarrest is gewezen;
houdt de beslissing omtrent de proceskosten aan totdat in de hoofdzaak eindarrest wordt gewezen;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 2 augustus 2011 voor het nemen van de memorie van grieven;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. R.J.M. Smit, mr. D.J. van der Kwaak en mr. J.W. Rutgers, en is door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 juni 2011.