Uitspraak
22 maart 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[APPELLANT],
tevens handelende onder de naam
[handelsnaam],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
advocaat: mr. J.W.B. van Till, te Amsterdam,
t e g e n
de vennootschap naar Duits recht
DS-PRODUKTE DIETER SCHWARZ GmbH,
gevestigd te Stapelfeld, Duitsland,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANTE in het incidenteel appel,
advocaat: mr. M.A.L.M. Willems, te Amsterdam.
1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
1.1. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 16 februari 2010 wordt verwezen naar het op die datum uitgesproken tussenarrest, waarbij wordt volhard.
1.2. Ingevolge het tussenarrest heeft partij [appellant] – hierna weer [appellant] te noemen – een akte genomen, waarop partij DS – hierna weer DS te noemen – bij antwoordakte met producties heeft gereageerd.
1.3. Deze akte is door een nadere akte van [appellant] gevolgd, waarna DS nog een nadere antwoordakte heeft genomen.
1.4. Tenslotte is opnieuw om arrest verzocht op de gedingstukken van de beide instanties.
2. Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1. In het tussenarrest is op de daarin vermelde gronden beslist – onder meer – dat grief I in het principaal appel slaagt en dat partijen met elkaar dienen af te rekenen op basis van de nieuwe provisieafspraken zoals die met ingang van 2000 zijn gaan gelden (rechtsoverweging 4.8). Tevens heeft het hof in dat tussenarrest beslist dat bij de omvang van [appellant]s aanspraken is rekening te houden met de zogenoemde Blokkerorders en dat daaruit voortvloeit dat de grieven 2 tot en met 6 in het incidenteel appel tevergeefs zijn voorgedragen (rechtsoverweging 4.14). Voorts is in dat tussenarrest geoordeeld dat DS [appellant] een dringende reden heeft gegeven om de overeenkomst van partijen met onmiddellijke ingang te beëindigen als bedoeld in artikel 7:439 BW, dat [appellant] die dringende reden onverwijld bij brief van zijn advocaat van 21 maart 2005 aan DS heeft meegedeeld, alsmede dat DS daardoor jegens [appellant] schadeplichtig is geworden aangezien genoemde dringende reden gegrond is op omstandigheden terzake waarvan DS een verwijt treft. Tevens is aldaar door het hof geoordeeld dat [appellant] tegenover DS in beginsel recht heeft op de klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW, alles met inachtneming van hetgeen in de artikelen 7:441 en 442 BW is bepaald. Grief II in het principaal appel is gegrond geacht en grief 7 in het incidenteel appel is verworpen (rechtsoverweging 4.16). Grief 1 in het incidenteel appel is bij gebrek aan belang buiten bespreking gebleven en grief 8 in dat appel is verworpen (rechtsoverwegingen 4.17 en 4.18).
2.2. In het dictum van het tussenarrest is aan [appellant] verzocht om – in het licht van hetgeen in het tussenarrest is overwogen – bij akte een overzicht van het door hem gevorderde in het geding te brengen, waarbij het hof in het bijzonder heeft verwezen naar hetgeen in rechtsoverweging 4.19 van het tussenarrest is overwogen.
De aanspraak op achterstallige provisie
2.3. [Appellant] heeft in zijn akte van 16 maart 2010 onder 2 tot en met 6 op de daarin vermelde gronden zijn aanspraak op achterstallige provisie over het jaar 2004 becijferd op per saldo aan hoofdsom een bedrag van € 24.144,69. Over het tijdvak van 1 januari 2005 tot en met de einddatum van de agentuurrelatie – zijn inziens 21 maart 2005 – heeft hij die aanspraak op de daar vermelde gronden becijferd op een bedrag van € 1.104.579,35.
2.4. In haar antwoordakte van 27 april 2010 heeft DS zich neergelegd bij het door [appellant] wat betreft 2004 berekende bedrag van € 24.144,69. Dat bedrag is dan ook toewijsbaar.
2.5. Wat betreft het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 21 maart 2005 is [appellant] wat betreft de omzet uitgegaan van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde totale omzet van DS van € 21.580.295,06.
DS heeft de hoogte van de desbetreffende aanspraak van € 1.104.579,35 betwist. Volgens haar betreft het bedrag van de in de vaststellingsovereenkomst genoemde omzet van € 21.580.295,06 niet de omzet over het tijdvak van 1 januari tot 21 maart 2005 maar over het gehele jaar 2005. Bovendien behoren de zogenoemde Carmosin-opdrachten – zie genoemde antwoordakte van DS onder 2.20 en volgende - niet bij de omzet van DS voor 2005, aldus DS.
2.6. Omtrent dat door DS in haar antwoordakte van 27 april 2010 ingenomen – door [appellant] gemotiveerd bestreden – standpunt geldt het volgende.
2.7. In het tussenvonnis van 10 mei 2007 heeft de kantonrechter op de daarin vermelde gronden een deskundig onderzoek gelast ter beantwoording van in dat vonnis vermelde vragen.
Partijen hebben vervolgens teneinde dat deskundig onderzoek onnodig te maken een vaststellingovereenkomst gesloten – beide partijen gebruiken deze term – die is neergelegd in een door de advocaten van beide partijen ondertekende brief van 12 juli 2007 die in de onderhavige procedure is overgelegd.
Deze vaststellingsovereenkomst houdt – voorzover hier van belang – het volgende in:
“(…)
Partijen zijn naar aanleiding van het tussenvonnis met elkaar in overleg getreden. Dit overleg heeft tot het resultaat geleid dat overeenstemming is bereikt over de omvang van de totale gerealiseerde omzetten als hierboven beschreven en wel als volgt:
- de door DS gerealiseerde omzet met de afnemer Blokker B.V. vanaf 1 januari 2005 tot de einddatum van de agentuurrelatie bedraagt € 12.846.808,06;
- de door DS gerealiseerde omzet met de overige afnemers vanaf 1 januari 2005 tot de einddatum van de agentuurrelatie bedraagt € 8.733.487,--.
Met inachtneming van de tussen partijen bereikte overeenstemming omtrent deze twee geschilpunten is de noodzaak tot het laten uitvoeren van een onderzoek door een deskundige zoals in het tussenvonnis gelast, komen te vervallen.
(…).”
2.8. Na het sluiten van deze vaststellingsovereenkomst heeft [appellant] als eerste een akte genomen, en wel op 4 oktober 2007. Deze akte houdt onder meer en voor zover hier van belang het volgende in:
“3. Partijen hebben overeenstemming bereikt over de beantwoording van deze vragen (hof: het betreft hier de in genoemd vonnis van de kantonrechter gestelde vragen) en wel als volgt:
- De gerealiseerde omzet met Blokker B.V. gedurende de beschreven periode (hof: dat is de onder 1. in genoemde akte vermelde periode van 1 januari tot en met 21 maart 2005) beloopt € 12.846.808,06;
- De gerealiseerde omzet met de overige afnemers gedurende de beschreven periode (hof: ook hier wordt gedoeld op de in vermelde akte, maar dan onder 2, genoemde zelfde periode van 1 januari tot en met 21 maart 2005) bedraagt € 8.733.487,--.
(…)
6. Met inachtneming van de tussen partijen bereikte overeenstemming als hierboven beschreven, beloopt de door DS te verprovisioneren totale omzet gedurende de periode 1 januari tot 21 maart 2005 € 21.580.295,06 (…)”.
In de akte volgt daarna een berekening door [appellant] van de over deze omzet op basis van de oude (volgens [appellant] inmiddels door een nieuwe vervangen) provisieregeling hem toekomende provisie, die uitkomt op een bedrag van totaal € 698.538,03. Na aftrek van reeds gedane betalingen en verrekening van een over 2004 verschuldigd bedrag als in de akte nader omschreven komt [appellant] per saldo en indien de oude provisieregeling zou worden gevolgd uit op een nog door DS aan hem terzake te betalen bedrag van in hoofdsom € 369.110,19.
2.9. Vervolgens heeft DS – op 1 november 2007 – van haar kant een akte (met drie producties) genomen, ingediend door haar (toenmalige) advocaat die tevens namens DS de hiervoor genoemde vaststellingsovereenkomst heeft ondertekend. Die akte houdt geen betwisting – laat staan een gemotiveerde betwisting – in van de wijze waarop volgens [appellant] – als hiervoor onder 2.8 vermeld – de inhoud van de vaststellingsovereenkomst moet worden gelezen, te weten dat de beide in die overeenkomst genoemde omzetbedragen ieder voor zich betrekking hebben op de periode 1 januari tot 21 maart 2005. Wel vermeldt DS in haar akte een aantal betalingen die inmiddels volgens haar aan [appellant] zijn gedaan, die haar tot de conclusie leiden dat aan hoofdsom niet meer kan worden toegewezen dan € 128.500,03 en aan rente € 43.731,94.
2.10. De kantonrechter heeft daarna in zijn eindvonnis van 17 januari 2008 op de daarin vermelde gronden – acht slaande op de door hem gewezen tussenvonnissen, op de in de vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen overeenstemming tussen partijen omtrent de daarin vermelde punten, alsmede op genoemde twee aktes van partijen en voorts op nadere informatie die [appellant] hem bij brief nog had verstrekt – de vordering van [appellant] tot een bedrag van € 117.110,19 in hoofdsom toegewezen, met rente en kosten zoals nader in het dictum van dat vonnis is vermeld. Uit dat eindvonnis is – daarop gelet – niet anders af te leiden dan dat ook de kantonrechter ervan uit is gegaan dat bovengenoemde omzetcijfers beide op het tijdvak van 1 januari tot 21 maart 2005 betrekking hebben, en niet op heel 2005.
2.11. Opgemerkt kan voorts worden dat noch in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel van DS, ook dit processtuk ingediend door eerder bedoelde (voormalige) advocaat van DS, wordt aangevoerd dat genoemde in de vaststellingsovereenkomst voorkomende omzetcijfers betrekking hebben op 2005 als geheel en niet op de periode van 1 januari tot 21 maart 2005. Hetzelfde geldt voor het door deze zelfde advocaat op 20 oktober 2009 voor het hof gevoerde pleidooi. Weliswaar worden in de terzake overgelegde pleitnota op de bladzijden 15 en 18 opmerkingen gewijd aan de vaststellingsovereenkomst, dit naar aanleiding van de punten 19 en 40 van de memorie van antwoord in het incidenteel appel van [appellant], maar ook die opmerkingen houden niet in dat de in de vaststellingsovereenkomst genoemde omzetcijfers betrekking zouden hebben op heel 2005 en niet op het tijdvak 1 januari tot 21 maart van dat jaar.
2.12. Bij die stand van zaken is het hof van oordeel dat het door DS voor het eerst bij antwoordakte van 27 april 2010, na een op 16 februari 2010 gewezen tussenarrest, voeren van een nieuw verweer als het onderhavige in strijd met een goede procesorde moet worden geacht en buiten bespreking dient te blijven. Voor het geval het het hof niet vrij zou staan om een dergelijk oordeel ambtshalve uit te spreken – [appellant] heeft zich er immers niet, in elk geval niet met zoveel woorden, op beroepen dat dit nieuwe verweer in strijd met een goede procesorde of in strijd met redelijkheid en billijkheid is – wordt nog overwogen (voor dat geval niet ten overvloede) dat er in de stukken geen aanwijzingen zijn de vinden dat met de in de vaststellingsovereenkomst (telkens) genoemde “einddatum van de agentuurrelatie” is gedoeld op een andere datum dan 21 maart 2005, de datum waarop de agentuurrelatie door [appellant] met onmiddellijke ingang is opgezegd, en dat de in de vaststellingsovereenkomst genoemde omzetcijfers (telkens) betrekking hebben op de periode 1 januari 2005 tot die einddatum, derhalve 21 maart 2005. DS heeft ook geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod gedaan met betrekking tot haar stelling dat tussen partijen in de vaststellingsovereenkomst is afgesproken dat de daarin genoemde omzetcijfers (telkens) betrekking hebben op heel 2005.
2.13. In verband met de gesloten vaststellingsovereenkomst wijst het hof voorts op het in artikel 7:900 lid 1 BW bepaalde omtrent de aard van een dergelijke overeenkomst. Daarop stuit al hetgeen DS in haar antwoordakte en overigens nog met betrekking tot genoemde omzetcijfers naar voren heeft gebracht – waaronder haar stelling dat de zogenoemde Carmosin-opdrachten buiten die omzetcijfers moeten worden gehouden – af. Bij de afrekening tussen partijen dient er derhalve van te worden uitgegaan dat de in de vaststellingsovereenkomst genoemde omzetcijfers van DS over 2005 (telkens) betrekking hebben op het tijdvak van 1 januari 2005 tot 21 maart 2005. Daarop gelet is het terzake door [appellant] gevorderde bedrag aan achterstallige provisie over dat tijdvak groot € 1.104.579,35 als verder onvoldoende gemotiveerd bestreden toewijsbaar.
De schadeloosstelling als bedoeld in artikel 7:441 BW
2.14. Aangezien in dit hoger beroep is komen vast te staan dat DS [appellant] een dringende reden heeft gegeven om de agentuurrelatie op 21 maart 2005 met directe ingang te beëindigen, komt aan [appellant] op grond van het bepaalde bij artikel 7:441 BW de daar bedoelde som toe die gelijk is aan de beloning over de tijd dat de agentuurovereenkomst bij regelmatige beëindiging had behoren voort te duren. Blijkens hun stellingen gaan partijen ervan uit – zie het slot van deze rechtsoverweging - dat dat tot in december 2005 het geval zou zijn geweest, waarbij [appellant] als einddatum noemt 21 december 2005 en DS het op 31 december 2005 lijkt te houden. Het hof zal bij de vaststelling van genoemde som rekening houden met de in de voorafgaande tijd (vóór 21 maart 2005) door [appellant] verdiende provisie en met alle andere terzake in acht te nemen factoren, waaronder de duur van de agentuurrelatie en de wijze waarop die tot een einde is gekomen. Ook [appellant] gaat bij de formulering van zijn desbetreffende vordering van een en ander uit, zie bijvoorbeeld zijn akte van 16 maart 2010 onder 7, waar hij spreekt over de provisie in de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van de agentuurrelatie, derhalve het tijdvak van 21 maart 2004 tot 21 maart 2005. In de periode van april tot en met december 2004 is – aldus [appellant] – door DS een omzet van € 2.905.988,34 behaald, wat volgens hem neerkomt op een hem over die periode toekomende provisie van € 170.864,01. De aan [appellant] toekomende provisie over de maanden 1 januari 2005 tot 21 maart 2005 beloopt een bedrag van € 1.104.579,35 (zie hiervoor onder 2.14), hetgeen voor het gehele tijdvak van 21 maart 2004 tot en met 21 maart 2005 neerkomt op een som van € 1.275.443,36. Aangezien – zo begrijpt het hof [appellant] – bij regelmatige beëindiging van de agentuurrelatie als in artikel 7:441 lid 1 BW bedoeld deze nog negen maanden na 21 maart 2005, derhalve tot 21 december 2005, had behoren voort te duren (DS lijkt het hier te houden op de einddatum 31 december 2005, zie haar pleitnota in hoger beroep onder V, zie ook haar nadere antwoordakte van 20 juli 2010 onder 2.1 en 2.6) berekent [appellant] de hem op grond van artikel 7:411 BW toekomende som op 9/12 van laatstgenoemd bedrag van € 1.275.443,36, te weten op een bedrag van (in hoofdsom) groot € 956.582,52.
2.15. DS heeft de juistheid van deze berekening op diverse gronden bestreden, waarbij zij er onder meer op heeft gewezen dat wanneer aan [appellant] achterstallige provisie over het tijdvak van 1 januari 2005 tot 21 maart 2005 zou worden toegekend – hetgeen, naar hiervoor bleek, het geval is – hij door toekenning van schadevergoeding over hetzelfde tijdvak dubbel gecompenseerd zou worden.
2.16. Dat betoog gaat echter niet op. Het gaat hier niet om toekenning van schadevergoeding over een tijdvak waarover ook reeds achterstallige provisie toewijsbaar werd geacht, maar om een wijze van berekening van de schade die [appellant] heeft geleden wegens de omstandigheid dat hij in genoemd tijdvak van 21 maart 2005 tot (volgens [appellant] zelf) 21 december 2005 geen provisie heeft kunnen verdienen.
Met de hiervoor onder 2.14 omschreven berekeningsgrondslag van [appellant] is het hof het – de hier relevante factoren in acht genomen - eens, echter de uitkomst van die berekening - € 956.582,52 – komt het hof met het oog op de omstandigheden (veel) te hoog voor, hetgeen tot vermindering aanleiding geeft. Daarbij is in het bijzonder in aanmerking genomen dat [appellant] volgens zijn eigen opgave – zie zijn genoemde akte van 16 maart 2010 onder 19 – over 2003 aanspraak kon maken op een provisie van € 57.832,25 en in 2004 van € 178.312,41 (deze laatste kennelijk inclusief de provisie over de in de stukken genoemde PowerMaxx-transacties), terwijl die provisie over de eerste drie maanden van 2005 – kennelijk hoofdzakelijk als gevolg van de PowerMaxx-transacties – was gestegen tot een bedrag van € 1.104,579,30, derhalve – in drie maanden tijd – tot meer dan het zesvoudige van de provisie over het gehele jaar 2004. Tegenover de gemotiveerde betwisting door DS – waarbij DS er onder meer op heeft gewezen dat de PowerMaxx een tijdelijke “hype” is geweest die midden/eind februari 2005 voorbij was - is niet aannemelijk geworden dat [appellant] – de opzegging van 21 maart 2005 weggedacht – over het tijdvak van 21 maart 2005 tot 21 december 2005 een provisie had kunnen verdienen die zelfs maar in de buurt was gekomen van de provisie waarvan in de eerste drie maanden van 2005 sprake was geweest. [Appellant] heeft daartoe ook te weinig gesteld. Het hof zal dan ook – alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen - de aan [appellant] op grond van artikel 7:441 BW toekomende som naar billijkheid bepalen op een bedrag van totaal € 60.000,-- in hoofdsom. Voor verdere vermindering bestaat geen aanleiding.
De klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW
2.17. [Appellant] heeft op de gronden als (nader) uiteengezet in zijn bovengenoemde akte van 16 maart 2010 aanspraak gemaakt op een klantenvergoeding van € 329.504,08. DS heeft bestreden dat [appellant] op een dergelijke vergoeding recht kan doen gelden. Daaromtrent wordt het volgende overwogen.
2.18. Volgens het bepaalde in artikel 7:442 BW heeft de handelsagent bij het einde van de agentuurovereenkomst recht op een vergoeding als in dat artikel bedoeld voorzover a) hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de overeenkomsten met de bestaande klanten aanmerkelijk heeft uitgebreid en de overeenkomsten met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en b)de betaling van deze vergoeding billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de verloren provisie uit de overeenkomsten met deze klanten.
In dat verband is het volgende van belang.
2.19. Vaststaat dat [appellant] met ingang van 1 januari 1990 als exclusief handelsagent van DS voor de Benelux werkzaam is geweest (zie bijvoorbeeld de inleidende dagvaarding onder 1) alsmede dat toen [appellant] die agentuurrelatie op 21 maart 2005 wegens een hem door DS daarvoor gegeven dringende reden deed eindigen hij ruim 15 jaar als handelsagent voor DS werkzaam was geweest. Volgens de door DS zelf verstrekte cijfers – productie 5 bij de antwoordakte van 27 april 2010 – heeft DS in het kader van die agentuurrelatie in de jaren vanaf 2000 de navolgende omzetten behaald:
2000 € 1.044.483,--
2001 € 1.636.532,--
2002 € 2.086.006,--
2003 € 645.353,--
2004 € 3.052.389,-- (inclusief de PowerMaxx-transacties)
2005 € 18.776.135,-- (inclusief de PowerMaxx-transacties)
2.20. Reeds uit die cijfers blijkt genoegzaam dat [appellant] tijdens de duur van de agentuurrelatie nieuwe klanten voor DS heeft aangebracht. DS stelt immers niet – en het blijkt ook niet - dat de hiervoor genoemde omzet over de jaren 2000 en volgende uitsluitend is behaald met klanten in het Beneluxgebied die DS al vóór 1990 had. Gezien de omzetstijgingen die zich sedert 2000 hebben voorgedaan is het – voor zover in dit kader voorts nog nodig – tevens aannemelijk dat de overeenkomsten met bestaande klanten van DS door toedoen van [appellant] nog aanmerkelijk zijn uitgebreid. [Appellant] heeft in dit verband tevens opgemerkt – zie zijn nadere akte van 8 juni 2010 onder 12.1 – dat hij in de periode juli 2004 tot het einde van de agentuurrelatie grote nieuwe afnemers voor de producten van DS heeft geworven, zoals Makro België (volgens hem al goed voor een omzet van bijna € 2,5 miljoen gedurende de periode van 1 januari tot en met 25 - hof: bedoeld zal zijn 21 - maart 2005), Halfords, Marskramer en Perry Sport, waartoe hij verwijst naar de inhoud van productie 1b bij de antwoordakte van DS en daarbij kennelijk het oog heeft op bijlage Ia van de overgelegde “Prüfung” van 9 april 2010, op welke bijlage overigens als periode waarin de daar genoemde omzet met de klant Makro België (€ 2.438.233,00) is behaald wordt vermeld 1 januari tot en met 31 december 2005 en niet 1 januari tot en met 21 maart 2005).
DS bestrijdt wel – zie haar nadere antwoordakte van 20 juli 2010 onder 4.13 – dat Makro België, Halfords en Perry Sport door [appellant] als vaste nieuwe afnemers voor de producten zijn geworven aangezien deze bedrijven bijna uitsluitend PowerMaxx hebben afgenomen, doch – daargelaten dat DS dit “bijna uitsluitend” niet nader heeft geadstrueerd – blijkt niet – DS stelt het ook niet – dat deze klanten spoedig nadat zij door [appellant] waren geworven al weer hebben afgehaakt. Ten aanzien van Marskramer wordt gesteld dat de desbetreffende bestelling geannuleerd werd, zonder dat door DS nader wordt geadstrueerd – hetgeen op haar weg had gelegen - wanneer en op welke wijze dat is gebeurd en of – zo het juist zou zijn – dit bedrijf nadien geen klant van DS meer is gebleven. Daarvan kan in rechte dan ook niet worden uitgegaan.
2.21. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of op het moment dat de agentuurrelatie tot een einde kwam – 21 maart 2005 – de vorenbedoelde, door toedoen van [appellant] tot stand gekomen en/of door toedoen van [appellant] nog aanmerkelijk uitgebreide reeds bestaande overeenkomsten aan DS nog aanzienlijke voordelen opleverden. Dat is ongetwijfeld het geval. Uit eerdergenoemde productie 5 bij de antwoordakte van DS van 27 april 2010 volgt immers al – veronderstellenderwijs er van uitgaande dat die cijfers juist zijn - dat over geheel 2005 – het jaar waarin op 21 maart de agentuurrelatie tot een einde kwam – aan relevante omzet (de SuperMaxx transacties nog buiten beschouwing gelaten) een bedrag van € 800.278,-- is gerealiseerd en – de PowerMaxxtransactie inbegrepen – een omzet van € 18.776.135,--. Er is geen grond om die Powermaxxtransacties bij die relevante omzet buiten beschouwing te laten. Voorts is uit de stukken voldoende aannemelijk geworden dat – ook al zijn de genoemde Powermaxxomzetten over hun hoogtepunt heen geraakt – de door toedoen van [appellant] aan DS toegekomen aanzienlijke voordelen van voldoende duurzame aard zijn geweest.
2.22. Thans zal worden bezien tot welk bedrag [appellant] klantenvergoeding vordert en of dat bedrag – alle omstandigheden in aanmerking genomen, in het bijzonder de verloren provisie uit de overeenkomsten met vorenbedoelde klanten – billijk is. In dat verband geldt het volgende.
2.23. De door [appellant] gevorderde klantenvergoeding is als volgt opgebouwd (zie zijn akte van 16 maart 2010 onder 14 en volgende).
Mede onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 7:442 lid 2 BW heeft [appellant] de volgende berekening gemaakt:
Omzet Provisie
Van 22/3/2000 t/m 31/12/2000 € 878.820,-- € 69.505,60
In 2001 € 1.637.227,-- € 107.425,95
In 2002 € 2.086.006,-- € 129.864,90
In 2003 € 645.353,-- € 57.832,25
In 2004 € 3.054.956,34 € 178.312,41
Van 1/1/2005 t/m 21/3/2005 € 21.580.295,-- €1.104.579,30
Op basis van deze cijfers berekent [appellant] een gemiddelde provisie over de laatste vijf jaren vóór het einde van de agentuurrelatie van € 329.504,08, welk bedrag hij in dit geding als klantenvergoeding van DS vordert.
2.24. DS is ook de hoogte van het door [appellant] terzake gevorderde bedrag blijven bestrijden, maar heeft bij antwoordakte van 27 april 2010 onder 5.12 doen zeggen dat zij zich voor wat betreft de vaststelling van de provisies over de jaren 2000 tot en met 2004 neerlegt bij het bedrag van (totaal)€ 542.941,11 dat [appellant] met betrekking tot die jaren heeft berekend. Ook het hof zal daar derhalve van uit gaan. Het hof ziet, mede gelet op het bepaalde bij artikel 7:442 lid 2 BW en anders dan door DS blijkens haar stellingen wordt voorgestaan, geen aanleiding om bij die berekening ook de eerste drie maanden van 2000 te laten meetellen en/of ook wat de jaren 2000 en 2005 betreft van een (naar evenredigheid berekend) deel van een op jaarbasis berekende omzet uit te gaan. Voor wat betreft de omzet over de periode 1 januari 2005 tot 21 maart 2005 stelt DS zich op hetzelfde standpunt als hiervoor onder 2.13 reeds is besproken, en verworpen. Ook op dit onderdeel van de vordering zullen over genoemd tijdvak de omzetcijfers in aanmerking worden genomen die partijen bij hun genoemde vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen. Gelet op alle omstandigheden van het geval, waaronder de lange duur van de agentuurrelatie en de wijze waarop die tot een einde is gekomen, maar ook gelet op de zeer extreme omzetstijging – en dienovereenkomstig provisiestijging – die zich in de eerste drie maanden van 2005 – ten opzichte van de daaraan voorafgaande jaren - heeft voorgedaan en waarvan onvoldoende aannemelijk is geworden dat een dergelijke omzetontwikkeling duurzaam is gebleken – zal het hof de gevorderde klantenvergoeding wel billijkheidhalve verminderen tot een bedrag van € 250.000,--. Voor een verdere vermindering wordt geen aanleiding gevonden, ook niet in de omstandigheid dat op [appellant] bij het einde van de agentuurovereenkomst geen concurrentiebeding van toepassing was.
2.25. Een en ander leidt – in aansluiting op hetgeen in genoemd tussenarrest reeds is overwogen en beslist - tot de navolgende beslissing. In het tussenarrest zijn de grieven I en II in het principaal appel reeds gegrond bevonden en zijn de grieven 2 tot en met 8 in het incidenteel appel verworpen, waarbij grief 1 in dat appel buiten bespreking kon blijven. Uit hetgeen in het onderhavige arrest is overwogen volgt dat ook de grieven 9 tot en met 15 en 17 tot en met 19 in het incidenteel appel niet kunnen slagen en voorts dat de reconventionele vordering van DS terecht door de kantonrechter is afgewezen. Grief 16 in het incidenteel appel slaagt wel. Tegenover de gemotiveerde betwisting door DS dat [appellant] tegenover haar aanspraak kan maken op vergoeding van buitengerechtelijke kosten heeft [appellant] de gevorderde kosten niet althans onvoldoende gespecificeerd en niet voldoende toegelicht dat meer of andere kosten zijn gemaakt dan waarvoor een proceskostenveroordeling een vergoeding pleegt in te houden. DS dient als grotendeels in het ongelijk gesteld in de kosten van de beide instanties en van de beide appellen te worden worden verwezen.
DS heeft onvoldoende concrete feiten gesteld en gespecificeerd te bewijzen aangeboden die met betrekking tot hetgeen hiervoor is overwogen tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.
3. Beslissing
in beide appellen:
vernietigt de vonnissen waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt in conventie DS om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 1.104.579,35 aan achterstallige provisie, vermeerderd met de wettelijke handelsrente over dat bedrag sedert 27 april 2005 tot de voldoening;
veroordeelt DS om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 60.000,-- als schadeloosstelling als bedoeld in artikel 7:441 BW, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag sedert 27 april 2005 tot de voldoening;
veroordeelt DS om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 250.000,-- als klantenvergoeding als bedoeld in artikel 7:442 BW, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag sedert 27 april 2005 tot de voldoening;
veroordeelt DS in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 277,60 aan verschotten en op € 16.055,-- aan salaris van de gemachtigde, alsmede in de kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 7.224,75 aan salaris van de gemachtigde;
veroordeelt DS in de kosten van het principaal appel, tot op deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 325,80 aan verschotten en op € 18.320,-- aan salaris van de advocaat, alsmede in de kosten van het incidenteel appel, aan de zijde van [appellant] tot op deze uitspraak begroot op € 9.160,-- aan salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad en wijst het door [appellant] in conventie meer of anders gevorderde alsmede het door DS in reconventie gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, M.P. van Achterberg en A.S. Arnold en is op 22 maart 2011 in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken.