Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Bij vervroeging.
Beslissing van 7 juni 2011,
in de zaak met nummer: 200.071.690/01 NOT van:
1. [klager sub 1],
wonende te [ ],
2. [klager sub 2],
wonende te [ ],
APPELLANTEN,
gemachtigde: mr. J.C.J. Smallenbroek, advocaat te Leiderdorp,
t e g e n
[de notaris],
notaris te [ ],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen, advocaat te Amsterdam,
en
in de zaak met nummer: 200.071.936/01 NOT van:
[de notaris],
notaris te [ ],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. E.J.M. van Rijckevorsel-Teeuwen, advocaat te Amsterdam,
t e g e n
1. [klager sub 1],
wonende te [ ],
2. [klager sub 2],
wonende te [ ],
GEÏNTIMEERDEN,
gemachtigde: mr. J.C.J. Smallenbroek, advocaat te Leiderdorp.
1. Voeging van beide zaken in hoger beroep
De beide procedures in hoger beroep tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder de kamer, van 14 juli 2010, zijn door het hof – met instemming van partijen – gevoegd daar zij op dezelfde klacht en de daarop gegeven beslissing betrekking hebben.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. In de procedure met zaaknummer 200.071.690/01 NOT is door [klagers sub 1 en 2], verder klagers, bij een op 6 augustus 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift hoger beroep ingesteld tegen de hierboven genoemde beslissing van de kamer. In deze beslissing heeft de kamer de klacht van klagers tegen [de notaris], verder de notaris, gedeeltelijk gegrond verklaard en aan de notaris de maatregel van waarschuwing opgelegd, en voor het overige ongegrond verklaard.
2.2. Van de zijde van klagers is op 16 september 2010 een aanvullend beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen.
2.3. Van de zijde van de notaris is op 21 oktober 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
2.4. In de procedure met zaaknummer 200.071.936/01 NOT is van de zijde van de notaris bij een op 13 augustus 2010 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift eveneens hoger beroep ingesteld tegen meergenoemde beslissing van de kamer.
2.5. Op 20 september 2010 is van de zijde van de notaris een aanvulling op het beroepschrift ter griffie van het hof ingekomen.
2.6. Van de zijde van klagers is op 2 november 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
2.7. De zaken zijn gezamenlijk behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 21 april 2011. Verschenen zijn klagers, de gemachtigde van klagers, de notaris alsmede mr T.P. Hoekstra namens de notaris. Allen hebben het woord gevoerd, klager sub 1., de gemachtigde van klagers, alsmede mr. Hoekstra aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
3. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
4. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
5. Het standpunt van klagers
Klagers verwijten de notaris dat deze onzorgvuldig heeft gehandeld bij de beoordeling van de wilsbekwaamheid van hun oom, verder erflater, ten tijde van het opstellen van diens testament. Klagers stellen dat erflater ten tijde van het opstellen van het testament tenminste vier indicatoren scoorde van het “Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening” (hierna: het stappenplan), hetgeen voor de notaris aanleiding had moeten zijn het stappenplan toe te passen voor een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater. Nu de notaris het stappenplan niet heeft toegepast en ook overigens een nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflater achterwege heeft gelaten, heeft zij tuchtrechtelijk verwijtbaar gehandeld.
6. Het standpunt van de notaris
6.1. De notaris heeft de stellingen van klagers betwist en zich als volgt verweerd.
6.2. Allereerst stelt de notaris dat de klager sub 1. geen belang heeft bij deze klacht. Zijn erfgenaamschap is door het wijzigen van het testament van erflater immers onveranderd gebleven. Hierdoor is klager sub 1. niet ontvankelijk in zijn klacht.
6.3. Daarnaast voert de notaris aan dat zij bij het opstellen van het testament van erflater wel zorgvuldig te werk is gegaan en terecht geen aanleiding zag om het stappenplan toe te passen. De notaris meent dat in beginsel ervan moet worden uitgegaan dat cliënten hun wil onafhankelijk en zonder beïnvloeding van derden kunnen bepalen en uiten. Eerst wanneer een cliënt ongebruikelijk reageert en er aanleiding is tot nader onderzoek van diens wilsbekwaamheid, dient het stappenplan te worden toegepast.
Nu die aanleiding in dit geval niet bestond – erflater kwam heel helder over gaf een duidelijke toelichting op zijn motieven om zijn testament te wijzigen – was er geen reden om het stappenplan toe te passen.
7. De beoordeling
7.1. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de klager sub 1. overweegt het hof als volgt. Door het gewijzigde testament is geen wijziging in het erfgenaamschap van klager sub 1. aangebracht en ook overigens zijn geen voor hem persoonlijk van belang zijnde wijzigingen in het testament aangebracht. Het door klager sub 1. aangevoerde emotionele belang dat geen misbruik moet kunnen worden gemaakt van de geestestoestand van erflater, de oom van klager sub 1., is in dit verband niet voldoende. Nu klager sub 1. geen andere bijzondere omstandigheden heeft gesteld die leiden tot een eigen belang bij de klacht, kan hij niet in zijn klacht worden ontvangen.
7.2. Met betrekking tot de hiervoor onder 5. weergegeven klacht oordeelt het hof als volgt. Door klagers is gesteld dat er verschillende indicatoren aanwezig waren om aan te nemen dat sprake was van een verminderde wilsbekwaamheid van erflater en dat deze indicatoren voor de notaris aanleiding hadden moeten zijn om het stappenplan toe te passen.
Als feitelijke omstandigheden hebben klagers het volgende aangevoerd:
- erflater was reeds op leeftijd; ten tijde van het opmaken van het testament 79 jaar;
- erflater was onder behandeling bij een geriater wegens dementieklachten waarvoor hij ook medicatie kreeg;
- erflater volgde een dagbehandeling in een verpleegtehuis en kreeg thuiszorg;
- erflater deed al jaren zijn eigen administratie niet meer;
- het vermogen van erflater is vijf maanden na het opmaken van het testament onder bewind gesteld.
7.3. Naar het oordeel van het hof leidt de aanwezigheid van vorenstaande feiten en omstandigheden niet zonder meer tot de conclusie dat erflater bij het opstellen van zijn testament niet volledig wilsbekwaam kan zijn geweest. Bovendien was het merendeel van die omstandigheden de notaris niet bekend. De leeftijd van erflater noch de inhoud van de door hem voorgestelde testamentwijziging gaf op zichzelf aanleiding voor extra behoedzaamheid. De notaris was ook niet gehouden in de voorbespreking met erflater te onderzoeken welke (overige) indicatoren aanwezig zouden kunnen zijn, als de inhoud van het gesprek alsmede de wijze waarop erflater zich presenteerde, daartoe geen aanleiding gaf. De notaris heeft naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij tijdens de voorbespreking – in aanwezigheid van een derde – en tijdens het passeren van het testament – door een kandidaat-notaris onder vier ogen met erflater – voldoende alert is geweest op de wilsbekwaamheid van erflater en dat zij onvoldoende aanleiding had om aan deze wilsbekwaamheid te twijfelen. Het feit dat de notaris onder deze omstandigheden het stappenplan niet heeft toegepast acht het hof niet laakbaar. De klacht is dan ook ongegrond.
7.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
7.5. Het hiervoor overwogene leidt tot de volgende beslissing.
8. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing van de kamer;
- verklaart klager sub 1. niet ontvankelijk in zijn klacht;
- verklaart de klacht van klaagster sub 2. ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, J.C.W. Rang en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 7 juni 2011 door de rolraadsheer.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen
’s-Gravenhage
Beslissing van 14 juli 2010 inzake de klacht onder nummer 10-07 van:
1. [...],
hierna te noemen: klager,
2. [...],
hierna te noemen: klaagster,
tegen
[...],
notaris te [...],
hierna te noemen: de notaris.
De procedure
De Kamer heeft kennisgenomen van:
• de klacht, ingekomen op 1 februari 2010, met bijlagen;
• het antwoord van de notaris;
• de repliek van klagers, met bijlage;
• de dupliek van de notaris,
• de brief van 4 juni 2010 van de notaris, met bijlage.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 juni 2010.
Daarbij waren aanwezig:
• klagers,
• de notaris.
Van het verhandelde is procesverbaal opgemaakt, met daaraan in kopie gehecht de door klager overgelegde pleitaantekeningen.
De feiten
Klagers zijn respectievelijk neef en nicht van [...] [hierna: erflater].
In januari 2007 heeft erflater samen met [...] [hierna: [testamentair begunstigde]], geen familielid, met de notaris een bespreking gehad over het opmaken van een nieuw testament. In het laatste testament waren de inmiddels overleden vader van klaagster en klager voor respectievelijk 60% en 40% tot erfgenamen benoemd.
Op 15 maart 2007 heeft [...], kandidaat-notaris werkzaam bij de notaris, als waarnemer van de notaris het testament van erflater - toen 79 jaar oud - gepasseerd, buiten aanwezigheid van [testamentair begunstigde]. Onder herroeping van alle eerder opgemaakte testamenten heeft erflater tot zijn erfgenamen benoemd: [testamentair begunstigde] (voor zestig procent) en klager (voor veertig procent). Aan klager, klaagster en een dochter van klager heeft de erflater daarnaast bepaalde zaken uit de nalatenschap gelegateerd.
In de periode van januari tot en met 15 maart 2007 was erflater thuiswonend, zij het dat hij hulp kreeg van thuiszorg. Hij was in die periode al onder behandeling wegens geheugenproblemen. In augustus 2007 is de onderbewindstelling uitgesproken.
Erflater is op 28 juli 2009 overleden.
De klacht en het verweer van de notaris
Klagers verwijten de notaris - zakelijk weergegeven - dat deze onzorgvuldig heeft gehandeld bij het beoordelen van de wilsbekwaamheid van erflater ten tijde van het opstellen van diens testament. Zij voeren daartoe aan dat erflater indertijd op ten minste vier indicatoren scoorde van het “Stappenplan beoordeling wilsbekwaamheid ten behoeve van notariële dienstverlening” [verder: het Stappenplan] van de Koninklijke Notariële Beroeps¬organisatie [KNB], hetgeen aanleiding voor de notaris had moeten zijn voor een nadere beoordeling van de wilsbekwaamheid van erflater, zeker gezien de wisselende presentatie van een dementieel klachtenbeeld als dat bij erflater. Erflater was toen wegens dementie onder behandeling van een geriater en in dagbehandeling bij een verpleeginstelling. Daarnaast moest hij zijn administratie door klager laten verzorgen en gaf hij overlast aan zijn buren. Desondanks heeft de notaris een nader onderzoek naar de wilsbekwaamheid van erflater achterwege gelaten. Hierdoor is [testamentair begunstigde] in staat geweest zich op manipulatieve wijze als erfgenaam te presenteren.
De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.
De beoordeling van de klacht
Ontvankelijkheid
1. De notaris heeft een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van klager. Daartoe heeft zij aangevoerd, dat klager geen enkel belang bij zijn klacht heeft, aangezien zijn erfdeel door het wijzigen van het testament van erflater onveranderd is gebleven.
2. De Kamer gaat hieraan voorbij. Klager kan in zijn hoedanigheid van erfgenaam worden ontvangen in zijn klacht, ongeacht of hij door het gelaakte optreden van de notaris materieel is geschaad.
Klacht
3. De notaris voert aan dat zij cliënten over het algemeen zelf de keus geeft of zij voor een bespreking alléén willen binnenkomen. In het geval van erflater heeft zij nooit het idee gehad dat erflater bij de voorbespreking in januari 2007 door [testamentair begunstigde] beïnvloed zou zijn, noch dat hij zijn wil niet zou kunnen bepalen. Zij kende erflater al sinds 2003 en zag bij het gesprek geen relevante verschillen met vroeger. Erflater duidde [testamentair begunstigde] bij dat gesprek aan als een vriendin. De notaris heeft toen uitgebreid met erflater gesproken. Een cliënt die op haar normaal overkomt, in casu erflater, vraagt zij niet waar deze onder (psychiatrische) behandeling is. Dat zou in haar ogen een vrij grove belediging van de cliënt zijn. Verder ziet de notaris het hebben van thuishulp en het ontvangen van maaltijden aan huis niet als een indicatie voor wilsonbekwaamheid. Als de notaris daarvan ook maar het geringste vermoeden zou hebben gehad, zou zij nader onderzoek hebben gepleegd of geweigerd hebben een testament voor erflater op te maken. Haar kandidaat-notaris heeft op 15 maart 2007 na bestudering van de minuutakte en na het doorspreken van het testament in het bijzijn van [testamentair begunstigde] vóór het passeren van de akte [testamentair begunstigde] in de wachtkamer laten plaatsnemen, zodat hij erflater apart kon vragen naar diens bedoelingen. Ook de kandidaat-notaris heeft geen aanleiding gezien om te veronderstellen dat erflater onvoldoende wilsbekwaam was om het testament te ondertekenen of dat hij (onbehoorlijk) was beïnvloed door [testamentair begunstigde], aldus de notaris.
Ter zitting heeft de notaris aangevoerd dat erflater zelf - en niet [testamentair begunstigde] - de wens te kennen gaf om samen met [testamentair begunstigde] zijn testament te bespreken.
4. Klagers hebben naar het oordeel van de Kamer onvoldoende onderbouwd, althans niet aannemelijk kunnen maken, dat de notaris de wilsbekwaamheid van erflater tijdens de voorbespreking in januari 2007 onvoldoende heeft getoetst. Het verwijt van onzorgvuldigheid door de notaris bij het toetsen van de wilsbekwaamheid van erflater treft daarom geen doel. Voor zover de klacht dit aspect betreft, is de klacht ongegrond.
5. Op de notaris rust naast het vaststellen van de wilsbekwaamheid van een testateur echter ook de plicht, voortvloeiend uit haar ambt, om ervoor te zorgen dat de testateur in ieder geval tegenover de notaris in vrijheid zijn wil kan vormen en uiten. De notaris heeft niet weersproken dat zij het Stappenplan niet heeft gevolgd tijdens de voorbespreking in januari 2007. De Kamer is van oordeel dat het zorgvuldiger zou zijn geweest, als de notaris bij het toetsen van de wilsbekwaamheid van erflater wel het Stappenplan had gevolgd, gezien de in het Stappenplan als indicatoren genoemde hoge leeftijd van erflater en ongebruikelijke inhoud van het testament. Het Stappenplan is als leidraad in mei 2006 door de KNB gepubliceerd en biedt een toetsingskader aan notarissen die zich in voorkomende gevallen een oordeel moeten vormen over de wilsbekwaamheid van een cliënt. De bedoeling van dit Stappenplan is de notaris te helpen om zijn/haar functie van notaris goed uit te oefenen en het kan cliënten helpen zich ervan te overtuigen dat de notaris zijn/haar werk goed heeft gedaan.
6. In genoemd Stappenplan wordt aangeraden om een bespreking met de betrokken cliënt “onder vier ogen” te houden, zodat eventuele beïnvloeding door derden kan worden beperkt. Voor een bespreking buiten aanwezigheid van [testamentair begunstigde] bestond te meer aanleiding, aangezien [testamentair begunstigde] - niet zijnde familielid - in het nieuwe testament begunstigd werd door haar benoeming tot erfgenaam, zulks in afwijking van de herroepen testamenten. Door [testamentair begunstigde] toe te laten bij de gehele voorbespreking van het testament, heeft de notaris zich naar het oordeel van de Kamer niet naar behoren van haar zorgplicht jegens erflater gekweten. Daaraan doet niet af dat erflater zelf om de aanwezigheid van [testamentair begunstigde] had gevraagd en dat het volgens de notaris niet uitmaakte of [testamentair begunstigde] wel of niet in de wachtkamer was blijven zitten, omdat erflater “toch weer met die persoon naar huis” moest. Het was immers de plicht van de notaris om de mogelijkheid van onbehoorlijke beïnvloeding te verkleinen, ook al kon zij deze niet geheel uitsluiten. Het had daarom op de weg van de notaris gelegen om - vanuit haar notariële verantwoordelijkheid om het belang van erflater als testateur te bewaken - zelf de regie te voeren. De notaris had voorafgaand aan het moment van passeren van het testament voor een gesprek onder vier ogen, dus zonder aanwezigheid van [testamentair begunstigde], zo nodig een tweede voorbespreking moeten inlassen. Het feit dat de notaris erflater voldoende wilsbekwaam achtte, sloot immers niet uit dat hij aan onbehoorlijke beïnvloeding bloot stond.
7. Het vorenstaande in aanmerking nemend, komt de Kamer van Toezicht tot het oordeel dat de notaris onzorgvuldig heeft gehandeld. De Kamer acht de passieve houding van de notaris tuchtrechtelijk laakbaar.
De klacht is daarom gedeeltelijk gegrond.
8. De Kamer van Toezicht acht met betrekking tot het gegrond bevonden deel van de klacht de maatregel van waarschuwing gerechtvaardigd en passend.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart de klacht gedeeltelijk gegrond zoals hiervoor overwogen;
legt de notaris hiervoor de maatregel van waarschuwing op;
bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat deze beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zal worden tenuitvoergelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe de notaris per aangetekende brief zal worden opgeroepen door de secretaris;
verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. P.A. Koppen, voorzitter, R. van der Galiën, G.P. van Ham, J.Z. Moree en J. Smal, bijgestaan door de secretaris, mr. A. Saab, en in het openbaar uitgesproken op 14 juli 2010.
Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.