Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.083.042/01 OK van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOED BEHEER EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ A. VAN HERK B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. A. Knigge, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOEDMAATSCHAPPIJ GRAND WINSTON B.V.,
gevestigd te Leidschendam,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ONROEREND GOEDMAATSCHAPPIJ CHAGALL B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CHAGALL HOLDING B.V.,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOTEL EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ GRAND WINSTON B.V.,
alle gevestigd te Leidschendam,
BELANGHEBBENDEN,
advocaat: mr. P.A. Ruig, kantoorhoudende te Den Haag,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VAN HERK MANAGEMENT SERVICES B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. A. Knigge, kantoorhoudende te Amsterdam,
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Van Herk, Grand Winston, Chagall, Chagall Holding, HEM Grand Winston en Van Herk Management genoemd worden. Chagall, Chagall Holding en HEM Grand Winston zullen hierna ook wel Chagall c.s. genoemd worden. HEM Grand Winston zal hierna ook wel worden aangeduid als huurder.
1.2 Van Herk heeft bij op 25 februari 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Grand Winston in het bijzonder ten aanzien van de te nemen incasso- en andere maatregelen jegens de huurder van het door Grand Winston verhuurde hotel;
2. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding (primair) Chagall Holding te schorsen als bestuurder van Grand Winston, althans (subsidiair) Chagall Holding en Van Herk Management te schorsen als bestuurders van Grand Winston, en in de plaats van de geschorste bestuurder(s) een onafhankelijk bestuurder te benoemen;
3. andere voorlopige voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geraden acht;
4. Grand Winston te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Chagall c.s. hebben op 24 maart 2011 een verweerschrift met producties ingediend tevens houdende een zelfstandig verzoek van Chagall, ondersteund door Chagall Holding en HEM Grand Winston, welk verzoek er - zakelijk weergegeven - toe strekt dat de Ondernemingskamer bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Grand Winston in het bijzonder ten aanzien van de huurachterstand van HEM Grand Winston;
2. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding een onafhankelijk bestuurder zal benoemen met doorslaggevende stem in het bestuur van Grand Winston, zonder wie geen bestuursbesluiten kunnen worden genomen, en die bevoegd is de vennootschap zelfstandig te vertegenwoordigen;
3. Van Herk zal veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 april 2011 alwaar mr. M.J.R. van Nauta Lemke, advocaat te Den Haag, namens Van Herk en Van Herk Management en mr. P.A. Ruig namens Chagall c.s. de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, ieder aan de hand van - aan de Ondernemingskamer overgelegde - pleitnotities. Beide partijen hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling nadere producties in het geding gebracht.
2. De vaststaande feiten
2.1 Grand Winston is opgericht in 2002. Aandeelhouders zijn (sedert de oprichting, ieder voor de helft) Van Herk en Chagall. Tot bestuurders van Grand Winston zijn benoemd Van Herk Management (op voorstel van Van Herk) en Chagall Holding (op voorstel van Chagall). De statuten van Grand Winston houden in dat het bestuur beslist bij meerderheid van stemmen waarbij elke bestuurder één stem heeft (artikel 15.1 en 15.2) en dat besluiten omtrent (onder meer) het verhuren van onroerende zaken en het aanpassen of wijzigen van hiertoe strekkende overeenkomsten, het aangaan van dadingen en het optreden in rechte (met uitzondering van het nemen van rechtsmaatregelen die geen uitstel kunnen lijden) voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders behoeven(artikel 15.5).
2.2 Grand Winston is eigenaar van een perceel grond met hotel, restaurant en conferentieruimte te Rijswijk (hierna: het hotel). Het hotel is bij overeenkomst van 7 maart 2003 met ingang van 1 mei 2004 voor een periode van 25 jaar verhuurd aan HEM Grand Winston. De huurprijs bedroeg bij aanvang van de huur € 163.979 per maand (exclusief omzetbelasting) en bedraagt inmiddels, als gevolg van de jaarlijkse contractuele indexering, € 179.356 per maand (exclusief omzetbelasting).
2.3 HEM Grand Winston is sinds 1 januari 2010 niet meer in staat om de maandelijks verschuldigde huurpenningen telkens tijdig en volledig te voldoen. Per ultimo 2010 bedroeg de huurachterstand € 357.192 exclusief omzetbelasting en exclusief de volgens Van Herk verschuldigde boete. Afgezien van deze huurachterstand over 2010 bedroeg op 4 april 2011 de huurachterstand over 2011 (in aanmerking genomen dat de huurovereenkomst inhoudt dat de huur maandelijks per vooruitbetaling verschuldigd is) € 358.712,36 exclusief omzetbelasting en exclusief de volgens Van Herk verschuldigde boete.
2.4 In de bestuursvergadering van Grand Winston van 11 januari 2011 is onder andere de huurachterstand besproken. Daarbij is geen overeenstemming bereikt over het voorstel van Van Herk Management om incassomaatregelen te treffen tegen HEM Grand Winston. Ook in de in de vergadering van aandeelhouders Grand Winston van 24 januari 2011 is geen overeenstemming bereikt over het voorstel van aandeelhouder Van Herk om over te gaan tot incassomaatregelen.Tussen Van Herk en Van Herk Management enerzijds en Chagall en Chagall Holding anderzijds is evemin overeenstemming bereikt over een voorstel van HEM Grand Winston om de hoogte van de huurprijs afhankelijk te maken van de omzet van het hotel dan wel de huurprijs tijdelijk te verlagen.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Op grond van de hierboven weergegeven feiten constateert de Ondernemingskamer met partijen dat tussen Van Herk enerzijds en Chagall anderzijds een impasse bestaat als gevolg waarvan zowel in het bestuur als in de algemene vergadering van aandeelhouders van Grand Winston geen besluitvorming kan plaatsvinden over het te voeren beleid in reactie op de bestaande huurachterstand. Van Herk meent dat de huidige huurprijs marktconform is en dat bij beëindiging van de huurovereenkomst met HEM Grand Winston, het hotel voor tenminste dezelfde huurprijs aan een ander kan worden verhuurd. Chagall c.s. zijn van mening dat geen andere huurder kan worden gevonden die bereid is de thans geldende huurprijs te betalen en dat het treffen van een (betalings)regeling met HEM Grand Winston voor Grand Winston gunstiger is dan beëindiging van de huurovereenkomst met HEM Grand Winston, mede gelet op de aan beëindiging van de huurovereenkomst verbonden complicaties verband houdende met een accommodatie overeenkomst tussen HEM Grand Winston en Shell en met de door Fortis Bank aan Grand Winston verschafte financiering. Het uitblijven van beleid (in deze of gene zin) kan in de gegeven omstandigheden –onder meer dat de verhuur van het hotel moet worden aangemerkt als de core business van Grand Winston - schadelijk zijn voor Grand Winston. Reeds hierom is sprake van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Grand Winston die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. Daar komt bij dat in de rede ligt dat het bepalen van het te voeren beleid bemoeilijkt wordt doordat de belangen van Van Herk enerzijds en Chagall niet parallel lopen gelet op de banden tussen Chagall en HEM Grand Winston. Die banden bestaan eruit dat Chagall zich jegens Shell garant heeft gesteld voor een door Shell aan HEM Grand Winston verstrekte geldlening van € 5 miljoen, dat Chagall zelf aan HEM Grand Winston een geldlening heeft verstrekt en dat de uiteindelijke aandeelhouder in Chagall (indirect) 10% van de aandelen in HEM Grand Winston houdt.
3.2 De Ondernemingskamer zal dan ook een onderzoek bevelen over de periode vanaf het ontstaan van de huurachterstand, dat wil zeggen vanaf 1 januari 2010, met dien verstande dat het onderzoek zich met name zal richten op het (ontbreken van) beleid van Grand Winston ten aanzien van de huurachterstand.
3.3 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer het in verband met de toestand van vennootschap voorts noodzakelijk om, in het bijzonder met het oog op het vaststellen en uitvoeren van beleid in reactie op de huurachterstand, voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, met ingang van heden een onafhankelijke persoon tijdelijk tot bestuurder met doorslaggevende stem van de vennootschap te benoemen. Deze bestuurder is ook zelfstandig bevoegd de vennootschap in rechte te vertegenwoordigen indien Grand Winston zou besluiten tot een (incasso)procedure jegens HEM Grand Winston. De bestuurder mag het mede tot zijn taak rekenen een minnelijke regeling tussen alle betrokken partijen te betrachten.
3.4 Nu de impasse zich ook in de algemene vergadering van aandeelhouders manifesteert acht de Ondernemingskamer het eveneens geboden om de overdracht ten titel van beheer te bevelen van één door Van Herk en één door Chagall gehouden aandeel in het geplaatste kapitaal van de vennootschap aan de te benoemen bestuurder, zodat aldus ook op het niveau van de algemene vergadering van aandeelhouders - waar nodig - besluitvorming kan plaatsvinden.
3.5 Voor het treffen van andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer vooralsnog geen aanleiding.
3.6 De slotsom is dat zowel het verzoek van Van Herk als het verzoek van Chagall toewijsbaar zijn op de wijze als hierna in het dictum vermeld. Voor het overige zullen beide verzoeken worden afgewezen. De Ondernemingskamer acht daarom termen aanwezig de kosten van het geding tussen de verschenen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Onroerend Goedmaatschappij Grand Winston B.V., gevestigd te Leidschendam, over de periode vanaf 1 januari 2010;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Onroerend Goedmaatschappij Grand Winston B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding mr. J.G. Molenaar te Amsterdam tot bestuurder van Onroerend Goedmaatschappij Grand Winston B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Onroerend Goedmaatschappij Grand Winston B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Onroerend Goedmaatschappij Grand Winston B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat één door Onroerend Goed Beheer en Beleggingsmaatschappij A. van Herk B.V., gevestigd te Rotterdam, gehouden aandeel en één door Onroerend Goedmaatschappij Chagall B.V., gevestigd te Leidschendam, gehouden aandeel in Onroerend Goedmaatschappij Grand Winston B.V. met ingang van de datum van aanwijzing van de bestuurder ten titel van beheer aan de bestuurder zijn overgedragen;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. A.M. van Amsterdam en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 31 mei 2011.