Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKINGin de zaak met nummer 200.086.376/01 OK van
de vennootschap naar Deens recht
BACTOFORCE INTERNATIONAL A/S,
gevestigd te Silkeborg, Denemarken,
VERZOEKSTER,
advocaat:
mr. G.J. in ’t Veld,kantoorhoudende te Apeldoorn,
mr. G.J. in ’t Veld,kantoorhoudende te Apeldoorn,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BACTOFORCE BENELUX B.V.,
gevestigd te Meteren, gemeente Geldermalsen,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
[A],
wonende te [....] ,
BELANGHEBBENDE,
verschenen in persoon.
1.Het verloop van het geding
1.1
Partijen worden hierna respectievelijk Bactoforce International, Bactoforce Benelux en [A] genoemd.
1.2
Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 2 mei 2011, heeft Bactoforce International de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer verstaat - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Bactoforce Benelux vanaf haar oprichting tot de datum van de beschikking van de Ondernemingskamer en in het bijzonder naar alle transacties tussen Bactoforce Benelux en [A] ;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
i. de activiteiten van [A] te doen staken en – in verband daarmee – (a), Bactoforce Benelux en haar organen en functionarissen op straffe van een dwangsom te gebieden het ontslagbesluit van 26 april 2011 te erkennen, althans (b) [A] als bestuurder van Bactoforce Benelux te schorsen met bepaling dat de salarisbetalingen met onmiddellijke ingang worden opgeschort en aan hem de toegang tot de bedrijfsruimte en de bedrijfsmiddelen wordt ontzegd op straffe van een dwangsom;
ii. alle werknemers en functionarissen van Bactoforce Benelux te verbieden om enige betaling van meer dan € 500 ten laste van Bactoforce Benelux te verrichten zonder voorafgaande schriftelijke goedkeuring van [B] alsmede dit verbod mede te delen aan de Rabobank;
iii. [B] voor zover nodig aan te wijzen als zelfstandig vertegenwoordingsbevoegde bestuurder van Bactoforce Benelux;
iv. [B] voor zover nodig aan te wijzen als bestuurder van Bactoforce Benelux met doorslaggevende stem;
v. het stemrecht verbonden aan de door [A] in Bactoforce Benelux gehouden aandelen te schorsen;
vi. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht;
een en ander met veroordeling van Bactoforce Benelux in de kosten van de procedure.
1.3
Het verzoek van Bactoforce International is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 26 mei 2011, alwaar mr. In ’t Veld het standpunt van Bactoforce International heeft toegelicht aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitaantekeningen en [A] zijn standpunt uiteen heeft gezet. [A] heeft de door Bactoforce International gestelde feiten voor zover deze hierna zijn opgenomen in de opsomming onder 2, erkend, althans niet betwist.
2.De feiten
2.1
Bactoforce Benelux is opgericht op 27 maart 2006 en drijft een onderneming op het gebied van microbiologische inspectie van productieprocessen in de farmaceutische en biochemische industrie en in de voedingsmiddelenindustrie in de Benelux. Aan Bactoforce Benelux gelieerde vennootschappen, waaronder Bactoforce International, ontplooien soortgelijke activiteiten in Denemarken, Noorwegen, Zweden, Duitsland en Engeland. In de afgelopen jaren beliep de bruto omzet van Bactoforce Benelux omstreeks € 400.000 per jaar. Bactoforce Benelux heeft vier werknemers. De concept-jaarrekening 2010 houdt in dat het resultaat na belastingen over 2010 € 6.686 bedraagt (tegenover een verlies van € 16.293 in 2009) en dat per 31 december 2010 het eigen vermogen € 12.175 negatief bedraagt.
2.2
De aandelen in Bactoforce Benelux worden gehouden door Bactoforce International (55%), [C] (15%), [D] (15%) en [A] (15%). De aandelen in Bactoforce International worden gehouden door [B] en [E] . Bij de oprichting van Bactoforce Benelux zijn [A] en [B] benoemd tot bestuurders A en [D] , [C] en [E] tot bestuurders B. Tussen Bactoforce Benelux en [A] is op 27 januari 2006 een arbeidsovereenkomst gesloten en de dagelijkse leiding van Bactoforce Benelux lag in handen van [A] . De statuten van Bactoforce Benelux houden onder meer in dat het bestuur besluit met volstrekte meerderheid van stemmen en dat bij staking van stemmen de algemene vergadering van aandeelhouders beslist indien een bestuurder daarom verzoekt (artikel 11 lid 3), dat behalve het bestuur twee bestuurders A gezamenlijk handelend bevoegd zijn Bactoforce Benelux te vertegenwoordigen (artikel 14 lid 1) en dat in de algemene vergadering van aandeelhouders alle besluiten worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen, tenzij de statuten een grotere meerderheid verlangen (artikel 18 lid 4).
2.3
Tussen de aandeelhouders is op 24 februari 2006 een aandeelhoudersovereenkomst gesloten. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
“2.2 (…) Bactoforce International shall at any time be obliged to nominate as one of it’s Directors A the Managing Director of [Bactoforce Benelux], for the time being (…) [A] . (…)
(…)
2.4 (…)
[B] shall serve as Chairman of the board of directors (…). In the event of parity of votes the chairman shall have a casting vote.
(…)
2.5
The Company shall be bound by the joint signatures of the Directors A, as well as by the joint signatures of all directors.
(…)
3.1
Irrespective of the provisions set forth in the articles of association, decisions in relation to the following affairs require a majority of (70) percent of the shares of the Company, notwithstanding the relevant decision is to be made by the general meeting, the board of directors or the managing director:
(…)
3.1.6
conclusion of any agreements between [Bactoforce Benelux] and its shareholders and managing director, even if such agreements concern the usual activities of [Bactoforce Benelux] and are concluded on usual terms. Any company in which the managing director or the shareholders have direct or indirect interests shall be reckoned among the shareholders and the managing director. Spouses, parents, children as well as sisters and brothers to the managing directors and the shareholders shall be reckoned among the shareholders and the managing director,
3.1.7
appointment (but not the dismissal) of the Managing Director of [Bactoforce Benelux], i.e. the individual employed by [Bactoforce Benelux] having the overall responsibility for the daily management of [Bactoforce Benelux] to the same extent as (…) [A] has as of the date of this Agreement.”
2.4
In 2009 is aan het licht gekomen dat [A] in de jaren 2008 en 2009 privé bestedingen tot een bedrag van ongeveer € 37.000 ten laste van Bactoforce Benelux had gebracht. Naar aanleiding daarvan is in juni 2009 een terugbetalingsregeling getroffen en zijn binnen het bestuur van Bactoforce Benelux in oktober 2009 nadere afspraken gemaakt over (onder meer) het declareren van zakelijke kosten. In februari 2011 is aan de bestuurders van Bactoforce Benelux gebleken dat [A] opnieuw (en in strijd met de in oktober 2009 gemaakte afspraken) privébestedingen ten laste van Bactoforce Benelux heeft gebracht. Op 18 februari 2011 heeft [A] € 40.000 aan Bactoforce Benelux betaald ter restitutie van door hem aan Bactoforce Benelux onttrokken bedragen.
2.5
Nadat Bactoforce International daarop bij brief van 29 maart 2011 had aangedrongen, heeft het bestuur van Bactoforce Benelux op 30 maart 2011 besloten tot het doen verrichten door Boon Accountants van een onderzoek naar onder meer de transacties tussen Bactoforce Benelux en [A] . Het door Boon Accountants op 20 april 2011 uitgebrachte rapport bevat een aantal vaststellingen waaruit geconcludeerd kan worden dat [A] door middel van vervalste facturen gelden heeft onttrokken aan Bactoforce Benelux en dat [A] de kosten van het laten schilderen van zijn eigen woning ten laste van Bactoforce Benelux heeft gebracht.
2.6
Tijdens een aandeelhoudersvergadering van Bactoforce Benelux op 26 april 2011 in aanwezigheid van [A] is [A] naar aanleiding van de bevindingen uit het onderzoek van Boon accountants ontslagen als bestuurder van Bactoforce Benelux. Bactoforce International heeft vóór dit besluit gestemd, [C] heeft zich onthouden en [D] en [A] hebben tegen gestemd. Bij brief van 28 april 2011 heeft Bactoforce International het ontslag – zowel als bestuurder als als werknemer – en de redenen daarvoor aan [A] bevestigd. Deze brief houdt onder meer in:
“Uit het onderzoek door Boon Accountants volgt (kort samengevat) dat u betrokken bent geweest bij diverse financiële malversaties met betrekking tot (de onderneming van) Bactoforce Benelux. Deze financiële malversaties betreffen (meer in het bijzonder en zonder volledig te zijn):
- het vervalsen van aan Bactoforce Benelux gerichte facturen van onder meer Staples;
- het incasseren van deze vervalste facturen alsof u deze in privé zou hebben voorgeschoten;
- het laten factureren door derden aan Bactoforce Benelux van kosten hij door uzelf privé gedragen moeten worden, waaronder (doch niet beperkt tot) de kosten voor het laten schilderen van uw eigen woning; en
- het (bewust) ten onrechte terugvorderen van BTW op facturen waarvoor door Bactoforce Benelux nooit BTW werd betaald.
(…)
Tijdens de AvA heeft u (…) diverse (tegenstrijdige en aantoonbaar onjuiste) verklaringen gegeven van de geconstateerde financiële malversaties . Zo hebt u verklaard dat u “zwart geld” moest creëren om werknemers en opdrachtnemers van Bactoforce Benelux “zwart” te kunnen betalen. Daarnaast heeft u ─ in strijd met uw (…) verklaring aan Boon Accountants in het kader van het onderzoek ─ verklaard dat u geen facturen hebt vervalst en dat dat anderen binnen Bactoforce Benelux zijn geweest (…).”
2.7
Bactoforce International heeft [A] in het handelsregister van de Kamers van Koophandel doen uitschrijven als bestuurder, de toegang van [A] tot de bankrekening van Bactoforce Benelux geblokkeerd, de sloten van het bedrijfspand vervangen, de zakelijke mobiele telefoon van [A] geblokkeerd en de klanten van Bactoforce Benelux ingelicht over het ontslag.
3.De gronden van de beslissing
3.1
Bactoforce International heeft als redenen om een onderzoek te gelasten en de gevraagde onmiddellijke voorzieningen te treffen onder meer aangevoerd dat [A] door voormeld frauduleus handelen Bactoforce Benelux heeft benadeeld, dat [A] zijn ontslag op 26 april 2011 negeert en zijn werkzaamheden voortzet en dat, zoals gebleken is bij de besluitvorming rondom het ontslag van [A] , onenigheid bestaat tussen [B] en [E] enerzijds en [C] en [D] anderzijds. Deze onenigheid leidt tot een impasse binnen het resterende bestuur, mede gelet op de regeling ten aanzien van de vertegenwoordingsbevoegdheid, zowel in de statuten als in de aandeelhoudersovereenkomst, aldus Bactoforce International.
3.2
Ter zitting heeft [A] naar voren gebracht dat hij het niet eens is met de door Bactoforce Benelux genoemde redenen van het ontslag en evenmin met de wijze waarop het ontslagbesluit tot stand is gekomen. Wat dit laatste betreft stelt [A] dat uit de aandeelhoudersovereenkomst volgt dat het ontslagbesluit slechts genomen had kunnen worden met de meerderheid van 70% van de stemmen. [A] zegt zijn werkzaamheden na 26 april 2011 te hebben voortgezet met dien verstande dat hem dat inmiddels feitelijk onmogelijk wordt gemaakt door de hierboven onder 2.7 genoemde maatregelen.
3.3
De Ondernemingskamer overweegt als volgt. De bevindingen van Boon Accountants wijzen erop dat [A] zich als bestuurder van Bactoforce Benelux schuldig heeft gemaakt aan frauduleuze handelingen waardoor Bactoforce Benelux is benadeeld. Ter zitting heeft [A] erkend dat hij in strijd heeft gehandeld met de afspraken die in 2009 zijn gemaakt naar aanleiding van door hem verrichte onttrekkingen in de daaraan voorafgaande periode.
3.4
Voorts is van belang dat, naar Bactoforce International gemotiveerd heeft gesteld, onenigheid bestaat tussen [B] en [E] enerzijds en [C] en Jacubczyk anderzijds over het ontslag van [A] en de thans door Bactoforce Benelux te nemen maatregelen. Als gevolg daarvan vindt geen besluitvorming plaats over het doen van nader onderzoek naar de door [A] ten nadele van Bactoforce Benelux verrichte handelingen en de wijze waarop die benadeling zoveel mogelijk ongedaan gemaakt kan worden. Het door Boon Accountants uitgevoerde onderzoek is beperkt tot het jaar 2010 en is reeds daarom niet volledig.
3.5
Mede omdat [A] belast was met de dagelijkse leiding van Bactoforce Benelux en de thans resterende bestuurders in Denemarken ( [B] en [E] ) en Duitsland ( [C] en Jacubczyk) wonen en zij slechts gezamenlijk vertegenwoordigingsbevoegd zijn, moet gevreesd worden dat Bactoforce Benelux thans onvoldoende slagvaardig kan opereren. Daaraan doet artikel 2.4 van de aandeelhoudersovereenkomst, inhoudende dat Anderson bij het staken der stemmen in het bestuur een doorslaggevende stem kan uitbrengen, niet af.
3.6
Hetgeen onder 3.3 tot en met 3.5 is overwogen levert gegronde redenen op om aan een juist beleid van Bactoforce Benelux te twijfelen en die twijfel rechtvaardigt een (nader) onderzoek. Het verzoek tot het gelasten van een enquête is daarom toewijsbaar.
3.7
Het standpunt van [A] dat voor het besluit tot het ontslaan van [A] als bestuurder een meerderheid van 70% was vereist, vindt geen steun in de statuten van Bactoforce Benelux en evenmin in de tekst van (de in dit verband door [A] genoemde) artikelen 3.1.6 en 3.1.7 van de aandeelhoudersovereenkomst. Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan op voorhand kan worden aangenomen dat de te dien aanzien bevoegde burgerlijke rechter zal oordelen dat het ontslag van [A] als bestuurder rechtskracht mist. Het staat [A] vrij om bij de gewone burgerlijke rechter op te komen tegen zijn ontslag, maar bij de huidige stand van zaken brengt het belang van Bactoforce Benelux mee dat [A] zich voorlopig niet jegens derden als directeur van Bactoforce Benelux voordoet. Hoewel [A] als gevolg van de hierboven onder 2.7 genoemde maatregelen reeds goeddeels feitelijk buitenspel is gezet, zal de Ondernemingskamer, met het oog de toestand van Bactoforce Benelux en de in verband daarmee vereiste duidelijkheid op korte termijn, [A] schorsen als bestuurder van Bactoforce Benelux voor het geval moet worden aangenomen dat [A] ondanks het ontslag op 26 april 2011 bestuurder van Bactoforce Benelux is gebleven.
3.8
De onenigheid tussen de resterende vier bestuurders en de (dreigende) impasse die daarvan het gevolg is, maakt het naar het oordeel van de Ondernemingskamer nodig dat bij wijze van onmiddellijke voorziening een tijdelijke bestuurder wordt benoemd met doorslaggevende stem en bevoegdheid om Bactoforce Benelux zelfstandig te vertegenwoordigen. De door de Ondernemingskamer te benoemen bestuurder mag het, afgezien van het herstel van gezonde verhoudingen, tot zijn taak rekenen om te bezien of tussen partijen een regeling kan worden getroffen die mede betrekking heeft op overdracht door [A] van de door hem gehouden aandelen in Bactoforce Benelux aan één of meer van de overige aandeelhouders.
3.9
Omdat de door de Ondernemingskamer tijdelijk te benoemen bestuurder geacht wordt in staat te zijn zo nodig maatregelen te treffen (a) ter effectuering van de schorsing van [A] en (b) gericht op een ordentelijk verloop van de door Bactoforce Benelux te verrichten betalingen, ziet de Ondernemingskamer onvoldoende aanleiding tot het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen. In zover zal het verzoek worden afgewezen.
4.De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Bactoforce Benelux B.V., gevestigd te Meteren, over de periode vanaf 19 april 2006;
benoemt mr. P.R. Dekker te Rosmalen teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Bactoforce Benelux B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening met ingang van heden [A] als bestuurder van Bactoforce Benelux B.V. voor het geval moet worden aangenomen dat [A] thans bestuurder is van Bactoforce Benelux B.V.
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, mr. H.C. den Hollander te Bussum tot bestuurder van Bactoforce Benelux B.V. met beslissende stem en bepaalt dat deze bestuurder zelfstandig bevoegd is om Bactoforce Benelux B.V. te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Bactoforce Benelux B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
veroordeelt Bactoforce Benelux B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Bactoforce International A/S tot heden begroot op € 3.322;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
De beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. G.C. Makkink, raadsheren, G.A. Creemers en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA, raden, en mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 juni 2011.