Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 21 juni 2011 in de zaak met zaaknummer 200.085.517/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
R. MARKERINK BEHEER B.V.,
gevestigd te Lobith,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M.J. Turksema, kantoorhoudende te Arnhem,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,
A. & R. MARKERINK HOLDING B.V.,
gevestigd te Tolkamer,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REPARATIE-, INSTALLATIE- EN GARAGEBEDRIJF MARKERINK B.V.,
gevestigd te Lobith-Tolkamer,
VERWEERSTERS,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
A. MARKERINK BEHEER B.V.,
gevestigd te Lobith,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe, kantoorhoudende te Arnhem.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:
verzoekster als R. Markerink,
verweerster 1 als Markerink Holding
verweerster 2 als RIG Markerink
belanghebbende als A. Markerink.
1.2 R. Markerink heeft bij op 13 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Markerink Holding en RIG Markerink over de periode 25 mei 2005 tot en met de datum van het verzoekschrift, en tevens, bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a. A. Markerink te schorsen als bestuurder van Markerink Holding, zonder behoud van managementfee en andere arbeidsvoorwaarden;
b. het stemrecht verbonden aan aandelen van A. Markerink in Markerink Holding te schorsen, althans te bepalen dat dit stemrecht niet kan worden uitgeoefend;
c. een derde persoon te benoemen tot bestuurder van Markerink Holding, dan wel,
d. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht,
met veroordeling van Markerink Holding en RIG Markerink in de kosten van de procedure.
1.3 De Vennootschappen hebben, bij op 4 mei 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift, met producties, de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen, met veroordeling van R. Markerink in de kosten van de procedure.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 mei 2011. Bij die gelegenheid heeft mr. Turksema het standpunt van R. Markerink toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer overgelegde - pleitaantekeningen en onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere producties. Mr. C. van der Most en mr. E.C.A. Nass, beiden kantoorhoudende te Arnhem, hebben, eveneens aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen, namens Markering Holding, RIG Markering en A. Markerink het woord gevoerd.
2. De feiten
De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten.
2.1 Markerink Holding is op 27 mei 2005 opgericht. R. Markerink en A. Markerink houden elk 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van deze vennootschap. A. Markerink is sinds de oprichting van Markerink Holding haar enige bestuurder. Enig aandeelhouder en bestuurder van R. Markerink is Remie Markerink (hierna: Remie). Enig aandeelhouder en bestuurder van A. Markerink is Alexander Markerink (hierna: Alexander). Remie en Alexander zijn neven.
2.2 Sinds augustus 2005 is Markerink Holding enig aandeelhouder en enig bestuurder van RIG Markerink, welke vennootschap op 16 februari 1982 is opgericht. RIG Markerink drijft een onderneming in hoofdzaak gericht op het inbouwen, repareren en onderhouden van scheepsmotoren in de binnenscheepvaart, het handelen in scheepsmotoren en in onderdelen daarvan. Tot het servicegebied behoren alle Europese binnenwateren. Het is een familiebedrijf dat ongeveer 80 jaar geleden is opgericht door de overgrootvader van Remie en Alexander. Markerink Holding verricht uitsluitend beheeractiviteiten. Binnen de dochtervennootschap RIG Markerink wordt ten opzichte van Markerink Holding geen zelfstandig beleid gevoerd.
2.3 Ten tijde van de overname van de aandelen in RIG Markerink door Markerink Holding verkeerden de vaders van Remie en Alexander, destijds beiden statutair bestuurder van de toenmalige vennootschap, met elkaar op gespannen voet. In verband daarmee is bij gelegenheid van de bedrijfsoverdracht Alexander benoemd tot enige (indirecte) bestuurder. Remie werd op basis van een arbeidsovereenkomst met RIG Markerink aangesteld in de functie van hoofd magazijn.
2.4 In 2006 hebben Alexander en zijn vader Maly B.V. (hierna: Maly) opgericht. De bedrijfsactiviteiten van deze vennootschap richten zich, blijkens een overgelegd uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel, op het verkopen en herstellen van scheepsmotoren en andere voertuigen, alsmede het uitoefenen van een elektrotechnisch installatiebedrijf. De door Maly in stand gehouden onderneming verricht deze activiteiten vanuit Lyon, Frankrijk. Aandeelhouders en bestuurders van Maly zijn Alexander en zijn vader.
2.5 Met ingang van januari 2007 heeft Markerink Holding aan A. Markerink een hogere managementfee uitgekeerd dan in voorgaande jaren. Hieraan lag, anders dan de statuten voorschrijven, geen aandeelhoudersbesluit ten grondslag. Datzelfde geldt voor het afsluiten van een nieuwe leaseovereenkomst in 2009 door Markerink Holding met betrekking tot een door Alexander gebruikte auto.
2.6 De kantonrechter te Arnhem heeft bij beschikking van 26 januari 2010 de arbeidsovereenkomst tussen RIG Markerink en Remie met ingang van 15 februari 2010 ontbonden onder toekenning van een ontbindingsvergoeding aan Remie van € 80.000.
3. De gronden van de beslissing
3.1 R. Markerink heeft aan haar verzoek tot het gelasten van een enquête en het treffen van onmiddellijke voorzieningen onder meer ten grondslag gelegd dat er onduidelijkheid bestaat over de verhouding tussen Maly en RIG Markerink, dat er tussen deze vennootschappen transacties hebben plaatsgevonden die nadelig zijn voor RIG Markerink en dat Alexander als (indirect) aandeelhouder van Maly daarbij een tegenstrijdig belang heeft met RIG Markerink als gevolg waarvan het hem niet vrijstaat deze beide vennootschappen te vertegenwoordigen in onderlinge transacties. Zij heeft voorts aangevoerd dat rechtsgeldige besluiten met betrekking tot de verhoging van de managementvergoeding van A. Markerink en het sluiten van een leaseovereenkomst (zie hierboven in 2.5) ontbreken. Daarnaast heeft zij bezwaren geuit die zien op de jaarrekeningen 2007, 2008 en 2009.
3.2 Markerink Holding, RIG Markerink en A. Markerink hebben verweer gevoerd. De Ondernemingskamer zal dit verweer voor zover nodig bij de bespreking van de aangevoerde gronden betrekken.
3.3 De Ondernemingskamer stelt het volgende voorop. Hoewel A. Markerink en R. Markerink ieder 50% van de aandelen houden in Markerink Holding, is er sprake van een ongelijkheid tussen de aandeelhouders doordat A. Markerink enig bestuurder is van Markerink Holding en Remie aanvankelijk in een ondergeschiktheidsverhouding tot RIG Markerink stond en thans geen functie meer heeft binnen de onderneming. In die omstandigheden rust er op A. Markerink in zijn hoedanigheid van (indirect) bestuurder van Markerink Holding en RIG Markerink een bijzondere zorgplicht die meebrengt dat aan R. Markerink op ruimhartige en controleerbare wijze openheid van zaken dient te worden gegeven over kwesties die Markerink Holding en RIG Markerink raken. Gelet op de familierelatie tussen Alexander en Remie en de conflictueuze geschiedenis van het familiebedrijf is er reden te meer om die bijzondere zorgplicht niet te veronachtzamen.
3.4 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft R. Markerink met recht gewezen op de – naar het zich thans laat aanzien – ondoorzichtige relatie tussen Maly enerzijds en RIG Markerink en Markerink Holding anderzijds. Opheldering over die relatie is van belang omdat A. Markerink niet alleen (indirect) bestuurder is van Markerink Holding en RIG Markerink, maar ook bestuurder en aandeelhouder is van Maly. Nog afgezien van de vraag of het niet voor de hand had gelegen dat de door Maly te verrichten bedrijfsactiviteiten, die dezelfde zijn als die van RIG Markerink, zouden zijn ondergebracht in RIG Markerink of een daartoe op te richten (klein)dochtervennootschap van Markerink Holding, duiden de volgende omstandigheden op een belangenverstrengeling tussen Maly enerzijds en Markerink Holding en RIG Markerink anderzijds:
- er bestaat onduidelijkheid over de doorbelasting aan RIG Markerink van de salariskosten van een werknemer (Fred Roos) die aanvankelijk volledig bij RIG Markerink in dienst was en vervolgens in dienst is getreden van Maly;
- RIG Markerink heeft bij een vaste leverancier, bij wie zij een gebruikelijke korting kan bedingen van 12%, op enig moment onderdelen besteld waarvan de facturatie via Maly is verlopen. Maly heeft deze onderdelen blijkens productie 17 bij verzoekschrift op 9 maart 2009 doorgefactureerd aan RIG Markerink met een korting van slechts 5%, waardoor laatstgenoemde een deel van de gebruikelijke korting is misgelopen. Niet duidelijk is of het hier om een enkele transactie gaat.
Van de zijde van de Markerink Holding, RIG Markerink en A. Markerink is onvoldoende opheldering verschaft over deze onduidelijkheden. In het bijzonder hebben zij geen gegevens in het geding gebracht aan de hand waarvan vastgesteld kan worden dat, zoals zij stellen, RIG Markerink per saldo niet is benadeeld is door de transacties met Maly. De Ondernemingskamer verwerpt het standpunt van Markerink Holding, RIG Markerink en A. Markerink dat Maly volledig los staat van RIG Markerink. Het delen van een werknemer, het doorbelasten van kosten en het doorfactureren met een afwijkend kortingpercentage van leveranties die worden betrokken van de vaste leverancier van RIG Markerink, zijn kwesties die Markerink Holding en RIG Markerink raken. Markerink Holding, RIG Markerink en A. Markerink hebben nog aangevoerd dat zij inmiddels voldoende inzicht hebben gegeven in gegevens van Maly. Ook dit verweer wordt door de Ondernemingskamer verworpen nu bij de mondelinge behandeling is gebleken dat er nog steeds onduidelijkheden zijn, waarover geen uitsluitsel is geboden. RIG Markerink en Markerink Holding hebben derhalve niet voldaan aan de hierboven beschreven bijzondere zorgplicht om op ruimhartige en controleerbare wijze openheid van zaken te bieden aan R. Markerink. Niet uitgesloten kan worden dat er, zoals R. Markerink naar voren heeft gebracht, sprake is van een belangenverstrengeling die tot nadeel strekt van Markerink Holding en RIG Markerink.
3.5 Reeds op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Markerink Holding en RIG Markerink. Daar komt nog bij dat zowel aan de verhoging van de managementfee van A. Markerink als aan het aangaan van de in 2.5 bedoelde leaseovereenkomst een door de statuten voorgeschreven besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders ontbreekt. Dit betekent dat A. Markerink zonder overleg en ruggespraak met zijn medeaandeelhouder besluiten heeft genomen, die Alexander ten voordele strekken, hetgeen tot wantrouwen bij Remie heeft geleid.
3.6 De conclusie uit het voorgaande luidt dat de Ondernemingskamer een onderzoek zal bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Markerink Holding en RIG Markerink van 1 januari 2006 – het jaar waarin Maly werd opgericht - tot 13 april 2011.
3.7 Lettend op hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer het in verband met de toestand van Markerink Holding en RIG Markerink voorts noodzakelijk bij wijze van onmiddellijke voorziening, voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, een onafhankelijke persoon tot commissaris van deze vennootschappen te benoemen. De commissaris mag het tot zijn taak rekenen een eventueel te houden algemene vergadering van aandeelhouders voor te zitten en daarin voorstellen te doen die zien op een vennootschappelijke constructie waarbij de kans op geschillen tussen Alexander en Remie kan worden geminimaliseerd. De Ondernemingskamer ziet, althans op dit moment, onvoldoende aanleiding voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen.
3.8 Nu het verzoek van R. Markerink wordt toegewezen, zullen Markerink Holding en RIG Markerink in de kosten van de procedure worden veroordeeld.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van A. & R. Markerink Holding B.V., gevestigd te Tolkamer, en Reparatie-, Installatie- en Garagebedrijf Markerink B.V., gevestigd te Lobith-Tolkamer, over de periode van 1 januari 2006 tot 13 april 2011;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van A. & R. Markerink Holding B.V. en Reparatie-, Installatie- en Garagebedrijf Markerink B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dienen te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van de statuten en met inachtneming van hetgeen is overwogen onder 3.7, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot commissaris van A. & R. Markerink Holding B.V. en Reparatie-, Installatie- en Garagebedrijf Markerink B.V;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van A. & R. Markerink Holding B.V. en Reparatie-, Installatie- en Garagebedrijf Markerink B.V. en bepaalt dat deze vennootschappen voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
veroordeelt A. & R. Markerink Holding B.V. en Reparatie-, Installatie- en Garagebedrijf Markerink B.V. in de kosten van de procedure, aan de zijde van R. Markerink Beheer B.V. tot op heden begroot op € 3.322;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. G.C. Makkink, raadsheren, drs. G. Izeboud RA en prof. dr. mr. F. van der Wel RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 21 juni 2011.