Uitspraak
zaaknummer 200.064.786/01
3 mei 2011
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DRAMATIC BEAT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam,
t e g e n
[ GEÏNTIMEERDE ],
(voorheen) wonend te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J. de Wit te Amsterdam.
Partijen worden hierna DB en [ Geïntimeerde ] genoemd.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
DB is bij exploot van 19 april 2010 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (verder: de kantonrechter) van 27 maart 2009 en 22 januari 2010, onder rolnummer 970541 CV EXPL 08-22264 gewezen tussen DB als opposante en [ Geïntimeerde ] als geopposeerde.
Bij memorie heeft DB acht grieven (er zijn twee als grief VI genummerde grieven) aangevoerd, producties overgelegd, bewijs aangeboden en – onder wijziging van eis – geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen, voor zover de kantonrechter heeft geoordeeld dat tussen partijen een netto maandsalaris van € 5.000,= is overeengekomen en, (in zoverre) opnieuw rechtdoende, (kennelijk:) onder vernietiging van het tussen partijen onder kenmerk 839848 CV EXPL 08-7460 gewezen verstekvonnis van 25 maart 2008, de vordering van [ Geïntimeerde ] (in conventie) alsnog zal afwijzen en (in reconventie) [ Geïntimeerde ] zal veroordelen tot (terug)betaling aan DB van
€ 107.940,80, vermeerderd met wettelijke rente, alsmede tot terugbetaling van al hetgeen DB haar uit hoofde van het bestreden vonnis van 22 januari 2010 heeft voldaan, alles met veroordeling van [ Geïntimeerde ] in de kosten van de eerste aanleg (in conventie en in reconventie) en van het hoger beroep.
[ Geïntimeerde ] heeft hierop geantwoord en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met verwijzing van DB in de kosten van het hoger beroep.
Nadat DB en [ Geïntimeerde ] achtereenvolgens en respectievelijk een nadere akte en een antwoordakte hadden genomen, hebben zij arrest gevraagd.
2. De feiten
De kantonrechter heeft in de overwegingen 1.1 tot en met 1.13 van het bestreden vonnis van 27 maart 2009 (verder: het tussenvonnis) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1. In deze zaak gaat het om het volgende.
(a) Tussen DB en [ Geïntimeerde ] is een (ongedateerde) schriftelijke arbeidsovereenkomst (verder: de arbeidsovereenkomst) aangegaan waarin is bepaald dat [ Geïntimeerde ] op 15 juni 2006 voor onbepaalde tijd bij DB in dienst treedt in de functie van creatief directeur. Tevens hebben partijen een (ongedateerde) vaststellingsovereenkomst gesloten waarin is opgenomen dat de salarisbetaling tussen de feitelijke aanvang van de werkzaamheden, gesteld op 15 maart 2006, en de datum van oprichting van DB zal geschieden bij de eerste reguliere salarisronde na de datum van oprichting. Volgens artikel 6 van de arbeidsovereenkomst bedraagt het salaris van [ Geïntimeerde ] bij indiensttreding € 5.000,= bruto per maand.
(b) [ Geïntimeerde ] heeft vanaf 15 maart 2006 tot en met april 2007 per maand € 5.000,= overgemaakt gekregen. Dit bedrag was tot en met december 2006 afkomstig van een bankrekening van [ M ], (indirect) bestuurder van DB, en daarna van een bankrekening ten name van DB. De in januari tot en met april 2007 door DB gedane betalingen zijn feitelijk door [ Geïntimeerde ] als medebestuurder van DB verricht. DB heeft op zeker moment de op basis van een brutoloon van € 5.000,= per maand verschuldigde loonbelasting afgedragen.
(c) [ Geïntimeerde ] heeft vanaf mei 2007 geen werkzaamheden meer verricht voor DB. DB is die maand gestopt met het (spontaan) betalen van het salaris.
(d) Bij vonnis in kort geding van de kantonrechter van 18 juni 2007 is DB op vordering van [ Geïntimeerde ] bij verstek veroordeeld tot betaling van onder meer € 4.800,= aan netto vakantie-toeslag (het tussenvonnis vermeldt abusievelijk € 6.000,= netto vakantietoeslag) en € 5.000,= aan netto loon. DB heeft het door haar tegen dat vonnis ingestelde verzet ingetrokken. Nadat [ Geïntimeerde ] in juli 2007 wederom een dagvaarding in kort geding had laten uitbrengen, waarbij zij in totaal € 17.500,= netto vorderde, heeft DB haar in augustus 2007 € 18.000,= netto betaald.
(e) Bij beschikking van 5 december 2007 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst per 1 april 2008 ontbonden.
3.2. Bij inleidende dagvaarding van 28 februari 2008 heeft [ Geïntimeerde ] een aantal vorderingen tegen DB ingesteld, waarvan in hoger beroep – na de afwijzing van de overige vorderingen bij het bestreden vonnis van 22 januari 2010 (verder: het eindvonnis) en het ontbreken van daartegen door [ Geïntimeerde ] ingesteld incidenteel appel - de volgende van belang zijn:
(I) betaling van salaris van € 5.000,= netto per maand over de periode juni 2007 tot en met 31 maart 2008, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en wettelijke rente,
(II) betaling van vakantietoeslag (van 8%) over de periode van 1 maart 2006 tot en met 31 maart 2008, gebaseerd op een salaris van € 5.000,= netto per maand, onder aftrek van twaalf maanden waarover de toeslag is betaald,
(III) uitbetaling van 43 niet opgenomen vakantiedagen, gebaseerd op een salaris van € 5.000,= netto per maand, vermeerderd met 25% wettelijke verhoging en wettelijke rente,
(IV) betaling van een bedrag van € 5.309,79, met wettelijke rente, wegens door [ Geïntimeerde ] gemaakte kosten in verband met de door DB aan haar ter beschikking gestelde auto,
(V) betaling van een bedrag van € 6.980,05, met wettelijke rente, in verband met een door [ Geïntimeerde ] gemaakte zakenreis naar Cannes, Frankrijk.
Tevens vorderde [ Geïntimeerde ] de vergoeding van de proceskosten.
3.3. Nadat tegen DB verstek was verleend, heeft de kantonrechter bij het onder 1 genoemde vonnis van 25 maart 2008 (verder: het verstekvonnis) deze vorderingen toegewezen.
3.4. Bij dagvaarding van 17 juni 2008 heeft DB verzet inge-steld tegen het verstekvonnis en in reconventie, voor zover in hoger beroep – na de afwijzing van de overige vorderingen bij het eindvonnis en het ontbreken van daartegen door DB gerichte grieven – van belang, de (terug)betaling van [ Geïntimeerde ] gevor-derd van een bedrag van € 116.442,79, met wettelijke rente. Reeds hier overweegt het hof dat het met de kantonrechter en op de door deze (in overweging 5 van het tussenvonnis) aange-geven gronden van oordeel is dat het verzet tijdig is gedaan.
3.5. Na verdere wisseling van stukken heeft de kantonrechter in (overweging 18 van) het tussenvonnis op grond van een aantal (door hem in overweging 17 aangegeven) feiten en omstandigheden het bewijsvermoeden aanwezig geacht dat:
“tussen DB en [ Geïntimeerde ], nader of in afwijking van de schriftelijke arbeidsovereenkomst, is overeengekomen, dat voor haar een netto salaris geldt van EUR 5.000,- per maand.
(...)”.
DB werd tot het leveren van tegenbewijs in de gelegenheid gesteld. De vraag of partijen een salaris van € 5.000,= netto dan wel € 5.000,= bruto per maand zijn overeengekomen is, zo oordeelde ook de kantonrechter, van belang in verband met de vorderingen I tot en met III van [ Geïntimeerde ] (als hiervoor onder 3.2 vermeld) en de tegenvordering van DB.
3.6. Voorts oordeelde de kantonrechter in dat vonnis, voor zover thans van belang, dat [ Geïntimeerde ] recht heeft op uitbetaling van 43 niet genoten vakantiedagen (tegen het nog vast te stellen salaris) en dat de vorderingen IV en V van [ Geïntimeerde ] (als onder 3.2 vermeld) terecht bij het verstekvonnis zijn toegewezen. DB heeft tegen al deze oordelen geen grieven gericht, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
3.7. Nadat in enquête [ G ] en [ S ] en in contra-enquête [ L ] en [ Geïntimeerde ] als getuigen waren gehoord en partijen nog nader hadden geconcludeerd, heeft de kantonrechter in (overweging 12 van) het eindvonnis geoordeeld
“dat het bewijsvermoeden dat tussen DB en [ Geïntimeerde ] een salaris van € 5.000,- netto per maand is overeengekomen in stand is gebleven”.
Aldus heeft de kantonrechter kennelijk geoordeeld dat DB voormeld bewijsvermoeden niet heeft weten te ontzenuwen. Hij heeft dientengevolge tevens geconcludeerd dat het tussen partijen geldende maandsalaris € 5.000,= netto bedroeg. Om die reden, gevoegd bij wat onder 3.6 werd overwogen, heeft hij het verstekvonnis ten aanzien van alle onder 3.2 genoemde vorderingen bekrachtigd, de reconventionele vordering van DB afgewezen en DB zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten verwezen.
3.8. De grieven V tot en met VII kunnen gezamenlijk worden besproken, omdat zij alle zijn gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in het eindvonnis dat het tussen partijen geldende maandsalaris € 5.000,= netto bedroeg.
3.9. In de formulering van het tussenvonnis, in het bijzonder de overwegingen 18 en 19, ligt besloten dat de kantonrechter (op zichzelf) van oordeel is dat op [ Geïntimeerde ] de bewijslast rust van haar aan haar loonvorderingen ten grondslag gelegde stelling dat partijen een maandsalaris van € 5.000,= netto zijn overeengekomen. Dat oordeel is, gezien het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), juist. De omstandigheid dat de kantonrechter in het tussenvonnis heeft geoordeeld, zakelijk, dat [ Geïntimeerde ] het bewijs van die stelling tot op door DB te leveren tegenbewijs heeft geleverd, impliceert dat de kantonrechter na de getuigenverhoren had te onderzoeken of DB dat bewijsvermoeden heeft weten te ontzenuwen. Daarbij verdient opmerking dat de getuigenverklaring van [ Geïntimeerde ] als een verklaring in de zin van art. 164 lid 2 Rv moet worden aangemerkt, omdat op haar de bewijslast rust en DB (slechts) tegenbewijs diende te leveren.
3.10. In het licht van de zojuist omschreven uitgangspunten komt het hof, ten gunste van [ Geïntimeerde ] uitgaande van voormeld door de kantonrechter aangenomen bewijsvermoeden, op grond van het volgende tot een andere waardering van het bewijs dan de kantonrechter.
3.11. De getuige [ G ], volgens zijn verklaring als fiscalist werkzaam bij PwC, verklaart, zakelijk, dat hij met [ M ], [ S ] en [ Geïntimeerde ] de verschillende varianten heeft doorgenomen waarin [ Geïntimeerde ] werkzaamheden voor DB zou kunnen gaan verrichten. In het kader van de variant van een arbeidsovereenkomst heeft hij, zo verklaart hij, [ M ] in het bijzijn van [ Geïntimeerde ] gezegd dat € 5.000,= bruto (kennelijk per maand) al heel veel geld was vergeleken met de marktwaarde van de door [ Geïntimeerde ] te vervullen functie en dat [ M ] ([ Geïntimeerde ]) toch € 5.000,= bruto per maand aanbood. Volgens de getuige is er vervolgens veel over gesteggeld, is [ Geïntimeerde ] na raadpleging van haar advocaat akkoord gegaan en is [ Geïntimeerde ] niet onnozel op het punt van bruto/netto. Verder verklaart de getuige dat [ Geïntimeerde ] “ergens in 2007” bij hem is langs geweest met de vraag naar de hoogte van haar salaris, dat zij zich op het standpunt stelde dat zij € 5.000,= netto per maand verdiende en dat zij wilde dat hij [ M ] daarmee akkoord liet gaan. Dat was, aldus de getuige, voor het eerst dat hij hoorde over € 5.000,= netto verdienste. Ten slotte verklaart de getuige, voor zover thans van belang, dat [ M] tegenover hem heeft ontkend dat er netto afspraken zijn gemaakt.
3.12. De getuige [ S ], naar zijn verklaring (destijds) werknemer van PwC en werkzaam op het dossier van [ M ] en diens vennootschappen, verklaart dat hij naar aanleiding van een tussen hem, [ G ], [ Geïntimeerde ] en [ M ] plaatsgevonden hebbend gesprek over een door de twee laatstgenoemden te starten onderneming, een concept arbeidsovereenkomst heeft opgesteld waarbij onder andere het loon aan de orde kwam, alsmede, dat hij die concepten naar [ M ] en [ Geïntimeerde ] heeft gestuurd en dat ze een aantal malen werden gecorrigeerd. De getuige verklaart dat in de arbeidsovereenkomst die € 5.000,= bruto stond vermeld maar dat zij het daarna daarover niet meer hebben gehad. Ten slotte verklaart de getuige, voor zover van belang, dat [ M ] hem als reactie met betrekking tot de (volgens de getuige omstreeks februari 2007 gestarte) bruto/netto discussie zei dat het een bruto bedrag was.
3.13. De getuige [ L ] verklaart (op 29 september 2009) dat hij (naar hij schat) ongeveer twee jaar geleden [ Geïntimeerde ] en [ M ] in het Concertgebouw heeft ontmoet en dat [ M ] hem toen, nadat [ Geïntimeerde ] was doorgelopen, heeft verteld dat hij hoopte dat de samenwerking met [ Geïntimeerde ] een succes zou worden omdat hij nogal wat kosten had gemaakt. Zo vertelde [ M ] volgens de getuige dat [ Geïntimeerde ] een salaris zou gaan verdienen van € 5.000,= netto per maand.
3.14. [ Geïntimeerde ] verklaart als getuige dat [ M ] haar een salaris heeft geboden van € 5.000,= netto per maand, dat zij op het moment dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst werd opgesteld al een aantal maanden de overeengekomen € 5.000,= netto had ontvangen en dat zij geen aandacht heeft besteed aan de woorden bruto of netto in de schriftelijke arbeidsovereenkomst omdat het immers al was afgesproken.
3.15. Het hof stelt voorop dat uit geen van de getuigenverkla-ringen valt af te leiden dat partijen na het ondertekenen van de arbeidsovereenkomst een van het daarin opgenomen bruto maandloon van € 5.000,= afwijkende afspraak hebben gemaakt. In het bijzonder blijkt uit de verklaring van [ Geïntimeerde ] dat in haar visie de afspraak van meet af aan € 5.000,= netto is geweest. De strekking van de verklaringen van de getuigen [ S ] en (vooral) [ G ] is echter dat partijen destijds, dat wil zeggen vóór het opstellen van de schriftelijke arbeidsovereenkomst, € 5.000,= bruto zijn overeengekomen. Omdat de verklaringen van deze getuigen consistent zijn en het hof ook overigens geen aanleiding heeft aan de juistheid daarvan te twijfelen, is daarmee het bewijsvermoeden, dat was gebaseerd op de feitelijke betalingen van € 5.000,= netto vanaf (in ieder geval) juni 2006 tot en met april 2007, het intrekken door DB van het door haar ingestelde verzet tegen het onder 3.1 (d) genoemde vonnis in kort geding van 18 juni 2007 en het betalen door DB in augustus 2007 van € 18.000,=, ontzenuwd. Het gaat immers (uiteindelijk) niet om de proceshouding en/of het betalingsgedrag van DB (dit geldt ook ten aanzien van het feit dat DB vrijwillig aan het verstekvonnis heeft voldaan) maar om de met betrekking tot het salaris gemaakte afspraak.
3.16. De door [ Geïntimeerde ] afgelegde getuigenverklaring brengt in voormeld oordeel geen verandering. Tegen de achtergrond van het feit dat vaststaat (zie overweging 1.2 van het tussenvonnis) dat tussen partijen (uitvoerig) is gecorrespondeerd over het concept van de arbeidsovereenkomst en [ Geïntimeerde ] daarbij een adviseur had ingeschakeld, had het in de rede gelegen dat [ Geïntimeerde ] bezwaar had gemaakt tegen het feit dat in dat concept een salaris van € 5.000,= bruto was opgenomen, als dat niet was overeengekomen. De verklaring van [ Geïntimeerde ] dat en waarom zij hierop niet heeft gelet acht het hof niet overtuigend, ook niet, als daarbij in aanmerking wordt genomen dat [ Geïntimeerde ] volgens haar verklaring toen al een aantal keren € 5.000,= netto had ontvangen. Over de omstandigheden waaronder en de wijze waarop [ M ] haar een maandsalaris van € 5.000,= netto heeft aangeboden verklaart [ Geïntimeerde ] niets. Vanwege dit een en ander levert de getuigenverklaring van [ Geïntimeerde ], nog daargelaten de werking van art. 164 lid 2 Rv, geen bewijs in haar voordeel op.
3.17. Ook de getuigenverklaring van [ L ] acht het hof niet overtuigend. Allereerst kan de gebeurtenis waarover de getuige heeft verklaard niet in september 2007 hebben plaatsgevonden, omdat de samenwerking tussen partijen toen in feite al was geëindigd. De getuige zal zich hier hebben vergist, in welk verband wordt opgemerkt dat deze ontmoeting volgens DB in september 2006 heeft plaatsgevonden. Wezenlijker is echter dat het hof het niet aannemelijk acht dat [ M ] de getuige bij deze ontmoeting zou hebben verteld dat [ Geïntimeerde ] € 5.000,= zou gaan verdienen, laat staan dat hij daarbij zou hebben verteld dat dit € 5.000,= netto zou zijn. Hierbij dient te worden bedacht dat DB bij conclusie na enquête, sub 44, door [ Geïntimeerde ] onweersproken, heeft gesteld dat [ M ] de getuige voorheen niet kende.
3.18. Tegen de achtergrond van het feit dat vaststaat dat DB (uiteindelijk) de ter zake verschuldigde loonbelasting heeft afgedragen, acht het hof in het kader van het probandum niet van belang of en zo ja welke afspraken partijen hebben gemaakt in verband met het feit dat DB ten tijde van de aanvang van het dienstverband nog niet over een loonbelastingnummer beschikte. Evenmin acht het hof relevant op welk moment [ Geïntimeerde ] beschikte over salarisspecificaties waaruit blijkt dat DB zich op het standpunt stelde dat een maandsalaris van
€ 5.000,= bruto gold noch of DB al dan niet als gevolg van een misverstand met haar bank aan het verstekvonnis heeft voldaan. Ten slotte kan het feit dat ten behoeve van haar een WIA-gatverzekering is gesloten op basis van een verzekerd bedrag van € 110.000,= bruto per jaar [ Geïntimeerde ] niet baten, omdat niet vaststaat dat de hoogte van dit bedrag door DB, althans niet door [ Geïntimeerde ] zelf, is opgegeven.
3.19. De conclusie is dat de onderhavige grieven slagen en dat van een overeengekomen maandsalaris van € 5.000,= bruto moet worden uitgegaan.
3.20. Bij deze stand van zaken heeft DB geen belang bij een bespreking van de tegen het tussenvonnis gerichte grieven.
3.21. De door DB bij memorie van grieven, sub 87, opgestelde berekening van het [ Geïntimeerde ] toekomende salaris (inclusief vakantiegeld) op basis van een maandsalaris van € 5.000,= bruto, sluitend op € 78.811,67 netto, is door [ Geïntimeerde ] niet betwist, zodat het hof van de juistheid daarvan zal uitgaan. Hetzelfde geldt met betrekking tot de door DB gestelde betalingen tot een totaalbedrag van € 186.752,47. Anders dan DB meent, betekent dit echter niet dat zij per saldo € 107.940,80 van [ Geïntimeerde ] tegoed heeft. DB ziet immers over het hoofd dat de kantonrechter de onder 3.2 genoemde vorderingen IV en V van [ Geïntimeerde ] van € 5.309,79 respectievelijk € 6.980,05 toewijsbaar heeft geacht. Met de daarmee gemoeide bedragen heeft DB echter in haar opstelling ten onrechte geen rekening gehouden. Hetzelfde geldt de toegewezen wettelijke verhoging en de uitbetaling van 43 niet genoten vakantiedagen, met dien verstande dat een en ander (alsnog) moet worden gebaseerd op een maandsalaris van € 5.000,= bruto. Ter voorkoming van executiegeschillen zal het hof DB in de gelegenheid stellen op basis van deze uitgangspunten een nieuwe berekening op te stellen en bij akte in het geding te brengen. Tegen de achtergrond van het feit dat de kantonrechter ook enkele vorderingen van [ Geïntimeerde ] heeft afgewezen die bij het verstekvonnis waren toegewezen, zal DB – in het kader van haar vordering tot terugbetaling van wat zij uit hoofde van het eindvonnis heeft betaald - tevens hebben aan te geven wat zij na het eindvonnis aan [ Geïntimeerde ] heeft betaald en wanneer zij dat heeft gedaan. [ Geïntimeerde ] zal op een en ander vervolgens kunnen reageren.
3.22. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, met dien verstande dat de door DB over het haar per saldo toekomende bedrag gevorderde wettelijke rente pas toewijsbaar is vanaf 1 juli 2008, zijnde dit twee weken na 17 juni 2008, de datum van de verzetdagvaarding, aangezien tevoren voor [ Geïntimeerde ] niet kenbaar was dat DB op dat bedrag aanspraak maakte. Om die reden was [ Geïntimeerde ] met de betaling daarvan niet eerder in verzuim.
3.23. Het hof geeft partijen in overweging om met inachtneming van wat hiervoor is overwogen te trachten tot een regeling te komen.
4. Beslissing
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 31 mei 2011 voor een akte aan de zijde van DB met het doel als hiervoor onder 3.21 omschre-ven, waarna [ Geïntimeerde ] een antwoordakte zal mogen nemen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.M. Smit en
C. Uriot, en is in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2011 door de rolraadsheer.