Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.085.372/01 OK van
DE ONDERNEMINGSRAAD VAN NOVIO N.V.,
gevestigd te Nijmegen,
VERZOEKER,
advocaat: mr. M. van Leeuwen-Scheltema, kantoorhoudend te Utrecht,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
NOVIO N.V.,
gevestigd te Nijmegen,
2. de naamloze vennootschap
CONNEXXION HOLDING N.V.,
gevestigd te Utrecht,
VERWEERSTERS,
advocaat: mr. M.A. Huisman, kantoorhoudend te Rotterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zal verzoeker (ook) worden aangeduid als de ondernemingsraad, verweersters als respectievelijk Novio en Connexxion.
1.2 De ondernemingsraad heeft bij op 11 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven,
1. te verklaren dat Connexxion en Novio bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet hebben kunnen komen tot het besluit om niet met Novio in te schrijven op de tender voor de SAN concessie C2013;
2 aan Connexxion en Novio de verplichting op te leggen voornoemd besluit in te trekken en de gevolgen daarvan ongedaan te maken, waaronder het besluit om met Hermes Groep N.V. (hierna: Hermes) in te schrijven op genoemde tender;
3. Connexxion en Novio te verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van het bestreden besluit, waaronder het inschrijven met Hermes op genoemde tender.
1.3 De ondernemingsraad heeft bij op 11 april 2011 per fax ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift de Ondernemingskamer verzocht, zakelijk weergegeven, bij wege van voorlopige voorziening totdat ten gronde op bovenstaand verzoek is beslist,
1. Connexxion en Novio te gebieden zich te houden aan de in artikel 25 lid 6 WOR Pro neergelegde verplichting de uitvoering van het bestreden besluit op te schorten tot 6 mei 2011;
2. Connexxion en Novio te gebieden geen uitvoering te geven aan het bestreden besluit, waaronder mede begrepen een verbod tot inschrijving met Hermes op genoemde tender.
1.4 Novio en Connexxion hebben bij op 18 april 2011 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht de ondernemingsraad in beide verzoeken niet ontvankelijk te verklaren, althans deze verzoeken af te wijzen.
1.5 Beide verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 20 april 2011. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de onderscheiden partijen toegelicht. Mr. Van Leeuwen-Scheltema heeft dit gedaan aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartij overgelegde - aantekeningen en onder overlegging van een op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartij gezonden nadere productie.
2. De vaststaande feiten
2.1 Novio verricht diensten op het gebied van openbaar vervoer in en rond Nijmegen. Connexxion verricht vervoersdiensten in Nederland, onder meer via haar dochtervennootschappen Connexxion Openbaar Vervoer N.V. (hierna: Connexxion OV), Hermes en Novio. Novio had in 2006 een vervoersconcessie voor het gebied rond Nijmegen, ook wel KAN-Zuid genoemd. Zij verzorgde op grond van die concessie het openbaar busvervoer met behulp van Hermes als haar onderaannemer. Connexxion OV had de concessie voor het gebied rond Arnhem, ook wel KAN-Noord genoemd. Het gehele KAN-gebied (Noord en Zuid) wordt ook wel SAN-gebied genoemd (Stadsregio Arnhem-Nijmegen).
2.2 Op 15 december 2006 heeft Connexxion met Novio een overeenkomst gesloten die – voor zover hier van belang – kortweg inhield dat Novio zou worden omgevormd tot één onderneming waarin het openbaar vervoer in het gehele SAN-gebied zou worden ondergebracht.
2.3 Bij brief van 29 oktober 2009 heeft Novio aan de ondernemingsraad doen weten dat zij zou besluiten conform haar voornemens, zoals neergelegd in de adviesaanvraag aan de ondernemingsraad van 21 juli 2009. Die voornemens hielden kortweg in dat het SAN-gebied zal worden ingericht met een nieuw op te richten bedrijf, Connexxion San geheten, en dat Hermes in onderaanneming een deel van de uitvoering van de SAN-concessie voor haar rekening zal nemen.
2.4 De Ondernemingskamer heeft bij beschikking van 29 maart 2010 in een procedure tussen de ondernemingsraad enerzijds en Connexxion, Novio en de Ondernemingsraad van Hermes anderzijds onder 3.4 overwogen, kort gezegd, dat Novio nog slechts een betrekkelijk geringe autonome invloed op en verantwoordelijkheid voor de besluitvorming binnen haar onderneming had en dat Connexxion in het bijzonder ter zake van de inrichting van het SAN-bedrijf overheersende zeggenschap had. De Ondernemingskamer heeft op grond hiervan geconcludeerd dat Connexxion de onderneming van Novio mede in stand hield. Voorts heeft de Ondernemingskamer onder 3.8 overwogen dat door genoemde afspraak van 15 december 2006 Connexxion en Novio op zijn minst het perspectief in het leven hebben geroepen dat het voornemen bestond dat Novio als zelfstandige rechtspersoon en onderneming het SAN-bedrijf (KAN Noord en Zuid) zou gaan voeren. De Ondernemingskamer heeft vervolgens verklaard dat Novio en Connexxion bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit van 29 oktober 2009 - waarvan deel uitmaakt het besluit tot het in onderaanneming uitbesteden van het busvervoer aan Hermes in een deel van het gebied - met betrekking tot de inrichting van Connexxion San. Het meer of anders verzochte, dat onder meer inhield de intrekking van het besluit van 29 oktober 2009, is door de Ondernemingskamer afgewezen.
2.5 Per 13 december 2009 exploiteert Novio de zogenoemde SAN-concessie. Zij doet dit niet geheel zelfstandig, maar mede door middel van Connexxion OV en Hermes als haar onderaannemers. De concessie heeft een looptijd tot december 2012.
2.6 De bedrijfsregels, waaronder de dienstregeling voor de buschauffeurs, zijn bij Novio anders dan bij Connexxion OV en Hermes.
2.7 Op 3 januari 2011 is het bestek voor de SAN concessie C2013 (hierna: De SAN-concessie) vrijgegeven. Deze concessie, die zal ingaan op 3 december 2012 zal voor de duur van 10 jaar worden verleend.
2.8 In de adviesaanvraag van 18 maart 2011 van Novio aan de ondernemingsraad staat het volgende:
“In verband met de inschrijving op de tender SAN, ingaande medio december 2012, hebben we binnen Connexxion overleg gepleegd welke entiteit namens Connexxion (Divisie Openbaar Vervoer) zal inschrijven. We hebben daarbij de mogelijkheid om met de entiteit Connexxion Openbaar Vervoer of Novio of Hermes in te schrijven. Het is daarbij uiteraard van groot belang dat we een kansrijke offerte indienen, waarbij we ons kostenniveau zoveel mogelijk weten te reduceren, zeker nu er weer sprake is van nieuwe toetreders op de markt. (…) Hierdoor zullen we een nog scherpere offerte moeten indienen in de concessie SAN.
Op basis van de voorgaande afwegingen hebben wij besloten om in te schrijven met de Hermes Groep NV, met de Hermes kaderregeling en GPD, omdat dit in bedrijfseconomische zin het meest gunstig geacht wordt voor een goed concurrerende offerte. Op basis van de bijgevoegde documenten hopen wij u duidelijk te maken waarom wij inschrijven met de Hermes Groep.
Voor wat betreft de personele consequenties bent u op de hoogte van de werking van de personeelsparagraaf bij een concessiewisseling.
(…)
Wij hopen dat ons voorgenomen besluit om niet op de tender SAN in te schrijven met de vennootschap Novio N.V. op uw begrip kan rekenen.”
In de adviesaanvraag wordt verzocht het advies zo spoedig mogelijk en uiterlijk op 31 maart 2011 uit te brengen. De enige bijlage bij de adviesaanvraag betreft een spreadsheet met daarop een kostenvergelijking tussen de bedrijfsregels van Hermes en Novio.
2.9 In een brief van 18 maart 2011 van de ondernemingsraad aan de directeur van Novio staat onder meer:
“Om de onderbouwing van de adviesaanvraag te kunnen doorgronden wil de OR graag beschikken over de bedrijfsregels (kaderregeling) van de Hermes Groep NV en de voorwaarden en regelingen van de GPD (flexpool), welke regelingen u wilt laten gelden in de nieuwe SAN concessie. Daarnaast willen we beschikken over de bedrijfsregels van Connexxion Openbaar Vervoer in SAN Noord (…).
De OR wil graag een specificatie van alle gebruikte parameters bij de pakketvergelijking van het SAN werkpakket met de Novio, Connexxion en Hermes rules.
De OR constateert dat er bij deze adviesaanvraag geen pakketvergelijking van SAN Zuid zit en ontvangt deze graag alsnog.
Ook wordt de OR graag geïnformeerd over de gevolgen voor de medezeggenschap, van de bij de uitvoering van de SAN concessie betrokken medewerkers, van uw voornemen om in te schrijven met de Hermes Groep N.V.”
2.10 In antwoord op deze brief heeft de directeur van Novio in een ongedateerde brief aan de voorzitter van de Ondernemingsraad geschreven:
“Om misverstanden te voorkomen, het voorgenomen besluit om met Hermes in te schrijven geeft niet bij voorbaat een antwoord op de door u gestelde vraag welke bedrijfsregelingen wij willen laten gelden in de nieuwe concessie. Hierover zal te zijner tijd met de OR en mogelijk de vakbonden overleg worden gepleegd na gunning van de tender SAN. U vraagt in uw brief van 18 maart ook naar de gevolgen van de medezeggenschap, van de (…) bij de uitvoering van de SAN concessies betrokken medewerkers, om in te schrijven met de Hermes Groep NV. Op dit moment is de invulling van de medezeggenschap nog geen onderwerp van de besluitvorming. Het ligt voor de hand dat de vormgeving van de medezeggenschap in het nieuwe bedrijf zal moeten aansluiten bij het gekozen besturingsmodel zoals dat in de offerte wordt uitgewerkt.
(…)
De belangrijkste conclusie die getrokken kan worden op grond van de resultaten is, dat inschrijven met Hermes tot een aanzienlijk kostenvoordeel in de tenderofferte leidt. Het verschil bedraagt ca. € 1,2 mio.
(…)
Hierbij sturen wij u desgevraagd de bedrijfsregels, te weten de kaderregeling van de Hermes groep, de GPD Flexpool en de bedrijfsregels van Connexxion Openbaar Vervoer toe (…)”
Aan de ondernemingsraad is een spreadsheet gestuurd met daarop een kostenvergelijking tussen de bedrijfsregelingen van Connexxion OV, Hermes en Novio en een toelichting daarop.
2.11 Bij brief van 23 maart 2011 heeft de voorzitter van de ondernemingsraad aan de directeur van Novio de volgende vragen gesteld:
“1. Waarom wilt u niet met de huidige concessiehouder Novio NV inschrijven?
2. Welke zwaarwegende redenen heeft u om met dit voorgenomen besluit af te wijken van eerdere toezeggingen over het op te richten SAN bedrijf dat zal inschrijven op de SAN concessie met een eigen entiteit, een eigen directie en een eigen ondernemingsraad?
3. Waarom heeft u onze raad, tot dusverre, niet betrokken bij de (voorbereiding van) de tender van onze concessie? Wie, namens Connexxion Holding, heeft het initiatief genomen wel met andere ondernemingsraden van Connexxion (OR Hermes en OR Connexxion Openbaar vervoer) te gaan overleggen over de Novio concessie?
4. Zal er weer sprake zijn van onderaanneming/uitbesteding van OV werk? Zo ja, voor welke gebieden/lijnen en door welke bedrijven?
5. Welke afspraken heeft u of het moederbedrijf Connexxion, in het kader van de SAN concessie 2013/tender, met de ondernemingsraden van Connexxion Openbaar Vervoer en/of Hermes gemaakt? Graag beschikken we over de adviesaanvragen (inclusief bijlagen) aan de andere Ondernemingsraden van Connexxion over de inschrijving op de SAN concessie 2013.
6. Uit de Wet Personenvervoer 2000 volgt in ieder geval dat rechten van de bij de uitvoering betrokken directe werknemers uit de CAO en de Bedrijfsregelingen van rechtswege mee over gaan naar de nieuwe concessiehouder. Hoe kan Connexxion nu met uitsluitend de toepasselijkheid van de bedrijfsregels van Hermes Groep NV inschrijven?
7. Heeft u al een plan hoe straks de gevolgen van de toepasselijkheid van de bedrijfsregels van de Hermes Groep NV voor de andere bij de uitvoering van de SAN concessie 2013 betrokken werknemers worden opgevangen?
8. U neemt een voorschot op een verslechtering van de bedrijfsregels en invoering van een gemeenschappelijke personeelsdienst (GPD) terwijl door de ondernemingsraad en de vakbonden nog geen instemming/goedkeuring is gegeven. Kunt u uitleggen hoe u zich op voorhand van deze instemming heeft kunnen verzekeren?
9. Van welke bedrijfsregels, die nu in de SAN concessie 2013 worden gehanteerd, heeft u aan de concessieverlenende autoriteit een gespecificeerd overzicht verstrekt?”
2.12 In antwoord op bovenstaande vragen heeft de directeur van Novio bij e-mail van 25 maart 2011 het volgende geschreven.
“1. In de adviesaanvraag d.d. 18 maart jl en de informatie die ik nadien heb verstrekt, heb ik uiteengezet dat er met de Hermes Kaderregeling en de GPD de meest concurrerende offerte ingediend kan worden. Met Novio inschrijven levert een aanzienlijk negatief verschil op van ruim 1,2 miljoen euro ten opzichte van een inschrijving met Hermes.
2. Zoals ik hiervoor al heb geantwoord, is de inschatting dat het niet zal lukken om een concurrerende offerte in te dienen met het SAN bedrijf, met een eigen identiteit, eigen directie, eigen ondernemingsraad en eigen bedrijfsregels. Naar mijn mening wijken wij niet af van de toezeggingen over het inrichten van het SAN-bedrijf. (..)
3. Er is een afweging gemaakt met welke juridische entiteit het beste ingeschreven kan worden op de tender SAN. Dit besluit is genomen door de Excom (Executieve Committee van Connexxion);
4. Op dit moment wordt onderzoek gedaan naar de mogelijkheden van onderaanneming/uitbesteding van OV-werk. Daar kan op dit moment nog geen duidelijkheid over gegeven worden.
5. Er is een adviesaanvraag ingediend bij de OR Hermes waarin het voorgenomen besluit is genomen om met Hermes Groep en Hermes Kaderregeling en GPD in te schrijven op de tender SAN. De adviesaanvraag (…) is met toepassing van artikel 20 van Pro de WOR bij hen ingediend. Op basis van dit artikel is het voor mij niet mogelijk deze adviesaanvragen aan u toe te zenden.
6. (…) Het is aan de nieuwe concessiehouder om in overleg met zijn ondernemingsraad af te spreken of hij de bedrijfsregeling aanpast. Er is sprake van een verschil tussen het inschrijven met bepaalde bedrijfsregels en de bedrijfsregels, die na gunning in overleg/instemming van de ondernemingsraad of de vakbonden van toepassing worden.
7. Zie hiervoor het antwoord op vraag 6. (…)
8. (…) Ik neem in mijn adviesaanvraag aan u geen voorschot op een verslechtering van de bedrijfsregeling en de invoering van de GPD. Nadat de concessie is gegund aan de nieuwe concessiehouder zal er overleg plaatsvinden met de OR en de vakbonden over de overgang van het personeel en hun arbeidsvoorwaarden. In dit verband behoeft een inschrijvende partij zich niet op voorhand te verzekeren van de instemming van de OR of vakbond.
9. De concessieverlenende autoriteit heeft van Connexxion het Addendum bij de arbeidsovereenkomst uit 2009 ontvangen en de FLO-regeling. Daarnaast is er toegezegd om de SAN-regeling toe te zenden.”
2.13 Op 29 maart 2011 heeft een extra overlegvergadering plaatsgevonden tussen de directie van Novio en de ondernemingraad. Op vragen en opmerkingen van de ondernemingsraad heeft de directie blijkens het conceptverslag van die vergadering en voor zover hier van belang, zakelijk weergegeven, naar voren gebracht dat er niet veel valt toe te voegen aan de adviesaanvraag, dat de informatie die is verstrekt voor zich spreekt, dat de goedkopere bedrijfsregeling van Hermes tot uitgangspunt heeft gediend voor de berekeningen, dat in de Wet Personenvervoer 2000 is geregeld dat bij concessiewisseling overleg met ondernemingsraad en vakbonden plaatsvindt over de bedrijfsregels en dat nog niet duidelijk is hoeveel en welk werk wordt uitbesteed.
2.14 De ondernemingsraad heeft op 30 maart 2011 advies uitgebracht. Hierin heeft de ondernemingsraad naar voren gebracht dat met het plan van Novio en Connexxion dat niet Novio maar Hermes inschrijft op de concessie SAN, ook het besluit wordt genomen om Novio op te heffen. Het advies aan Novio houdt in om het besluit niet te nemen, direct een start te maken met het maken van een bieding namens Novio en om Novio de inschrijving te laten doen. Voorts wordt geadviseerd aan Connexxion om de directies van Hermes en Connexxion OV op te dragen geen definitieve besluiten te nemen totdat de eventueel juridische procedures in het kader van de onderhavige adviesaanvraag zijn afgerond. Aan zijn advies heeft de ondernemingsraad de overweging ten grondslag gelegd dat Novio zich niet aan de toezegging heeft gehouden dat Novio namens Connexxion de vervoerder zal zijn voor de concessie Arnhem-Nijmegen. Connexxion heeft zich evenmin gehouden aan haar toezegging dat er in Arnhem-Nijmegen ingetekend zal worden door Novio. De ondernemingsraad heeft voorts als bezwaar tegen het voorgenomen besluit onder meer aangevoerd dat de gevraagde informatie niet is gegeven en dat de gevolgen voor de werknemers van Novio van het (voorgenomen) besluit niet duidelijk zijn uiteengezet.
2.15 Bij brief van 5 april 2011 heeft de directeur van Novio gereageerd op het advies. In deze brief wordt het voorgenomen besluit dat Novio niet inschrijft op de tender SAN, omgezet in een definitief besluit. In de brief wordt een en ander als volgt toegelicht:
“Het absolute uitgangspunt voor Connexxion is om in het kader van tender Stadsregio Arnhem Nijmegen (SAN) een concurrerende offerte in te dienen. Connexxion heeft daarbij veel rekenwerk verricht en is tot de conclusie gekomen dat de offerte het beste door de Hermes Groep kan worden ingediend.
(…)
Het met Novio inschrijven op de tender SAN betekent een negatief verschil van 1,2 miljoen euro ten opzichte van een inschrijving met de Hermes Groep.
(…)
De bedrijfsregelingen gaan (….) van rechtswege over op de nieuwe concessiehouder en komen zoals u weet aan de orde in het zogenaamde artikel 40 overleg Pro.
(…)
In uw advies deelt u mee dat mijn voorgenomen besluit in strijd is met eerdere toezeggingen over het SAN-bedrijf. (…). Uw betoog achten wij niet juist. (…) Ik vind dat u onder andere miskent dat het besluit SAN-bedrijf van 29 oktober 2009 als uitgangspunt kent dat Novio voor de duur van de huidige (per 13 december 2009 ingegane) SAN-concessie een juridische entiteit zal vormen binnen het besturingsmodel van Connexxion. Van verdergaande afspraken dan wel toezeggingen is géén sprake. (…)
Het was toen en daarna voor alle betrokken partijen binnen ons concern duidelijk dat er bij de eerstvolgende (de huidige) aanbesteding een nieuwe situatie zou zijn waarbij mede op basis van het nieuwe bestek door de verschillende partijen (Connexxion OV, Hermes, Novio) zou worden bekeken welke partijen de voor Connexxion meest kansrijke bieding zou kunnen gaan doen.
(….)
U beweert dat er onvoldoende helderheid zou zijn geweest over het perspectief voor Novio, en citeert zelfs gedeeltelijk uit de uitspraak van de ondernemingskamer d.d. 29 maart 2010. (…) De realiteit was - en is - dat het besluit SAN-bedrijf d.d. 29 oktober 2009 in stand bleef en - zo u wilt - het perspectief heeft bepaald.
(…)
Zoals u bekend is, is de belangrijkste grond voor het al dan niet gunnen van de concessie de meest gunstige offerte met de meeste dienstregelingsuren. Op dat belangrijkste onderdeel zullen we dan ook het verschil moeten proberen te maken. Novio acht dit geen realistische optie, reeds vanwege het zeer grote kostenverschil met de Hermesgroep.
In uw brief gaat u verder in op de toepassing van de Wet personenvervoer 2000 en de volgens u waarschijnlijke toepassing van artikel 7:662 e.v. BW, ook in relatie tot het onderwerp medezeggenschap. Ik vind uw opmerkingen hierover buiten het kader van de adviesaanvraag vallen en ga daar in dit kader dan ook slechts op hoofdlijnen in. Wij gaan ervan uit dat de Wet Personenvervoer specifiek van toepassing is op de overgang van concessie in het Openbaar Vervoer en dat die wet zal worden toegepast.
(…)
De overgang van uw rechten en plichten die voortvloeien uit CAO en bedrijfsregels is geregeld in de Wet Personenvervoer 2000. De overgang van die bedrijfsregels komt zoals u weet volop aan de orde in het kader van het artikel 40 overleg Pro. Daar zijn ook de vakbonden volop vertegenwoordigd.
(…)
In uw advies deelt u tevens mede dat de rekensommen die zijn gemaakt niet kloppen. U onderbouwt uw standpunt niet met cijfers, terwijl wij in een spreadsheet op duidelijke wijze een berekening van de verschillen hebben laten zien. (…) Wij hebben geen reden om te twijfelen aan de juistheid van onze berekeningen. U stelt dat u een specificatie van de parameters van de pakketvergelijking ondanks uw verzoek niet heeft gekregen. Daarover merk ik op dat het hierbij om zeer bedrijfsgevoelige informatie gaat die wij nimmer verstrekken.”
3. De gronden van de beslissing
3.1 In verband met de verlenging van de inschrijftermijn op de SAN-concessie tot 17 mei 2011 heeft Novio de toezegging gedaan dat de opschortingstermijn van artikel 25 lid 6 WOR Pro zal worden nageleefd. Naar aanleiding hiervan heeft de ondernemingsraad ter gelegenheid van de terechtzitting het verzoek om voorlopige voorzieningen zoals hierboven weergegeven onder 1.3 sub 1 ingetrokken zodat dit geen behandeling meer behoeft.
3.2 Volgens Novio en Connexxion is de ondernemingsraad niet-ontvankelijk in zijn verzoeken voor zover het Connexxion betreft, nu deze niet als mede-ondernemer kan worden aangemerkt. Voorts hebben zij zich op het standpunt gesteld dat het verzoek van de ondernemingsraad zich niet kan uitstrekken tot het (voorgenomen) besluit dat Hermes de inschrijving zal doen. De Ondernemingskamer overweegt ten aanzien van deze twee kwesties als volgt. Het besluit van 5 april 2011 dat Novio niet inschrijft, is onderwerp van de onderhavige procedure. Niet duidelijk is welk zelfstandig belang (de onderneming van) Novio heeft bij haar besluit om niet in te schrijven. Wel duidelijk is, dat Connexxion in de besluitvorming op dit punt geheel bepalend is, zowel binnen Novio als binnen Hermes en - vanzelfsprekend - binnen haarzelf: het is Connexxion die bepaalt wie zij de inschrijving laat doen. Dit een en ander wordt ook geïllustreerd door de gebruikte terminologie: het gaat niet om Novio of Hermes die inschrijft, maar om inschrijving "met Novio" of "met Hermes". Mede tegen de achtergrond van hetgeen de Ondernemingkamer in haar beschikking van 29 maart 2010 onder 3.4 (zie hierboven onder 2.4) heeft overwogen, blijkt hieruit dat Connexxion met betrekking tot de inschrijving op de tender SAN als mede-ondernemer dient te worden aangemerkt. Connexxion neemt ten opzichte van Novio een positie in die haar stelselmatig en in ieder geval voor zover hier van belang, een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming van Novio verschaft dat gezegd moet worden dat Connexxion de onderneming van Novio mede in stand houdt. Met het besluit dat Novio niet inschrijft is onlosmakelijk verbonden het (voorgenomen) besluit van Connexxion onderscheidenlijk Hermes dat deze laatste de inschrijving zal doen. Dit (voorgenomen) besluit kan in de onderhavige procedure als zodanig niet ter discussie staan. Dit laat echter onverlet dat bij de beoordeling van het verzoek betekenis kan worden toegekend aan de afweging die Novio én Connexxion hebben gemaakt dat niet Novio maar Hermes inschrijft. Die afweging, die berust op een bedrijfseconomische vergelijking tussen de bedrijfsregels van Novio en Hermes, is een onderdeel van de motivering van het bestreden besluit. Bij de beantwoording van de vraag of Novio en Connexxion bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid tot dit besluit hebben kunnen komen, kan derhalve betekenis worden toegekend aan het (voorgenomen) besluit van Connexxion om Hermes de inschrijving te laten doen. De hierboven weergegeven standpunten van Novio en Connexxion worden door de Ondernemingskamer gepasseerd.
3.3 De ondernemingsraad heeft aan zijn verzoeken ten grondslag gelegd dat het besluit van 5 april 2011 niet deugdelijk is gemotiveerd. Hij heeft daartoe in de kern aangevoerd dat een inzichtelijke cijfermatige toelichting ontbreekt en dat de gevolgen van het besluit voor de betrokken werknemers niet duidelijk zijn. Daarnaast meent de ondernemingsraad dat het besluit in strijd is met de overeenkomst van 15 december 2006.
3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt.
3.5 Novio heeft aan haar besluit ten grondslag gelegd dat de bedrijfsvoering bij inschrijving door Hermes € 1,2 miljoen goedkoper is dan bij inschrijving door Novio. Ter ondersteuning van dit uitgangspunt heeft zij verwezen naar de spreadsheets die een kostenvergelijking laten zien op basis van de bedrijfsregels van Hermes, Novio en Connexxion OV. De ondernemingsraad heeft met recht opgemerkt dat de spreadsheets slechts uitkomsten laten zien en dat hij niet heeft kunnen nagaan waarop de berekeningen zijn gebaseerd omdat ook na een daartoe strekkend verzoek, de onderliggende parameters niet bekend zijn gemaakt. Niettegenstaande haar steeds ingenomen standpunt dat de specificatie van de parameters zeer bedrijfsgevoelige informatie bevat die nimmer wordt verstrekt, heeft Novio in een notitie van 18 april 2011 in het kader van haar verweer (productie 5 verweerschrift) een nadere uitleg gegeven bij de pakketvergelijking. De ondernemingsraad heeft met recht aangevoerd dat hij aldus bij zijn advisering niet over die uitleg beschikte en dat hij een reactie op die notitie niet heeft kunnen verwerken in het advies. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer had de ondernemingsraad belang bij het in een eerder stadium verkrijgen van de gevraagde parameters – namelijk direct bij de adviesaanvraag – en een toelichting daarop, zodat hij zelf een berekening had kunnen maken die hij ten grondslag had kunnen leggen aan zijn advisering, aan eventuele vragen en/of voorstellen tot overleg. In dat verband is van belang welke rekenkundige betekenis kan worden toegekend aan een mogelijke overgang van de bedrijfsregels van Novio naar Hermes dan wel aan een mogelijk toekomstige harmonisering van de bedrijfsregels van beide bedrijven. Hierover overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.6 Partijen zijn het er over eens dat de bedrijfsregels van Hermes goedkoper zijn dan de bedrijfsregels bij Novio. Dit hangt samen met bijvoorbeeld de duur van de pauzes van de chauffeurs en het aantal dienstregelingsuren. Daarmee is door Novio echter nog geen antwoord gegeven op de vraag van de ondernemingsraad naar de mogelijkheid en de haalbaarheid van het toepassen van de Hermes bedrijfsregels op de gehele SAN-concessie. Het besluit dat Novio niet op de tender SAN inschrijft, brengt in feite mee dat er binnen Connexxion geen plaats meer is voor een zelfstandig door Novio te drijven onderneming. De werknemers van Novio zullen overgaan op Hermes als aan haar de concessie zal worden gegund. Bij de door Novio gemaakte berekeningen is kennelijk uitgegaan van de volledige toepasselijkheid van de goedkopere bedrijfsregels van Hermes op alle medewerkers, ook degenen die nu in dienst zijn bij Novio. Omdat de rechten en verplichtingen uit de bedrijfsregels op grond van artikel 38 Wet Pro Personenvervoer 2000 van rechtswege mee over gaan - hierover zijn partijen het eens -, heeft de ondernemingraad aan Novio de vraag gesteld of dit wel reëel is. In de berekening is immers geen rekening gehouden met de mogelijke overgang van ook de bedrijfsregels van Novio op Hermes of met een harmonisatie van bedrijfsregels. Novio heeft zich in haar reactie op dit punt beperkt tot de constatering dat er sprake is van een verschil tussen het inschrijven met bepaalde bedrijfsregels en de bedrijfsregels die na gunning in overleg met de ondernemingsraad of de vakbonden van toepassing worden (zie het bericht van de directeur van Novio, hierboven aangehaald onder 2.12). Met dit antwoord, in relatie tot het niet verstrekken van de parameters waarop de berekeningen berusten, is Novio te kort geschoten in haar verplichting het bestreden besluit van een deugdelijke motivering te voorzien.
3.7 De ondernemingsraad heeft in zijn brieven van 18 en 23 maart 2011 en in zijn advies van 30 maart 2011 aandacht gevraagd voor de rechtspositionele gevolgen van het voorgenomen besluit voor de werknemers, zowel wat betreft de toepasselijkheid van de bedrijfsregels als de medezeggenschap. Novio heeft in haar reactie naar voren gebracht dat de Wet Personenvervoer 2000 de gevolgen van de overgang van de concessie regelt, dat te zijner tijd met de ondernemingsraad en mogelijk de vakbonden overleg zal worden gevoerd over de bedrijfsregels die zullen gaan gelden in de nieuwe concessie en dat op dit moment de invulling van de medezeggenschap nog geen onderwerp is van de besluitvorming. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Novio met dit antwoord niet kon volstaan en dat van Novio had kunnen worden verlangd om nader in te gaan op de mogelijke gevolgen van het (voorgenomen) besluit voor de rechtspositie van de werknemers van Novio, zowel ten aanzien van de toepasselijkheid van de bedrijfsregels als ten aanzien van de wijze waarop de medezeggenschap in de nieuwe situatie vorm zal worden gegeven. Met het door haar ingenomen standpunt verliest Novio uit het oog dat met het besluit dat Novio niet inschrijft, een voorschot op de toekomst van de werknemers wordt genomen - te weten de opheffing van de onderneming van Novio - zonder dat de Ondernemingsraad de mogelijkheid is geboden om hierover, voorzien van concrete informatie, te adviseren. Dat na de gunning met een ondernemingsraad (en de vakbonden) in overleg zal worden getreden over bedrijfsregels en medezeggenschap laat onverlet dat reeds nu een besluit wordt genomen, dat zijn schaduw vooruitwerpt en waarvan de gevolgen na de gunning onomkeerbaar zijn en waarop door de ondernemingsraad respectievelijk zijn opvolger geen invloed meer kan worden uitgeoefend. Van Novio had mogen worden verwacht om in het voorgenomen besluit en de daaraan ten grondslag gelegde afwegingen uitvoeriger in te gaan op de mogelijke gevolgen van het voorgenomen besluit voor de rechtspositie van de werknemers van Novio, in ieder geval ten aanzien van toepasselijke bedrijfsregels en ten aanzien van de medezeggenschap. Nu zij dat heeft nagelaten, ontbeert het besluit ook op dit punt een afdoende motivering.
3.8 De ondernemingsraad heeft aan Novio gevraagd om hem gegevens te verschaffen met betrekking tot de adviesaanvraag aan Hermes ten aanzien van het voorgenomen besluit dat Hermes de inschrijving zal doen. Novio heeft daarop geantwoord dat het op basis van artikel 20 WOR Pro niet mogelijk is om deze adviesaanvraag aan de ondernemingsraad te zenden. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer doet dit antwoord onvoldoende recht aan het gegeven dat het besluit dat Novio niet inschrijft onlosmakelijk is verbonden met het besluit dat Hermes wel inschrijft. Daarom kon de ondernemingsraad redelijkerwijs verlangen dat hem over de adviesaanvraag die bij de ondernemingsraad van Hermes is ingediend althans over het desbetreffende voorgenomen besluit voor zover dit gevolgen zou hebben voor de werknemers van Novio als toekomstige werknemers van Hermes, informatie wordt gegeven. Het had in ieder geval op de weg van Connexxion, die als mede-ondernemer de keuze heeft bepaald, gelegen om op dit punt verdere informatie te verschaffen dan wel om haar afwijzing van het verzoek om de adviesaanvraag aan de Ondernemingsraad te verschaffen nader te motiveren. Het besluit is daarom ook op dit punt onvoldoende gemotiveerd.
3.9 Tot slot heeft de ondernemingsraad naar voren gebracht dat Novio met het (voorgenomen) besluit is afgeweken van eerdere toezeggingen over het op te richten SAN-bedrijf. Daarop heeft Novio geantwoord dat het besluit SAN-bedrijf van 29 oktober 2009 als uitgangspunt kent dat Novio voor de duur van de huidige concessie een juridische entiteit zal vormen en dat van verdergaande afspraken dan wel toezeggingen geen sprake is (zie hierboven onder 2.15). De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Aan Novio kan worden toegegeven dat er bij de eerstvolgende aanbesteding een nieuwe situatie zou ontstaan. Zij heeft echter, mede gelet op de beschikking van de Ondernemingskamer van 29 maart 2010, miskend dat het besluit SAN-bedrijf van 29 oktober 2009 op zichzelf geen eind maakte aan het perspectief dat Connexxion en Novio in het leven hadden geroepen, te weten dat Novio als zelfstandige rechtspersoon het SAN-bedrijf zou gaan voeren. Dat perspectief is niet ontkend in een bijeenkomst die door Connexxion is georganiseerd op 22 januari 2010 over de toekomstige organisatie. Bij die gelegenheid is door Novio nog steeds gesproken over een inschrijving van Novio op de tender SAN. Om die reden mochten Novio en Connexxion de wijziging van het perspectief niet tot uitgangspunt nemen maar had het op hun weg gelegen om in een zo vroeg mogelijk stadium Novio te betrekken bij de voorbereiding van de tender van de SAN-concessie en om met haar in overleg te treden over de gewenste wijziging van het perspectief.
3.10 Gezien bovenstaande overwegingen in onderlinge samenhang beschouwd, luidt de conclusie dat het besluit van 5 april 2011 in zijn totaliteit beneden de maat is gemotiveerd. Connexxion en Novio hebben op die grond, bij afweging van de betrokken belangen, niet in redelijkheid tot dit besluit kunnen komen. Het verzoek zoals hierboven weergegeven onder 1.2. sub 1 zal worden toegewezen.
3.11 Met betrekking tot de verzoeken zoals hierboven weergegeven onder 1.2 sub 2 en 3 overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Een verplichting aan Connexxion en Novio om het bestreden besluit in te trekken, met als vermoedelijk onvermijdelijk gevolg het vooralsnog niet uitvoeren van het besluit dat Hermes zal inschrijven op de tender voor de SAN-concessie, kan het niet denkbeeldige risico teweeg brengen dat er vóór 17 mei 2011, de datum waarop de inschrijving sluit, geen enkele inschrijving van één van de ondernemingen van Connexxion kan plaatsvinden. Dat laatste is niet in het belang van de betrokken partijen, hetgeen door de ondernemingsraad ter terechtzitting ook onder ogen is gezien. Hoewel uit de voorgaande overwegingen slechts de conclusie kan worden getrokken dat Novio en Connexxion het adviesrecht van de ondernemingsraad onvoldoende serieus hebben genomen, zal de Ondernemingskamer genoemde verzoeken afwijzen. Bij de behandeling van de verzochte voorlopige voorziening zoals hierboven weergegeven onder 1.3. sub 2 bestaat geen belang meer.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart dat Novio N.V. en Connexxion Holding N.V. bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid hebben kunnen komen tot het besluit van 5 april 2011 met betrekking tot het niet inschrijven van Novio N.V. op de SAN concessie C2013;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M.L. Broekhuijsen-Molenaar en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, E.R. Bunt en G.A. Cremers, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 mei 2011.