Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.003.877
(zaaknummer / rolnummer rechtbank 198009 / HA ZA 05-1462)
arrest van de eerste civiele kamer van 10 mei 2011
inzake
1. de vennootschap naar Belgisch recht
Chubb Insurance Company of Europe S.A.,
gevestigd te Hoofddorp,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Provimi Holding B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert,
tegen:
de coöperatie
Coöperatieve Centrale Raiffeisen-Boerenleenbank BA,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. L.D. Bruining.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 januari 2007 en 27 februari 2008 die de rechtbank Utrecht tussen principaal appellanten (hierna gezamenlijk ook te noemen: Chubb c.s., en afzonderlijk: Chubb en Provimi) als eiseressen in conventie/verweersters in reconventie en principaal geïntimeerde (hierna te noemen: Rabobank) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Chubb c.s. hebben bij exploot van 18 maart 2008 Rabobank aangezegd van de hiervoor genoemde vonnissen van 3 januari 2007 en 27 februari 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Rabobank voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven tevens houdende vermeerdering van eis hebben Chubb c.s. elf grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht, en hebben zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij hebben, na vermeerdering van eis, gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Rabobank zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 9.075.604,32, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag sedert 1 oktober 2001 tot de dag der algehele voldoening, en Rabobank voorts zal veroordelen in de kosten van de procedure ad € 22.018,50 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2008 tot de dag der algehele voldoening alsook in de kosten van het hoger beroep, de nakosten ad € 131,- daaronder begrepen.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Rabobank de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden, en heeft zij producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het beroep van Chubb c.s. zal afwijzen, naar het hof begrijpt met veroordeling van Chubb c.s. in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
2.4 Bij dezelfde memorie heeft Rabobank incidenteel hoger beroep ingesteld tegen beide vonnissen en heeft zij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht. Rabobank heeft gevorderd dat het hof het vonnis van 27 februari 2008 zal vernietigen voor zover het betreft het door de rechtbank, bij de vraag of Chubb enig belang heeft bij haar vorderingen jegens Rabobank, niet in haar berekening meenemen van de reeds aan Provimi vergoede schade die ziet op dezelfde schade als waarvoor Rabobank aansprakelijk wordt gehouden, en dat het hof het vonnis van (naar het hof begrijpt:) 3 januari 2007 zal vernietigen voor zover het betreft de overweging van de rechtbank dat indien Chubb slechts een minimaal geldelijk belang heeft, de rechtbank de vordering in haar geheel kan toewijzen. Rabobank heeft voorts gevorderd dat het hof Chubb c.s. zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep hebben Chubb c.s. verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof Rabobank niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans Rabobank haar vorderingen zal ontzeggen, met veroordeling van Rabobank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
2.6 Ter zitting van 17 februari 2011 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Chubb c.s. door mrs. F. Stadermann en M.D. Spruit, advocaten te Rotterdam en Rabobank door mrs. L.D. Bruining en J.A. Heurkens, advocaten te Amsterdam. Van beide zijden zijn daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Stadermann voornoemd heeft op 9 februari 2011 aan Rabobank en het hof de producties 1 tot en met 4 gezonden. Voorts heeft hij op 11 februari 2011 productie 5 aan het hof gezonden. Mr. Bruining heeft laten weten productie 5 niet te hebben ontvangen en derhalve bezwaar te maken tegen het in het geding brengen ervan. Zij verklaarde voorts geen bezwaar te hebben tegen het in het geding brengen van de producties 1 tot en met 4 (met alleen een kanttekening bij het gebruik van productie 4). Daarop heeft mr. Spruit voornoemd laten weten productie 5 niet langer te willen overleggen en heeft het hof (slechts) akte verleend van het in het geding brengen van producties 1 tot en met 4.
2.7 Na afloop van het pleidooi heeft het hof desgevraagd arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de in het vonnis van 3 januari 2007 onder 2.1 tot en met 2.15 vastgestelde feiten.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding – kort gezegd – om de vraag of Chubb als fraudeverzekeraar van Provimi gerechtigd is tot verhaal op Rabobank van – naar de stelling van Chubb c.s. – mede door Rabobank veroorzaakte schade welke Chubb op grond van de fraudepolis aan Provimi vergoed heeft.
4.2 Omwille van de duidelijkheid geeft het hof de ter zake doende feiten hieronder nog kort weer.
a. Vaststaat dat Provimi schade heeft geleden doordat [betrokkene A.] (hierna: [betrokkene A.]), die vanaf 1992 tot 15 februari 2001 bij haar werkzaam was als ‘administrative manager’, in de periode van 19 april 1996 tot en met 9 februari 2001 grote sommen geld heeft verduisterd. [betrokkene A.] heeft ten laste van Provimi een bedrag van in totaal € 27.980.906,29 naar (aan hem ten goede komende) buitenlandse rekeningen weggesluisd.
b. [betrokkene A.] heeft deze frauduleuze betalingen tot een bedrag van € 15.535.128,03 verricht door telefonische overboekingen vanaf de door Provimi bij Rabobank gehouden rekening-courant met nummer [...]. In de handtekeningenkaart die behoort bij die rekening-courant was [betrokkene A.] als beperkt bevoegde procuratiehouder opgegeven. Voor betalingen tot NLG 1.000.000,- (alle frauduleus verrichte telefonische overboekingen betroffen betalingen die onder dat bedrag bleven) waren de handtekeningen van [betrokkene A.] en mevrouw [betrokkene B.] (hierna: [betrokkene B.]) vereist. Partijen zijn het erover eens dat Rabobank bij voormelde telefonische overboekingen heeft nagelaten om [betrokkene B.] te bellen teneinde ook van haar autorisatie voor de overboekingen te verkrijgen. Tussen partijen staat voorts vast dat het bepaalde op voormelde handtekeningenkaart Rabobank daartoe wel verplichtte.
De rest van de schade is veroorzaakt door schriftelijke dan wel elektronische overboekingsopdrachten; die overboekingsopdrachten waren wel telkens door twee daartoe bevoegde medewerkers geautoriseerd voordat ze door de Rabobank werden uitgevoerd.
c. Provimi en haar dochtervennootschappen waren over de periode in geding verzekerd voor fraude bij Chubb tot een verzekerde som van NLG 20.000.000,- (€ 9.075.604,32). In artikel 14 van de fraudepolis is een rangorderegeling opgenomen, welke – kort gezegd – inhoudt dat de door Provimi en/of Chubb (bij derden) verhaalde bedragen, na aftrek van de verhaalskosten, eerst ten goede komen aan Provimi; pas nadat Provimi haar niet door de verzekering gedekte schade vergoed heeft gekregen, komt het meerdere, tot het door haar uitgekeerde bedrag, toe aan Chubb. Op 19 september 2001 zijn Chubb en Provimi een ‘Claim Settlement Agreement’ overeengekomen waarin partijen de door Provimi geleden schade hebben vastgesteld op NLG 62.599.861,- (€ 28.406.578,45) en het door Chubb tegen finale kwijting aan Provimi te betalen bedrag op NLG 20.000.000,- (€ 9.075.604,32). Voorts is in die overeenkomst bepaald dat beide partijen verhaal kunnen zoeken op de fraudeur of op derden die aansprakelijk zijn voor de fraude, Chubb tot een bedrag van NLG 20.000.000,- en Provimi tot een bedrag van NLG 42.599.861,-, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente en de verhaalskosten; daarnaast is bepaald dat ingeval partijen slagen in hun verhaalsacties, zij in overeenstemming met artikel 14 van de fraudepolis zullen handelen. Chubb is ter zake het aan Provimi uitgekeerde bedrag (van € 9.075.604,32) gesubrogeerd in de rechten van Provimi.
d. Op 29 juni 2004 hebben Provimi en Rabobank een ‘Settlement Agreement’ gesloten, waarin zij zijn overeengekomen, zakelijk weergegeven, dat ter schikking van hun geschil over aansprakelijkheid van Rabobank voor de door [betrokkene A.] gepleegde fraude door telefonische overboekingen, Rabobank € 8.500.000,- aan Provimi zal betalen. Daarbij is bepaald dat de kwijting die Provimi aan Rabobank heeft verleend, geen betrekking heeft op de vordering van Chubb als gesubrogeerd verzekeraar en dat Chubbs rechten jegens Rabobank overeind blijven. In artikel 5 is nog bepaald – kort gezegd – dat wanneer Rabobank wordt veroordeeld om bovenop genoemd bedrag van € 8.500.000,- een bedrag aan Chubb te betalen en Chubb voorts verplicht is dit bedrag aan Provimi te betalen, Provimi hetzelfde bedrag (tot een maximum van € 8.500.000,-) na ontvangst van Chubb aan Rabobank zal doorbetalen.
e. Provimi heeft inmiddels ontvangen:
van Chubb: € 9.075.604,32
van Rabobank: € 8.500.000,-
van Deloitte & Touche: € 5.000.000,-
uit verhaal op [betrokkene A.]: € 1.440.118,-.
f. Bij de rechtbank Rotterdam is een procedure aanhangig tussen Chubb c.s. en – kort gezegd – Deloitte & Touche (hierna te noemen: Deloitte), de externe accountant van Provimi in de periode dat de fraude heeft plaatsgevonden. In die procedure vorderen Chubb c.s. betaling van de aan Provimi uitgekeerde verzekerde som. Provimi heeft ter zake van de aansprakelijkheid van Deloitte een schikking met Deloitte getroffen in het kader waarvan laatstgenoemde een bedrag van € 5.000.000,- heeft betaald.
g. Bij de rechtbank Rotterdam is voorts een procedure aanhangig tussen Chubb en Provimi. Daarin is (onder meer) de vraag aan de orde of Provimi, gelet op de met Rabobank getroffen Settlement Agreement, jegens Chubb nog aanspraak kan maken op de in artikel 14 van de fraudepolis gegeven rangorderegeling.
h. Vaststaat dat de onderhavige procedure slechts mede op naam van Provimi is geëntameerd omdat naar Engels recht een regresprocedure als de onderhavige dient te worden gevoerd in naam van de verzekerde.
4.3 In eerste aanleg hebben Chubb c.s. gevorderd – kort gezegd – Rabobank te veroordelen tot betaling aan Chubb (subsidiair: aan Provimi) van het bedrag van € 7.035.128,03, (zijnde het verschil tussen de schade door telefonische overboekingen van in totaal € 15.535.128,03 en het door Rabobank betaalde bedrag van € 8.500.000,-), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 oktober 2001.
4.4 Rabobank heeft zich tegen die vordering primair verweerd door te stellen dat Chubb c.s. geen belang hebben bij hun vordering nu elke betaling waartoe zij veroordeeld zou kunnen worden uiteindelijk weer aan haar zal moeten worden voldaan. De rechtbank heeft dat verweer gehonoreerd en de vordering afgewezen op grond van het ontbreken van belang aan de zijde van Chubb. Hiertoe heeft de rechtbank overwogen – kort samengevat – dat ingevolge de tussen Chubb en Provimi geldende rangorderegeling (opgenomen in artikel 14 van de fraudepolis) Chubb pas gerechtigd is tot enige verhaalde schade voor zover Provimi, na aftrek van de door haar gemaakte verhaalskosten, haar volledige schade (in het eindvonnis door de rechtbank vastgesteld op € 28.406.578,45) vergoed heeft gekregen. Totdat verhaal van die omvang heeft plaatsgevonden dient Chubb alle schade die zij weet te verhalen aan Provimi te betalen, die de schade op haar beurt (op grond van artikel 5 van de Settlement Agreement met Rabobank) aan Rabobank dient door te betalen. Naar het oordeel van de rechtbank is komen vast te staan dat Provimi niet zoveel schade heeft verhaald dat, ook ingeval de vordering van € 7.035.128,03 zou worden toegewezen, enig recht op vergoeding voor Chubb resteert. Daarbij heeft de rechtbank rekening gehouden met de door Provimi gemaakte verhaalskosten (die blijkens het door Chubb c.s. in het geding gebrachte overzicht bedragen: € 2.859.973,- plus PM voor kosten van Provimi voor uren, reis en verblijf), welke – naar tussen partijen onbetwist vaststaat – in mindering moeten worden gebracht op de door Provimi verhaalde schade. De rechtbank heeft voorts overwogen dat Chubb c.s. ook overigens onvoldoende (gemotiveerd) hebben gesteld dat zij belang hebben bij de onderhavige procedure.
4.5 In het principaal hoger beroep komen Chubb c.s. op tegen het oordeel van de rechtbank dat Chubb geen belang heeft bij de onderhavige procedure. Meer in het bijzonder is door hen een grief (grief IV) gericht tegen het – op de in artikel 14 van de fraudepolis opgenomen rangorderegeling gebaseerde – oordeel van de rechtbank dat pas nadat is voorzien in de niet gedekte schade van Provimi enig bedrag aan Chubb kan toekomen. Chubb voert daartegen aan dat de door Provimi met Rabobank getroffen vaststellingsovereenkomst (hiervoor aangehaald onder 4.2 d) in de weg staat aan een beroep op de rangorderegeling ingeval Rabobank uit hoofde van de onderhavige regresvordering zal worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding aan Chubb. Provimi heeft wat betreft Rabobank genoegen genomen met betaling van € 8.500.000,-. Nu Chubb, naar voor alle betrokken partijen duidelijk was, uitdrukkelijk niet heeft ingestemd met die vaststellingsovereenkomst en uit de tekst van de overeenkomst ook blijkt dat zij zich het recht heeft voorbehouden om ondanks de getroffen regeling een regresvordering jegens Rabobank in te dienen, kan Provimi, aldus Chubb, geen recht meer doen gelden op voormelde rangorderegeling. Omdat Provimi daarover kennelijk anders denkt heeft Chubb ter zake die rechtsvraag een procedure bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt. Volgens Chubb dient de vraag wat op dit punt tussen haar en Provimi heeft te gelden door dat forum te worden beantwoord. In de onderhavige procedure is daarvoor geen plaats, reeds omdat Chubb en Provimi in deze procedure om formele redenen (zie hetgeen onder 4.2 h is vermeld) gezamenlijk optrekken.
4.6 Het hof stelt voorop dat de rechter terughoudend dient te zijn met het afwijzen van een vordering op de grond dat er niet voldoende belang bestaat om de rechtsvordering te rechtvaardigen. In het algemeen mag voldoende belang voor de eiser worden verondersteld. Slechts bij uitzondering moet hij bewijzen voldoende belang te hebben.
4.7 In het licht van het hiervoor genoemde uitgangspunt kan het oordeel van de rechtbank dat de vordering moet worden afgewezen wegens gebrek aan belang aan de zijde van Chubb, niet worden gevolgd. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat bij de rechtbank Rotterdam een procedure loopt met betrekking tot de vraag of Chubb gehouden is om door haar van Rabobank te incasseren bedragen weer af te dragen aan Provimi, dat de rechtbank Rotterdam het juiste forum is voor beantwoording van die rechtsvraag (reeds vanwege het feit dat omtrent die vraag in de onderhavige procedure geen goed debat tussen de gezamenlijk procederende partijen Chubb en Provimi tot stand kan komen), en dat niet op voorhand valt uit te sluiten dat Chubb in die procedure in het gelijk zal worden gesteld.
4.8 Dat betekent dat het hof aan een inhoudelijke beoordeling toekomt. Anders dan Chubb c.s. in § 10 van de memorie van grieven hebben betoogd, vormt het feit dat de eerste rechter wegens het afwezig achten van enig processueel belang niet is toegekomen aan een inhoudelijke behandeling immers geen grond voor terugwijzing naar de eerste rechter (zie ook Hoge Raad 7 mei 1993, NJ 1993, 655).
4.9 Bij memorie van grieven hebben Chubb c.s. hun eis vermeerderd in die zin dat zij niet langer € 7.035.128,03 vorderen, maar € 9.075.604,32 (het door Chubb aan Provimi betaalde bedrag), vermeerderd met de wettelijke rente.
4.10 Rabobank heeft (onder 112 van haar memorie van antwoord) bezwaar gemaakt tegen de eisvermeerdering omdat zij deze in strijd acht met de eisen van een goede procesorde. Het hof passeert dit verweer nu een vermeerdering van eis bij memorie van grieven in beginsel is toegestaan en Rabobank onvoldoende heeft aangevoerd om deze eisvermeerdering in strijd met de eisen van een goede procesorde te achten.
4.11 Wel slaagt het door Rabobank gedane beroep op verjaring ter zake het vermeerderde deel van de vordering. Het hof overweegt daartoe als volgt.
Ingeval een eiser in de loop van het geding zijn eis vermeerdert en de verweerder zich tegen de aldus bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering beroept op verjaring, hangt het tijdstip waarnaar moet worden beoordeeld of dit verweer doel treft daarvan af of de aldus ingestelde vordering al dan niet moet worden aangemerkt als een nieuwe rechtsvordering; in het eerste geval is voor de vraag of zij tijdig is ingesteld het tijdstip van de eisvermeerdering beslissend, in het tweede geval dat van de rechtsingang. Van een nieuwe vordering is geen sprake indien de bij wege van vermeerdering van eis ingestelde vordering berust op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als waarmee het geding was ingeleid (zie onder meer Hoge Raad 8 oktober 2004, NJ 2004, 659).
Met Rabobank is het hof van oordeel dat de vermeerderde eis op nieuwe feitelijke en juridische grondslagen is gebaseerd. Immers, de oorspronkelijke eis is gebaseerd op de stelling dat Chubb schade heeft geleden doordat Rabobank niet alle schade veroorzaakt door de telefonische overboekingen (ad in totaal € 15.535.128,03) aan Provimi heeft vergoed, terwijl de vermeerderde eis is gebaseerd op de stelling dat Rabobank niet alleen aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit de telefonische overboekingen, maar ook voor alle schade die zich (in verband met schriftelijke dan wel elektronische overboekingen) heeft voorgedaan nadat de eerste telefonische overboekingen zonder de vereiste autorisaties hebben plaatsgevonden. Daaraan hebben Chubb c.s. de stelling ten grondslag gelegd dat de fraude eerder aan het licht zou zijn gekomen, indien Rabobank haar contractuele verplichtingen jegens Provimi was nagekomen. Dat is een nieuwe grondslag, zodat voor de vraag of deze vermeerderde vordering verjaard is moet worden uitgegaan van het tijdstip van de eisvermeerdering, te weten 3 november 2009.
Als niet betwist staat tussen partijen vast dat de door frauduleuze overboekingen geleden schade bekend is geworden op 18 juli 2001 (de datum van de rapportage door Ernst & Young) en dat de vermeerderde vordering (ten aanzien waarvan niet is gesteld dat een stuitingshandeling heeft plaatsgevonden) op 3 november 2009 reeds was verjaard.
Dat brengt met zich dat het hof slechts heeft te beoordelen of de oorspronkelijke vordering van € 7.035.128,03 vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 oktober 2001, voor toewijzing vatbaar is.
4.12 Het hof zal eerst ingaan op het door Rabobank gevoerde eigen schuld-verweer. Rabobank heeft aangevoerd dat de door Provimi geleden schade mede het gevolg is van het gebrek aan een goed functionerende interne en externe controle. Omdat die gebrekkige controle volgens Rabobank aan Provimi kan worden toegerekend, betoogt zij dat haar vergoedingsplicht boven het reeds aan Provimi betaalde bedrag van € 8.500.000,-, op grond van het bepaalde in artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) dient te vervallen.
Chubb c.s. hebben betwist dat Provimi ervan op de hoogte had kunnen zijn dat de fraude plaatsvond en zelf (eerder) had kunnen ingrijpen om (verdere) fraude te kunnen voorkomen. Het feit dat Deloitte in haar controle is tekortgeschoten kan naar de stelling van Chubb c.s. niet aan Provimi worden tegengeworpen.
4.13 Bij de beoordeling van voormeld eigen schuld-verweer acht het hof de volgende omstandigheden van belang.
[betrokkene A.] was ‘administrative manager’ van Provimi. In die functie was hij onder meer belast met en verantwoordelijk voor de boekhouding van Provimi. Hij rapporteerde rechtstreeks aan de directie van Provimi en – naar Chubb c.s. onder 130 bij memorie van grieven hebben gesteld – niet aan een van de aanwezige controllers of bijvoorbeeld de heren [...] en [...], die een verantwoordelijkheid hadden voor de financiële administratie van de groep, maar niet voor die van deze vennootschap (Provimi). De administratie van Provimi werd volledig en uitsluitend verzorgd door [betrokkene A.]. Hij verzorgde ook, zonder hulp van anderen, de jaarrekening van Provimi en haar dochtervennootschap Provimi Investment. [betrokkene A.] was tevens verantwoordelijk voor het verrichten, dan wel laten verrichten van (internationale) betalingen door Provimi aan derden.
[betrokkene A.] heeft vanaf 19 april 1996 tot en met 9 februari 2001 onder meer door middel van het opmaken van valse facturen (en die te voorzien van valse parafen) frauduleuze betalingen verricht. Ook aan de frauduleuze telefonische overboekingen (welke op één telefonische overboeking van 26 november 1999 na, alle zijn verricht in de – vrij korte – periode van 28 september 2000 tot 7 februari 2001) lagen valse facturen, voorzien van valse parafen, ten grondslag. Die valselijk opgemaakte facturen zijn ter telefonische betaling aan Rabobank aangeboden door medewerkers van de afdeling van [betrokkene A.], welke medewerkers niet zelf, en ook niet met anderen, bevoegd waren tot het doen van betalingen. Door Rabobank zijn de telefonische overboekingen in weerwil van het twee-handtekeningensysteem uitsluitend telefonisch geverifieerd bij [betrokkene A.]. Die overboekingen hadden, gelet op de hoogte van de overgeboekte bedragen, tevens geautoriseerd moeten worden door [betrokkene B.], hoofd inkoop en adjunct-directeur van Provimi B.V. Ter zake de frauduleuze schriftelijke dan wel elektronische overboekingen, die [betrokkene A.] vanaf 19 april 1996 tot stand heeft weten te brengen, valt Rabobank geen verwijt te maken. Pas met de eerste telefonische overboeking op 26 november 1999 (toen reeds in totaal NLG 4.408.414,- frauduleus was overgeboekt) kan ter zake de frauduleuze overboekingen Rabobank een verwijt worden gemaakt (te weten het niet op de afgesproken wijzen verkrijgen van de benodigde autorisaties).
De externe controle van de jaarrekeningen was in handen van het accountantskantoor Deloitte. Deloitte heeft de fraude over de jaren 1996 tot 2001 niet geconstateerd.
4.14 Met Rabobank is de rechtbank van oordeel dat Provimi voor onvoldoende interne controle heeft gezorgd. Provimi heeft een onverantwoord groot risico genomen door de persoon die de verantwoordelijkheid draagt voor het verrichten van betalingen tevens te belasten met de administratie en de boekhouding, èn met de verantwoordelijkheid voor de interne controle op die boekhouding. Aldus ontstond de mogelijkheid dat door die persoon te plegen malversaties niet (dan wel slechts zeer moeizaam en zeer laat) aan het licht zouden komen. Met het enkele tot stand brengen van een twee-handtekeningensysteem heeft Provimi onvoldoende voorzorgsmaatregelen getroffen. Dat een twee-handtekeningensysteem geen afdoende maatregel is om fraude te voorkomen blijkt al uit het feit dat [betrokkene A.] in staat is geweest frauduleuze schriftelijke dan wel elektronische overboekingen te bewerkstelligen op grond van overboekingsopdrachten die wel telkens door twee daartoe bevoegde medewerkers waren geautoriseerd. Slechts bij de telefonische overboekingen had correcte naleving door Rabobank van het twee-handtekeningensysteem frauduleuze overboekingen aan het licht kunnen brengen.
Provimi heeft nog gesteld dat het feit dat in haar onderneming jaarlijks miljoenen omgaan, heeft bijgedragen aan de late ontdekking van de fraude. Dat kan zo zijn, doch dat gegeven had naar het oordeel van het hof des te meer reden moeten zijn voor Provimi om voor een deugdelijke interne controle te zorgen.
4.15 Daarnaast weegt het hof mee dat, naar tussen partijen vaststaat, Deloitte in de externe controle is tekortgeschoten. Evenals Rabobank menen Chubb c.s. immers dat Deloitte een gebrekkige controle verweten kan worden. Om die reden is Provimi met Deloitte een schikking (ten bedrage van € 5.000.000,-) aangegaan en heeft Chubb jegens Deloitte een procedure bij de rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakt. In de onderhavige procedure (tussen deze partijen) staat derhalve vast dat de externe controle door Deloitte heeft gefaald. Naar het oordeel van het hof dient die gebrekkige externe controle in de verhouding tussen Provimi en Rabobank aan Provimi te worden toegerekend. Het is immers aan de vennootschap die externe controle van haar jaarrekeningen wenst c.q. nodig heeft, daartoe een (goed functionerende) accountant in te schakelen. Deloitte is door Provimi benaderd voor het plegen van een (deugdelijke) externe controle. Aldus ligt het uitoefenen van onvoldoende controle door Deloitte in de verhouding Provimi / Rabobank, in de risicosfeer van Provimi.
4.16 Het hiervoor overwogene leidt het hof tot het oordeel dat de schade voortvloeiende uit de telefonische overboekingen niet alleen een gevolg is van het niet naleven van het twee-handtekeningensysteem door Rabobank, doch ook van een aan Provimi toe te rekenen gebrekkige interne en externe controle. Het hof stelt de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen vast op 50%-50%. Voor een andere verdeling op grond van de billijkheidscorrectie ziet het hof geen aanleiding.
4.17 Het voorgaande brengt met zich dat Rabobank, wegens het niet naleven van het afgesproken twee-handtekeningensysteem ter zake van de telefonische overboekingen, de aan de zijde van Provimi gerezen schade van € 15.535.128,03 voor de helft, zijnde een bedrag van € 7.767.564,02, dient te dragen. Nu Rabobank uit hoofde van de Settlement Agreement reeds een bedrag van € 8.500.000,- aan Provimi heeft voldaan, komt Chubb c.s. in de onderhavige zaak geen vergoeding toe.
4.18 Volledigheidshalve merkt het hof in dit verband nog op dat voorligt de vordering tot vergoeding van het verschil tussen de schade door telefonische overboekingen van in totaal € 15.535.128,03 en het reeds door Rabobank betaalde bedrag van € 8.500.000,-, te weten € 7.035.128,03, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 1 oktober 2001. Daaruit maakt het hof op dat slechts wettelijke rente wordt gevorderd over het bedrag dat Rabobank, naar de stelling van Chubb c.s., in verband met haar bóven het bedrag van € 8.500.000,- uitstijgende aansprakelijkheid nog aan Provimi verschuldigd zou zijn. Nu uit het onder 4.13 tot en met 4.16 overwogene volgt dat op Rabobank boven het bedrag van
€ 8.500.000,- geen schadevergoedingsplicht rust, dient ook de gevorderde wettelijke rente – wat daar verder ook van zij – te worden afgewezen.
4.19 Omdat de vordering van Chubb c.s. reeds op grond van het voorgaande zal worden afgewezen, behoeven de overige verweren van Rabobank geen bespreking meer. Om dezelfde reden gaat het hof voorbij aan het onder 142 van de memorie van antwoord door Rabobank gedane verzoek om bescheiden in het geding te brengen. Het hof komt evenmin toe aan behandeling van het incidenteel hoger beroep.
4.20 Chubb c.s. hebben geen feiten gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat het hof het door hen gedane bewijsaanbod passeert.
Slotsom
4.21 De grieven gericht tegen het oordeel dat Chubb geen belang heeft bij de onderhavige vordering slagen. De bestreden de vonnissen zullen, in verband met het slagen van het eigen schuld-verweer van Rabobank niettemin worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Chubb c.s. in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Ten aanzien van de proceskosten in het incidenteel hoger beroep overweegt het hof volledigheidshalve nog dat het feit dat een incidenteel hoger beroep onnodig is ingesteld naar vaste rechtspraak niet tot niet-ontvankelijkverklaring in het incidenteel hoger beroep en tot een kostenveroordeling in dat beroep kan leiden (zie Hoge Raad 10 juni 1988, NJ 1989, 30). In het onderhavige geval kan het incidenteel hoger beroep buiten behandeling blijven; ter zake zullen geen separate kosten worden berekend.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank Utrecht van 3 januari 2007 en 27 februari 2008;
veroordeelt Chubb c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 13.740,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.981,- voor griffierecht.
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A. Smeeïng-van Hees en W. Heemskerk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 mei 2011.