Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de stichting STICHTING BEURSKLACHT,
gevestigd te Zeist,
handelend namens [Y] en [X],
APPELLANTE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
VERWEERSTER IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. F. Teuben te Haarlem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEXIA NEDERLAND B.V. (voorheen Dexia Bank Nederland N.V.),
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTE IN HET INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. G.P. Roth te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk Beursklacht en Dexia genoemd.
In deze zaak is een tussenarrest uitgesproken op 31 augustus 2010, hierna “het tussen¬arrest”. Voor het verloop van de procedure in hoger beroep tot die datum wordt verwezen naar het tussenarrest.
Na het tussenarrest hebben partijen ieder – eerst Beursklacht, daarna Dexia – een akte genomen waarbij zij zich hebben uitgelaten zoals in dat arrest bepaald. Partijen hebben daarbij tevens aanvullende producties overgelegd.
Vervolgens is andermaal arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. De verdere beoordeling
2.1 Het hof bouwt hierna voort op hetgeen in het tussenarrest is overwogen en beslist. De betrokken overeenkomsten tot effectenlease zullen hierna worden aangeduid op dezelfde wijze als in het tussenarrest.
2.2 In het principaal beroep is in het tussenarrest beslist, kort gezegd, dat [X] overeenkomst III niet en overeenkomst IV wel rechtsgeldig heeft vernietigd. Voorts is beslist dat tussen partijen niet in geschil is dat Beursklacht wegens de vernietiging van overeenkomst IV een vordering op Dexia heeft van in hoofdsom
€ 3.952,90, “te vermeerderen met de wettelijke rente over elke maandelijkse betaling van € 112,94 vanaf de dag van betaling”. In haar antwoordakte na het tussenarrest heeft Dexia erop gewezen dat de verschuldigdheid van wettelijke rente zoals zojuist aangegeven tussen partijen wel in geschil is en dat zij die rente pas verschuldigd is vanaf de datum van de vernietiging van overeenkomst IV. Dexia kan hierin worden gevolgd: zij heeft in eerste aanleg immers mede de verschuldigdheid van de door Beursklacht gevorderde wettelijke rente bestreden, dit verweer heeft zij in hoger beroep niet prijsgegeven en Dexia is met de nakoming van haar verbintenis tot terugbetaling van het op grond van overeenkomst IV door [Y] betaalde bedrag niet eerder in verzuim geraakt dan vanaf de vernietiging van die overeenkomst, derhalve vanaf 6 februari 2003 (de datum waarop Dexia de verklaring tot vernietiging heeft ontvangen en deze dus haar werking heeft gekregen).
2.3 In de memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft Beursklacht aangevoerd, kort gezegd, dat zij wegens het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht bij de totstandkoming van overeenkomsten I, II en III recht heeft op een hogere schadevergoeding dan in eerste aanleg toegekend. Beursklacht heeft daartoe haar eis veranderd en aangevoerd dat de uit de overeenkomsten I, II en III voor [Y] voortvloeiende financiële ver¬plichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op [Y] legden (uitgaande van het tijdstip waarop die overeenkomsten zijn tot stand gekomen), zodat het op de weg van Dexia had gelegen hem het aangaan van de overeenkomsten te ontraden. In het tussenarrest is beslist dat het voorgaande (mede) een nieuwe grief van Beursklacht in het principaal beroep inhoudt, strekkend tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep op een andere grond dan eerder in de memorie van grieven van Beursklacht genoemd. Aan Dexia is gelegenheid gegeven zich over de toelaatbaarheid van deze nieuwe grief uit te laten.
2.4 In haar antwoordakte na het tussenarrest heeft Dexia zich tegen de toelating van de hierboven bedoelde grief verzet omdat, kort gezegd, uit artikel 347, eerste lid, Rv volgt dat in beginsel alle gronden die de appellant aanvoert teneinde de vernietiging van het bestreden vonnis te bewerkstelligen, in de memorie van grieven moeten worden opgenomen en dat geen reden bestaat voor een uitzondering op dit beginsel. Dexia kan hierin worden gevolgd: Beurs¬klacht had reeds in de memorie van grieven in het principaal beroep kunnen aanvoeren dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd (ook) op grond van het tekortschieten van Dexia in de nakoming van haar zorgplicht bij de totstandkoming van overeenkomsten I, II en III en op grond van (de omvang van) het recht op schadevergoeding dat [Y] wegens dit tekortschieten toekomt. De memorie van grieven in het principaal beroep noemt het voorgaande evenwel niet. Nu dit wel mogelijk was geweest, kan niet worden gezegd dat met de nieuwe grief aanpassing wordt beoogd aan eerst na de indiening van de memorie van grieven in het principaal beroep voorgevallen of gebleken feiten en omstandigheden. Ook overigens bestaat geen aanleiding voor een uitzondering op het hierboven bedoelde, uit artikel 347, eerste lid, Rv volgende beginsel. De nieuwe grief van Beursklacht moet daarom buiten beschouwing worden gelaten.
2.5 Het principaal beroep behoeft na het bovenstaande en na hetgeen daarover in het tussenarrest is overwogen en beslist geen verdere bespreking meer. In het incidenteel beroep is nog aan de orde de omvang van de schade¬vergoedingsplicht van Dexia wegens het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht ten aanzien van overeenkomsten I, II en III en het beroep van Dexia op verrekening van haar schuld voortvloeiend uit de vernietiging van overeenkomst IV met haar vordering tot betaling van de restschulden van [Y] uit overeen¬komsten I en III. Hetgeen Beursklacht in de memorie van antwoord in het incidenteel beroep (en in haar akte na het tussenarrest) met betrekking tot de omvang van de schadevergoedingsplicht van Dexia heeft aangevoerd strekt mede tot verweer tegen hetgeen Dexia daarover heeft aangevoerd en tegen het beroep van Dexia op verrekening. In zoverre is hetgeen Beursklacht heeft aangevoerd wel toelaatbaar en zal het in de beoordeling van het inciden¬teel beroep worden betrokken.
2.6 Zoals in het tussenarrest overwogen stelt Dexia zich met betrekking tot de omvang van haar schadevergoedingsplicht op het standpunt dat deze niet meer beloopt dan tweederde deel van de (onbetaald gelaten) restschulden van [Y] uit overeenkomsten I en III, zodat die restschulden voor dit deel moeten worden kwijtgescholden en Dexia recht heeft op betaling van het overblijvende eenderde deel. Hierbij gaat Dexia ervan uit dat op grond van artikel 6:101 BW Pro haar vergoedingsplicht moet worden verminderd zodanig dat eenderde deel van de schade van [Y] bestaande in de restschulden uit overeenkomsten I en III en de volledige door [Y] betaalde rente op grond van overeenkomsten I, II en III voor rekening van laatst¬genoemde komt, in evenredigheid met de mate waarin de aan iedere partij toe te rekenen omstandigheden tot het ontstaan van de schade hebben bijgedragen. Om dezelfde redenen als het hof in zijn arresten van 1 december 2009, LJN BK4978 (NJF 2010, 12, JOR 2010, 66), LJN BK4981, LJN BK4982 en LJN BK4983 heeft overwogen kan Dexia hierin worden gevolgd, tenzij de uit overeenkomsten I, II en III voor [Y] voortvloeiende financiële verplichtingen naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware last op [Y] legden (uitgaande van het tijdstip waarop die overeenkomsten zijn tot stand gekomen). In het laatste geval zou [Y] behalve op kwijtschelding van tweederde deel van de restschulden recht hebben op vergoeding van tweederde deel van de betaalde rente.
2.7 Bij het tussenarrest is aan Beursklacht gelegenheid gegeven, kort gezegd, om concreet en ondersteund door bescheiden (nader) te onderbouwen dat de inkomens- en vermogenspositie van [Y] ten tijde van het aangaan van overeenkomsten I, II en III zodanig was dat die overeen¬komsten naar redelijke verwachting een onaanvaardbaar zware financiële last op [Y] legden, nu Beursklacht dit stelt en daaraan een rechtsgevolg wil ontlenen. Hetgeen Beursklacht daartoe in haar akte na het tussen¬arrest heeft aangevoerd kan, ook indien gelezen in samenhang met hetgeen zij in de memorie van antwoord in het incidenteel beroep heeft gesteld en in samenhang met de door haar overgelegde bescheiden, evenwel niet leiden tot de slotsom dat de genoemde overeenkomsten, of één of meer daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware financiële last op [Y] legden. Allereerst heeft Beursklacht in haar berekeningen ten onrechte geen rekening gehouden met door [Y] genoten belasting¬voordeel wegens de aftrekbaarheid van betaalde hypotheek¬rente, zodat de woonlasten van [Y] in die berekeningen (steeds) op een te hoog bedrag zijn gesteld. Voorts heeft Beursklacht in haar berekeningen ten aanzien van overeen¬komsten I en II geen rekening gehouden met vermogen van [Y] en [X], terwijl volgens de opgave van Beursklacht laatstgenoemden ten tijde van het aangaan van overeenkomst III, ruim een jaar na de totstandkoming van overeenkomsten I en II, over een vermogen beschikten groter dan het jaarinkomen van [Y] uit arbeid. Dan is zonder nadere verklaring omtrent dit vermogen, welke verklaring ontbreekt, ongeloofwaardig dat [Y] daarover niet reeds, althans niet reeds over een aanzienlijk deel daarvan, beschikte ten tijde van het aangaan van overeenkomsten I en II. Gelet op de omvang van de bedragen die met de hypotheekrente (en dus met het genoten belastingvoordeel in verband daarmee) en met het vermogen zijn gemoeid, kan onder deze omstandigheden niet worden geoordeeld dat de overeenkomsten I, II en III, of één of meer daarvan, naar redelijke verwachting een onaanvaard¬baar zware financiële last op [Y] legden.
2.8 Het bovenstaande leidt ertoe, gelet op het onder 2.6 overwogene, dat de schadevergoedingsplicht van Dexia wegens het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht gelijk is aan tweederde deel van de rest¬schulden van [Y] uit overeenkomsten I en III, zodat die restschulden in zoverre moeten worden kwijtgescholden en Dexia recht heeft op betaling van het overblijvende deel. [Y] heeft geen recht op gedeeltelijke vergoeding van de betaalde rente, zodat de vordering van Beursklacht voor zover deze strekt tot vergoeding daarvan ongegrond is en in eerste aanleg ten onrechte (gedeeltelijk) is toegewezen. Het deel van de restschulden op betaling waarvan Dexia recht heeft bedraagt ten aanzien van overeenkomst I € 22,28 (namelijk ? x € 66,84) en ten aanzien van overeenkomst III € 1.750,16 (namelijk ? x
€ 5.250,48), derhalve in totaal € 1.772,44. Uit overeen¬komst II is geen restschuld voortgevloeid. Op grond van artikel 6:127 BW Pro is Dexia bevoegd haar schuld voortvloeiend uit de vernietiging van overeenkomst IV te verrekenen met haar vordering tot gedeeltelijke betaling van de restschulden uit overeenkomsten I en III, zodat het beroep van Dexia op verrekening in zoverre gegrond is en beide verbintenissen tot hun gemeen¬schappelijk beloop teniet zijn gegaan. Nu het door Dexia terug te betalen bedrag wegens de vernietiging van overeenkomst IV hoger is dan het bedrag van de vordering van Dexia wegens de restschulden uit overeenkomsten I en III, is per saldo een schuld van Dexia overgebleven.
2.9 In de memorie van grieven in het incidenteel beroep heeft Dexia evenwel onweersproken gesteld, kort gezegd en naar het hof begrijpt, dat deze overgebleven schuld, mede rekening houdend met over en weer verschuldigde rente, kleiner is dan het bedrag dat zij op grond van het bestreden vonnis reeds aan Beursklacht heeft betaald en dat die schuld dus door die betaling is gedelgd. Deze stelling is ook feitelijk juist: het door Dexia wegens de vernietiging van overeenkomst IV terug te betalen bedrag vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 6 februari 2003 tot 9 februari 2010 (de datum van de memorie van grieven in het incidenteel beroep, waarin Dexia een beroep op verrekening doet) bedraagt € 5.554,26, na verrekening met de vordering van Dexia op [Y] wegens de restschulden uit overeenkomsten I en III (in hoofdsom € 1.772,44, zonder rente) blijft over € 3.781,82 en naar blijkt uit het overgelegde exploot van betekening en bevel van 14 mei 2008 heeft Beurs¬klacht Dexia op grond van het vonnis waarvan beroep aangesproken tot betaling van € 4.305,88 (afgezien van proces- en explootkosten), welk bedrag Dexia volgens haar onweersproken stelling heeft betaald. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Beursklacht voor zover deze strekt tot terugbetaling van het op grond van overeenkomst IV door [Y] betaalde bedrag geheel is voldaan, zodat Beurs¬klacht per saldo niets meer van Dexia heeft te vorderen.
2.10 Het hierboven overwogene brengt mee dat de grief in het principaal beroep gedeeltelijk slaagt en voor het overige faalt en dat de grief in het incidenteel beroep slaagt. Het vonnis waarvan beroep zal derhalve worden vernietigd, de vordering van Beursklacht zal worden toegewezen voor zover deze strekt tot verklaring voor recht dat overeen¬komst IV rechtsgeldig is vernietigd en de vordering zal voor al het overige worden afgewezen, dit laatste wat betreft het onder secundair en tertiair aan het slot van de memorie van grieven in het principaal beroep gevorderde reeds wegens het ontbreken van een deugdelijke onderbouwing daarvan. Duidelijkheidshalve merkt het hof op dat de vernietiging van het bestreden vonnis in dit geval niet meebrengt dat Dexia recht heeft op terug¬betaling van hetgeen zij op grond daarvan aan Beursklacht heeft betaald: uit de eigen, hierboven bedoelde stelling van Dexia in de memorie van grieven in het incidenteel beroep volgt immers dat het desbetreffende bedrag moet worden geacht de verplichting van Dexia tot terugbetaling van het op grond van overeenkomst IV door [Y] betaalde bedrag te hebben gedelgd, zodat het niet zonder rechts¬grond is betaald.
2.11 Beursklacht heeft in eerste aanleg en in hoger beroep geen hierboven niet reeds besproken gronden aan haar vordering ten grondslag gelegd die kunnen leiden tot een andere beoordeling dan hierboven en in het tussenarrest gegeven. Evenmin heeft Beursklacht voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aange¬boden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven en in het tussenarrest gegeven. Aan haar bewijsaanbiedingen in eerste aanleg en in hoger beroep komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat deze aanbie¬dingen, als niet ter zake dienend, worden gepasseerd.
2.12 De kosten van het geding in eerste aanleg, het principaal beroep en het incidenteel beroep zullen tussen partijen worden verrekend zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt, nu partijen kunnen worden geacht telkens over en weer op enkele punten in het ongelijk te zijn gesteld. Dit lijdt geen uitzondering ten aanzien van het incidenteel beroep, aangezien daarin immers een schadevergoedingsplicht van Dexia is aan¬genomen wegens het tekortschieten in de nakoming van haar zorgplicht.
3. Beslissing
Het hof:
in het principaal en in het incidenteel beroep:
vernietigt het vonnis waarvan beroep; en,
opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [X] overeenkomst IV rechtsgeldig heeft vernietigd;
wijst af hetgeen Beursklacht meer of anders heeft gevorderd;
verrekent de proceskosten van het geding in eerste aanleg, het principaal beroep en het incidenteel beroep zodanig, dat daarvan iedere partij de eigen kosten draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.H.F.M. Cortenraad, A.S. Arnold en M.J.J. de Bontridder en in het openbaar uitge¬sproken op dinsdag 19 april 2011 door de rolraadsheer.