Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.071.967/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
URS BEHEER B.V.,
gevestigd te Beuningen,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. C.W. Houtman, kantoorhoudende te Nijmegen,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECODRIE MATERIEEL BEHEER B.V.,
gevestigd te Wijchen,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. H.C.J. Oomen, kantoorhoudende te Nijmegen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEPO BEHEER B.V.,
gevestigd te Wijchen,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. H.C.J. Oomen, kantoorhoudende te Nijmegen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk URS, EMB en Depo worden genoemd.
1.2 URS heeft bij op 17 augustus 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van EMB, mede ten aanzien van haar dochtervennootschap Ecodrie B.V. (hierna Ecodrie te noemen), gedurende de periode vanaf 1 januari 2007 tot de datum van indiening van het verzoekschrift;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a) Depo te schorsen als bestuurder van EMB;
b) een onafhankelijke derde tot bestuurder van EMB te benoemen;
c) de overdracht ten titel van beheer te bevelen van de aandelen in EMB die worden gehouden door Depo aan de bestuurder als bedoeld hiervoor onder b) of een andere onpartijdige derde;
d) te bepalen dat de eigendommen van EMB en Ecodrie (voor zover van toepassing, wederom) ter beschikking van EMB en Ecodrie komen en daartoe worden overgebracht naar het pand aan de Celsiusstraat 2 te Wijchen;
3) EMB te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 EMB heeft bij op 23 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties mede namens Depo de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van URS af te wijzen, en voorwaardelijk, voor het geval op verzoek van URS een onderzoek wordt bevolen,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van EMB, mede ten aanzien van haar dochtervennootschap Ecodrie B.V. (hierna Ecodrie te noemen), gedurende de periode vanaf 1 januari 2007 tot de datum van indiening van het verweerschrift;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding
a) URS te schorsen als bestuurder van EMB;
b) een onafhankelijke derde tot bestuurder van EMB te benoemen;
c) de overdracht ten titel van beheer te bevelen van de aandelen in EMB die worden gehouden door URS aan de bestuurder als bedoeld hiervoor onder b) of een andere onpartijdige derde;
d) te bepalen dat de eigendommen van EMB en Ecodrie (voor zover van toepassing, wederom) ter beschikking van EMB en Ecodrie komen en daartoe worden overgebracht naar het pand aan de Celsiusstraat 2 te Wijchen;
3) URS te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 oktober 2010, alwaar mr. Houtman voornoemd tezamen met mr. A.C.P. de Regt respectievelijk mr. Oomen voornoemd, de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, allen aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en onder overlegging van nadere producties. Bij die gelegenheid heeft mr. Oomen desgevraagd uitdrukkelijk bevestigd dat het verweerschrift geacht moest worden geheel mede namens Depo te zijn ingediend.
2. De vaststaande feiten
2.1 URS en Depo houden ieder 50% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van EMB. Alle aandelen in URS worden gehouden door P.A.M. Bouten (hierna Peter te noemen). Peter is bestuurder van URS. Alle aandelen in Depo worden gehouden door J.A.M. Bouten (hierna Jacques te noemen). Jacques is bestuurder van Depo. URS en Depo zijn beide bestuurder van EMB.
2.2 EMB, althans haar dochtervennootschap Ecodrie, houdt zich bezig met het bouwen en repareren van funderingsmachines. De activiteiten vinden plaats op en vanuit het bedrijfsadres aan de Celsiusstraat 2 te Wijchen. Dit pand is voor de helft eigendom van Peter en voor de andere helft eigendom van Jacques en zijn echtgenote.
2.3 Feitelijk waren zowel Jacques als Peter met het bestuur van EMB belast. Nadat tussen hen verschil van inzicht was ontstaan over de wijze van bedrijfsvoering, wordt - in ieder geval sinds medio 2007 - het bestuur uitgeoefend door (alleen) Jacques. In 2008 vond overleg plaats tussen Jacques en Peter over het oplossen van de gerezen problemen, door bijvoorbeeld het uitkopen van Jacques door Peter dan wel het uitkopen van Peter door Jacques. Het overleg heeft niet tot resultaat geleid. Op 1 december 2009 vorderden Depo, EMB en Ecodrie in kort geding dat Peter zich verder zou onthouden van bestuurshandelingen en dat hem zou worden verboden om zich nog op het terrein van EMB en Ecodrie te begeven. Het kwam in deze procedure niet tot een vonnis omdat partijen besloten hun geschil door mediation op te lossen. Deze mediation heeft niet tot resultaat geleid.
2.4 Peter is (al of niet middellijk) bestuurder en aandeelhouder van Verbo Materieel Beheer B.V. en haar dochtervennootschap Verbo B.V. (hierna gezamenlijk Verbo te noemen). Binnen
Verbo vinden (deels) dezelfde activiteiten plaats als binnen Ecodrie. Sinds 2007 wordt door Verbo gebruik gemaakt van activa van Ecodrie, zoals betonpompen, en worden de activiteiten uitgeoefend op en vanuit het bedrijfspand van Ecodrie. Daarnaast verbruikt Verbo (hulp)materiaal uit de voorraden van Ecodrie. Voor het gebruik van de activa en het bedrijfspand en voor het verbruik van voorraden van Ecodrie dient nog een (eind)afrekening plaats te vinden. EMB is voorts van opvatting dat Verbo gehouden is de betonpompen over te nemen tegen de boekwaarde ad € 526.775 ultimo 2007.
2.5 Jacques is, samen met zijn echtgenote, eigenaar van een bedrijfspand aan de Edisonstraat 34 te Wijchen. Dit pand grenst aan het bedrijfspand van Ecodrie. Jacques is voorts (middellijk) bestuurder en aandeelhouder van Decombi B.V. (hierna Decombi te noemen). Jacques heeft in een drietal geschriften van medio 2010 aan Peter meegedeeld dat hij het bedrijfspand aan de Edisonstraat per 31 juli 2010 zou gaan verhuren aan Jan Lepoutre, die in dit pand dezelfde activiteiten zou gaan verrichten als Ecodrie en daarmee in concurrentie zou treden met Ecodrie. Hij liet daarnaast weten dat Decombi voor € 580.000 aan vaste activa en voorraad uit het bedrijfspand van Ecodrie had weggehaald of zou weghalen, ter compensatie van hetgeen Verbo nog aan Ecodrie verschuldigd is. Het laatste geschrift houdt onder meer in:
Wat mij betreft betaal ik gewoon voor wat Decombi uit Ecodrie heeft gehaald, maar dan moet jij de betonpompen die Verbo van Ecodrie heeft ook helemaal als in 2007 vastgesteld betalen. Maar het is misschien veel praktischer om met elkaar af te spreken, dat wij over en weer instemmen met wat wij allebei uit Ecodrie hebben gehaald. Dat zou wel het beste zijn want dan zijn wij langzamerhand toch een keer van elkaar af. Jij kunt dan op een eerlijke manier met Verbo verder en als ik weer een beetje ben opgeknapt zie ik wel wat ik verder ga doen. Ecodrie zal een langzame (of snelle als jij niets blijft doen) dood sterven zonder failliet te gaan.
De door Decombi uit het pand van Ecodrie weggehaalde activa worden door haar ter beschikking gesteld aan een vennootschap van Jan Lepoutre.
2.6 In de hiervoor vermelde geschriften heeft Jacques voorts aan Peter meegedeeld dat hij wegens ziekte niet in staat was om volledig te functioneren als bestuurder, waarna hij voorstelde:
Het is misschien wel verstandig , dat jij ook wat meer tijd aan Ecodrie gaat besteden
en:
Peter, je weet al enkele maanden, dat ik ziek ben. Ondertussen heb jij niets voor Ecodrie gedaan. Ik heb ondanks mijn ziekte geprobeerd nog het maximale te doen. Langzamerhand zijn we op het punt gekomen, dat Ecodrie naar de knoppen gaat.
2.7 In de hiervoor vermelde geschriften heeft Jacques ten slotte aan Peter het verzoek gedaan om in te stemmen met de (concept)jaarrekeningen van EMB over 2007, 2008 en 2009, mede in
verband met een in te dienen aangifte vennootschapsbelasting. In een reactie daarop heeft Peter laten weten:
Zo zijn er dus heel veel aantekeningen gemaakt door mij, waardoor ik het niet eens ben met de jaarrekeningen en die niet ga goedkeuren.
3. De gronden van de beslissing
3.1 De Ondernemingskamer stelt voorop dat EMB gelet op het bepaalde in de artikelen 2:346 en 347 BW niet bevoegd is tot het doen van een verzoek een onderzoek te bevelen naar haar eigen beleid en gang van zaken. Zij zal dan ook in haar voorwaardelijk zelfstandig verzoek niet ontvankelijk worden verklaard.
3.2 Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van tegenstellingen en conflicten tussen Peter en Jacques die in de weg staan aan het door hen voeren van een gezamenlijk beleid als bestuurders van EMB, en dat in zoverre sprake is van een bestuurlijke patstelling. Peter heeft voorts, ten behoeve van de door hem geleide onderneming Verbo, sedert 2007 activa van Ecodrie gebruikt en (hulp)materiaal verbruikt zonder daarvoor een vergoeding te betalen of in ieder geval over de te betalen vergoeding deugdelijke afspraken te maken. Jacques heeft op zijn beurt zonder toestemming van de medebestuurder Peter alle activa van Ecodrie van het bedrijfsadres weggevoerd zonder daarvoor een vergoeding te betalen of in ieder geval over de te betalen vergoeding deugdelijke afspraken te maken, en deze activa vervolgens ter beschikking gesteld aan een concurrent die in het belendend pand is gehuisvest.
3.3 Voorts is aannemelijk te achten dat Jacques doende is voldongen feiten te creëren ten nadele van (de onderneming van) EMB door het ter beschikking stellen van alle activa aan de genoemde concurrent van EMB, door de verhuur van een bedrijfspand aan deze concurrent, en door het ontslaan van alle personeel dat daardoor in de gelegenheid is geweest om bij deze concurrent in dienst te treden.
3.4 De Ondernemingskamer overweegt voorts dat in de algemene vergadering van aandeelhouders van EMB eveneens sprake is van een patstelling waardoor URS en Depo als aandeelhouders van EMB niet in staat zijn gebleken de bestuurlijke impasse in de vennootschap te doorbreken.
3.5 In het midden kan blijven wat er zij van de verwijten die de beide aandeelhouders en bestuurders elkaar in dit verband maken, nu de conclusie in ieder geval geen andere kan zijn dan dat sprake is van gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van EMB, die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal dat onderzoek - zowel op het
verzoek van URS als op dat van Depo (ten aanzien van dit laatste verzoek is de voorwaarde vervuld) - dan ook bevelen.
3.6 Wat betreft de verzoeken over en weer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen (ook hier is de in het tegenverzoek opgenomen voorwaarde vervuld) overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.7 URS heeft ter motivering van haar verzoek om bij wege van onmiddellijke voorziening Depo te schorsen als bestuurder van EMB en voor haar in de plaats een onafhankelijke derde tot (tijdelijke) bestuurder te benoemen, aangevoerd dat - kort samengevat - Depo en haar bestuurder Jacques het Ecodrie onmogelijk hebben gemaakt om haar activiteiten verder te verrichten door alle activa van Ecodrie weg te halen van het bedrijfsadres (en ter beschikking te stellen aan de concurrent Jan Lepoutre) door de werknemers van Ecodrie te ontslaan (die vervolgens in dienst zijn getreden bij Jan Lepoutre) en door Peter steeds buiten het bestuur van EMB en Ecodrie te houden om hem pas kort voor het (nagenoeg geheel) terugtreden van Jacques als bestuurder te informeren over de slechte gang van zaken.
3.8 Depo heeft ter motivering van het verzoek van Depo om bij wege van onmiddellijke voorziening URS te schorsen als bestuurder van EMB en voor haar in de plaats een onafhankelijke derde tot (tijdelijke) bestuurder te benoemen, aangevoerd dat - kort samengevat - URS en haar bestuurder Peter geweigerd hebben hun verantwoordelijkheid als bestuurder te nemen, ten opzichte van de bank geweigerd hebben mee te werken aan een noodzakelijke financiering van Ecodrie en ten behoeve van Verbo activa en (hulp)materiaal van Ecodrie te gebruiken en verbruiken zonder daarvoor een vergoeding te betalen.
3.9 Wat er zij van die stellingen over en weer, uit hetgeen partijen hebben aangevoerd en als vaststaand kan worden aangenomen, volgt in ieder geval dat een voorziening op het niveau van het bestuur van EMB dringend noodzakelijk is. De Ondernemingskamer zal daarom de beide bestuurders van EMB schorsen en een onafhankelijke persoon tot bestuurder benoemen, vooralsnog voor de duur van het geding. Deze bestuurder kan zich bij de uitoefening van zijn bestuurstaak naar eigen inzicht doen bijstaan door Peter onderscheidenlijk Jacques op door hem met dezen nader overeen te komen voorwaarden en honorering.
3.10 De Ondernemingskamer acht het voorts vanwege de patstelling in de algemene vergadering van aandeelhouders van EMB evenzeer noodzakelijk dat een onmiddellijke voorziening op het niveau van die vergadering wordt getroffen, zodat bijvoorbeeld het vaststellen van de jaarrekeningen van EMB mogelijk wordt gemaakt. Zij zal daarom bij wijze van onmiddellijke voorziening bepalen dat de hierna te noemen aandelen in EMB ten titel van beheer zijn overgedragen aan de te benoemen bestuurder.
3.11 De Ondernemingskamer acht ten slotte termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
verklaart de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ecodrie Materieel Beheer B.V., gevestigd te Wijchen, niet ontvankelijk in haar (voorwaardelijk) verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar haar beleid en gang van zaken;
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ecodrie Materieel Beheer B.V. over de periode vanaf 1 januari 2007;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ecodrie Materieel Beheer B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
schorst, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voor zover nodig in afwijking van haar statuten, Depo Beheer B.V., gevestigd te Wijchen, en URS Beheer B.V., gevestigd te Beuningen, als bestuurders van Ecodrie Materieel Beheer B.V.;
benoemt, bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding en voorover nodig in afwijking van haar statuten, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van Ecodrie Materieel Beheer B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste van Ecodrie Materieel Beheer B.V. komen en dat zij ten genoege van de bestuurder voor de betaling daarvan zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat één aandeel dat Depo Beheer B.V. houdt in Ecodrie Materieel Beheer B.V. en één aandeel dat
URS Beheer B.V. in die vennootschap houdt met onmiddellijke ingang ten titel van beheer zijn overgedragen aan voormelde bestuurder;
compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.M. van Amsterdam en
mr. J.H.M. Willems, raadsheren, prof. dr. J. Klaassen RA en mr. G.H.O. van Maanen, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer 16 maart 2011.