Uitspraak
zaaknummer 200.041.053/01
8 februari 2011
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AVANCE MAASTRICHT B.V.,
gevestigd te Maastricht,
APPELLANTE,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ X ] ZUID-LIMBURG B.V.,
gevestigd te [ H ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. J.G.M. Daemen te Brunssum.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellante, Avance, is bij exploot van 18 augustus 2009 in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer/rolnummer 134003/HA ZA 08-1105 is gewezen tussen Avance als eiseres en geïntimeerde, toen gedaagde, hierna ook [ X ] te noemen, en dat is uitgesproken op 20 mei 2009.
1.2 Avance heeft bij memorie acht grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [ X ], uitvoerbaar bij voorraad, zal veroordelen om aan Avance te betalen € 9.446,22, althans een zodanig bedrag als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, te vermeerderen met de buitengerechtelijke incassokosten van
€ 1.416,00 en met de over de hoofdsom verschuldigde rente van 1 % per maand vanaf 7 mei 2008, althans 5 juni 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, subsidiair de buitengerechtelijk incassokosten conform Voorwerk II ten bedrage van € 833,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente van artikel 6: 119a BW over de hoofdsom vanaf 7 mei 2008, althans 5 juni 2008, althans vanaf de dag der dagvaarding, primair op grond van de bemiddelings-overeenkomst, subsidiair op grond van ongerechtvaardigde verrijking, dit een en ander met veroordeling van [ X ] in de kosten van beide instanties met bepaling dat de wettelijke rente over deze kosten verschuldigd zal zijn, indien deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van het in deze te wijzen arrest zijn voldaan.
1.3 [ X ] heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden alsmede een bewijsaanbod gedaan. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van Avance, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van (het hof verstaat:) het hoger beroep.
1.4 Vervolgens heeft Avance bij akte producties in het geding gebracht, waarop [ X ] nog heeft gereageerd.
1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.
3. Waarvan het hof uitgaat
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechts-overweging 2.1 tot en met 2.9 een aantal feiten als vast-staand aangemerkt. De juistheid van die feiten is niet in geding, met dien verstande dat Avance door middel van de eerste twee grieven de rechtbank verwijt in rechtsoverweging 3.2 aan bepaalde feiten te hebben voorbijgezien en deze dusdoende niet te hebben vastgesteld. Deze beide grieven kunnen in zoverre Avance niet baten, dat het de rechtbank vrijstond alleen die feiten vast te stellen die zij voor haar beslissing nodig had. De in dit verband door Avance voorgedragen feiten en omstandigheden zal het hof echter, voor zover vaststaand en indien nodig, in zijn oordeel betrekken. Met inachtneming van deze kanttekening zal ook het hof van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding om de volgende kwestie.
4.1.1 Avance verleent diensten op het gebied van werving en selectie van MBO en HBO geschoold personeel. [ X ] is een autodealer. Op initiatief van Avance bracht op 22 februari 2008 [Medewerker], adviseur van Avance, een kennismakingsbezoek aan [Directeur], directeur after-sales van [ X ]. Tijdens dat gesprek heeft [Medewerker] de werkzaamheden en de werkwijze van Avance toegelicht en is (onder meer) ter sprake gekomen dat [ X ] op dat moment een openstaande vacature had. [Directeur] heeft tijdens dat gesprek aan [Medewerker] meegedeeld een bedrag van ten hoogste € 3500,- te willen betalen voor een kandidaat, en [Medewerker] heeft daarop duidelijk gemaakt dat Avance niet wil samenwerken tegen die prijs. Partijen zijn uit elkaar gegaan met de afspraak dat Avance [ X ] op de hoogte mag houden van interessante kandidaten. Nog diezelfde dag, 22 februari 2008, heeft [Medewerker] een e-mail-bericht aan [Directeur] gezonden met als bijlage het curriculum vitae van een mogelijke kandidaat voor de vacature, [Kandidaat]. Deze e-mail bevat onder meer de volgende vermelding:
“Door het openen van bijgesloten curriculum vitae accepteert u de algemene voorwaarden van de NBBU. Op al onze aanbiedingen, opdrachten en overeenkomsten zijn deze algemene voorwaarden van toepassing (….) Wij benadrukken dat door het aangaan van een gesprek met één of meerdere kandidaten, u uitdrukkelijk erkent een zoekopdracht aan Avance te hebben verstrekt. Tevens accepteert u de tarieven die Avance hanteert (….)indien een kandidaat rechtstreeks door u in dienst wordt genomen.”
Bij e-mail van diezelfde dag, 22 februari 2008, bericht [Directeur] aan [Medewerker] onder meer:
“Als ik naar zijn CV kijk dan denk ik dat dit een man zou kunnen zijn die bij ons past. Gaarne voor maandag uitnodigen voor een gesprek.”
Bij e-mail van 25 februari 2008 bevestigt [Medewerker] aan [Directeur] dat [Kandidaat] zich op 26 februari 2008 zal melden te Heerlen en hij vermeldt voorts:
“Ik heb u in de bijlage onze offerte laten toekomen, graag zou ik hier morgen voorafgaande aan het gesprek met u op ingaan ten aanzien van de tariefstelling.”
In de aanbiedingsbrief bij de offerte staat onder meer:
“Refererend aan ons onderhoud van 22 februari 2008 doen wij u onze tarieven toekomen voor het werven en selecteren van kandidaten voor de vacature van Aftersales adviseur. Mocht u gebruik willen maken van onze dienstverlening, dan verzoeken wij u één exemplaar van dit schrijven (…) aan ons te retourneren.”
Aan dit verzoek heeft [ X ] niet voldaan. [Kandidaat] is op 15 maart 2008 in dienst getreden bij [ X ]. Op 22 april 2008 heeft Avance een factuur aan [ X ] doen toekomen voor een bedrag van € 9.446,22, inclusief BTW. Deze factuur is onbetaald gebleven. Daarop heeft Avance [ X ] in rechte betrokken en alsnog betaling gevorderd, met rente en kosten. De rechtbank Maastricht heeft deze vordering afgewezen en [ X ] verwezen in de kosten van het geding. Daartegen heeft Avance zich in hoger beroep voorzien.
4.2 Het hof acht termen aanwezig om eerst de grieven III tot en met VIII als van de verste strekking te behandelen. Zij strekken blijkens hun toelichting ten betoge dat, anders dan de rechtbank heeft aangenomen, [ X ] door in de volle wetenschap van de door Avance aan [ X ] aangezegde, dan wel kenbaar gemaakte voorwaarden het curriculum vitae van [Kandidaat] te openen en aan Avance het verzoek te doen om [Kandidaat] uit te nodigen voor een gesprek, het aanbod van Avance heeft aanvaard. Avance had, aldus haar betoog, reeds tevoren de vorm van de aanvaarding door [ X ] bepaald en [ X ] heeft, aldus nog steeds Avance, zonder tegen deze voorafgaande kennisgeving en aanzegging bezwaar te maken, de onderhandelingen met Avance voortgezet en uiteindelijk [Kandidaat] op gesprek laten komen, daarmee de volgens Avance “cruciale handeling” verrichtende die, naar de mening van Avance, de aanvaarding door [ X ] van het aanbod van Avance belichaamt.
4.3 Dit betoog kan niet worden aanvaard. Op grond van het bepaalde in artikel 6:217 BW Pro komt een overeenkomst tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Blijkens artikel 6:221 BW Pro vervalt een aanbod doordat het wordt verworpen, terwijl een mondeling aanbod vervalt wanneer het niet onmiddellijk wordt aanvaard en een schriftelijk aanbod wanneer het niet binnen een redelijke tijd wordt aanvaard. Tussen partijen staat vast dat op 22 februari 2008 door de verwerping zijdens Avance van het namens [ X ] gedane aanbod om tegen een vergoeding van ten hoogste € 3.500,= van de diensten van Avance gebruik te maken, geen overeenkomst van opdracht is tot stand gekomen. Daarna heeft [Medewerker], optredende namens Avance, op verzoek van [ X ] [Kandidaat] uitgenodigd voor een gesprek. [Medewerker] deed zulks in de wetenschap en het bewustzijn dat over de prijs en de overige voorwaarden voor deze dienstverlening tussen partijen geen overeenstemming bestond. Zulks blijkt ook uit zijn e-mail van 25 februari 2008 aan [Directeur], waarin hij schrijft: “graag zou ik hier morgen voorafgaande aan het gesprek met u op ingaan ten aanzien van de tariefstelling.” Waar [Directeur] zelf, na de opening van het curriculum vitae van [Kandidaat] door [ X ] en zijn activiteit ter invitatie van [Kandidaat] nog een gesprek tussen Avance en [ X ] over de tariefstelling in het vooruitzicht stelt kan Avance niet volhouden dat tegen de achtergrond van haar eigen verwerping van het bod van [ X ] van € 3.500,= wilsovereenstemming bestaat over de door Advance verlangde prijs voor haar diensten, ook niet tegen de achtergrond van haar eigen verlangen dat opening van het curriculum vitae en uitnodiging voor een gesprek eo ipso als aanvaarding van de door Avance verlangde prijs en de door haar gehanteerde algemene voorwaarden moet worden aangemerkt. Dat zijn zodanige opening en uitnodiging namelijk niet onder de omstandigheden van dit geval. Zulks is ook in overeenstemming met de uitdrukkelijke uitspraak in de Parlementaire Geschiedenis van Boek 6, Titel 5, Afdeling 2 van het Burgerlijk Wetboek. In beginsel moet vrijheid bestaan om ter verkrijging van inzicht in de prijzen en de voorwaarden waaronder een bepaalde prestatie kan worden verkregen, van verschillende bedrijven of beroepsuitoefenaars een offerte te vragen, zonder het risico te lopen om onverhoeds met kosten belast te worden.
Van het beginsel dat de daarmee gemoeide kosten voor eigen rekening komen, kunnen partijen uiteraard zelf afwijken door ter zake een regeling te treffen. Nu partijen dat op 22 februari 2008 hebben nagelaten is er geen reden om van dit beginsel af te wijken. In feite stond Avance voordat haar de opdracht was gegund voor de vrije keus om aan te vangen met het verrichten van haar diensten, het bekend maken van de naam van een geschikte kandidaat op een door haar daartoe als gunstig beoordeeld moment en het uitnodigen van deze kandidaat doch met het risico dat zij schade zou lijden indien de overeenkomst niet tot stand zou komen, ofwel om te wachten tot het (voor Avance niet duidelijke en evenmin door haar te bepalen) tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomst met mogelijke schade voor Avance gelegen in het tijdsverloop doch zonder risico dat de overeenkomst zou uitblijven. Avance heeft om haar moverende redenen het in haar belang geacht om meteen de naam van [Kandidaat] aan [ X ] door te geven en hem uit te nodigen voor een gesprek en zij heeft daarbij het, kennelijk door haar overigens gering geachte, risico aanvaard, dat de overeenkomst niet tot stand zou komen. Aldus heeft zij bewust een zakelijk risico genomen, dat in haar nadeel is verkeerd. Dit nadeel dient zij bij gebreke van een overeenkomst van andere strekking zelf te dragen. Dat is, anders dan Avance tracht te doen geloven, in overeenstemming met het bepaalde in de artikelen 7:405 en 425 BW, die bepalen dat de opdrachtgever eerst loon verschuldigd is na de totstandkoming van de overeenkomst. Bij gebreke van overeenstemming over de voorwaarden en de prijs is daarvan in deze zaak geen sprake. De grieven III tot en met VIII, die alle van een andere lezing uitgaan, falen. Zij behoeven geen afzonderlijke behandeling meer, evenmin als de grieven I en II, nu die evenmin tot de verlangde vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden.
4.4 Subsidiair heeft Avance ongerechtvaardigde verrijking aan haar vordering ten grondslag gelegd, stellende daartoe dat Avance is verarmd doordat zij kosten heeft gemaakt om een uitgebreid personenbestand op te bouwen en kosten ter zake van het aanleveren zelf van [Kandidaat] aan [ X ], terwijl [ X ] naar de mening van Avance is verrijkt doordat zij zich de kosten van een bemiddelings- of wervingsprocedure heeft bespaard en tegelijk om niet een nieuwe, voor de openstaande functie geschikte werknemer aangeleverd heeft gekregen. Voor deze vermogensverschuiving is geen contractuele of buitencontractuele grondslag aan te wijzen, zodat [ X ], naar de mening van Avance, gehouden is de schade die Avance daardoor lijdt (en die Avance begroot op het bedrag van haar vordering) te vergoeden.
4.5 [ X ] heeft nog betoogd, dat het hof deze subsidiaire grondslag van de vordering van Avance buiten beschouwing dient te laten, nu zij in eerste aanleg niet aan de orde is gesteld en mitsdien een novum behelst, terwijl zij niet gegoten is in de vorm van een grief, doch het hof gaat aan dit betoog voorbij, reeds omdat het hoger beroep mede dienstbaar is aan het herstel van in eerste aanleg begane vergissingen of omissies, terwijl voorts Avance deze nieuwe, subsidiaire grondslag met voldoende duidelijkheid naar voren heeft gebracht om [ X ] in staat te stellen zich daartegen te verweren en het hof om daarop te beslissen.
4.6 Desalniettemin vermag de subsidiaire grondslag de vordering evenmin te dragen als de primaire, nu Avance eraan voorbij ziet, dat de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking is gelimiteerd door een dubbel, desgewenst zelfs drievoudig plafond. Zij wordt blijkens de bewoordingen van artikel 6:212 BW Pro begrensd door de verrijking van gedaagde, respectievelijk de verarming van eiseres (die bij het meerdere immers geen belang heeft) en tenslotte door de billijkheid. Avance heeft te weinig gesteld om het bedrag van de veronderstelde verrijking aan de kant van [ X ], respectievelijk van de veronderstelde verarming aan haar eigen kant ook maar in beginsel te kwantificeren en zij kan in dit stadium van het geding niet volstaan met een begroting zonder enige motivering. De vordering van Avance dient ook op de subsidiaire grondslag te worden afgewezen.
5. Slotsom
Alle grieven van Avance falen. Het hof passeert het bewijsaanbod als niet ter zake, nu Avance geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Het hof zal mitsdien het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Avance is de in het ongelijk gestelde partij. Zij heeft de proceskosten van het hoger beroep te dragen.
6. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Avance in de proceskosten van het hoger beroep en begroot deze tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van [ X ] op € 419,- voor verschotten en € 1.341,- voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, H.J.M. Boukema en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 februari 2011 door de rolraadsheer.