Uitspraak
zaaknummer 200.071.935/01
25 januari 2011 (bij vervroeging)
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEM MANAGEMENT SERVICES B.V.,
gevestigd te Haarlem,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A.J.W. van Elk te Haarlem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGS- EN EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ NIEUWBUREN B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellante, hierna ook DEM Management te noemen, is bij exploot van 15 juni 2010 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat door de rechtbank Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, onder zaak-/rolnummer 453506/CV EXPL 10-1343 tussen partijen is gewezen en uitgesproken op 17 maart 2010, met dagvaarding van geïntimeerde, Nieuwburen, voor dit hof.
1.2 DEM Management heeft bij memorie een grief tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden, en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Nieuwburen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Nieuwburen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3 Nieuwburen heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, harerzijds eveneens producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van DEM Management in de kosten van (het hof verstaat:) het hoger beroep.
1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De inhoud daarvan geldt als hier ingelast.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 In dit geding staat, als gesteld en niet voldoende weersproken, het volgende vast.
i. Sinds 31 december 2002 huurt DEM Management een bedrijfs¬ruimte in Haarlem.
ii. Artikel 6 van Pro de oorspronkelijke huurovereen¬komst, dat betrekking heeft op de servicekosten, luidt: “Verreke¬ning zal plaats¬vinden jaarlijks op basis van de in gebruik metrage t.w. 913 m2 t.o.v. het totale metrage 2.209 m2”. iii. Op grond van een allonge heeft DEM Management, die in de plaats is getreden van de oorspronkelijke huurder, steeds 83% van het totale oppervlak gehuurd.
iv. Nieuwburen heeft de bedrijfruimte in 2004 of 2005 gekocht.
v. In 2006 hebben partijen met elkaar gecorrespondeerd over een verhoging van het door DEM Management te betalen aandeel in de servicekosten van 83% tot 90%. Op 5 december 2006 heeft DEM Management de haar bij brief van 12 oktober 2006 toegezonden afrekening van de servicekosten over 2005, die was gebaseerd op een verdeling van 90% voor DEM Management en 10% voor de andere huurder in het pand, voldaan.
vi. De op 24 september 2007 toegezonden afrekening van de servicekosten over 2006, die wederom was gebaseerd op een verdeling van 90% voor DEM Management en 10% voor de andere huurder, heeft DEM Management geweigerd te betalen. Zij stelde zich op het standpunt dat zij op grond van de artikel 6 van Pro de huurovereenkomst nog steeds slechts 83% van de totale servicekosten behoefde te voldoen. Ook beriep zij zich op een opschortingsrecht wegens achterstallig onderhoud.
vii. Bij arrest van 22 december 2009 heeft dit hof op grond van een uitleg van de gewisselde correspondentie in het licht van de overige gedragingen van partijen, de uit de oorspronkelijke huurovereenkomst en de allonge blijkende bedoeling van de servicekostenregeling en het feitelijk energieverbruik door DEM Management, geoordeeld dat partijen in 2006 overeenstemming hebben bereikt over een structurele verhoging van de bijdrage van DEM Management in de servicekosten tot 90%. Tegen dit arrest heeft DEM Management cassatieberoep ingesteld.
viii. Bij brief van 14 augustus 2009 heeft Nieuwburen DEM Management een afrekening van de servicekosten over 2008 doen toekomen, ten bedrage van € 12.900,81. De in rekening gebrachte servicekosten zien uitsluitend op energie en water. DEM Management heeft het bedrag niet voldaan, waarna Nieuwburen haar op 20 januari 2010 heeft gedagvaard voor de kantonrechter te Haarlem. Zij heeft zich daarbij beroepen op het arrest van 22 december 2009.
ix. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter de vordering, waartegen geen verweer was gevoerd, toegewe¬zen, behalve wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten, die zijn gematigd tot het niveau van de kantonrechtersstaffel.
3.2 Met haar grief beoogt DEM Management alsnog verweer te voeren tegen de vordering van Nieuwburen. Zij voert aan dat die vordering staat of valt met de vraag of zij op enig moment heeft ingestemd met de nieuwe verdeling van de servicekosten van 90%/10%. Voorts heeft zij zich beroepen op een opschortingsrecht en op schuldeisers¬verzuim. Daar¬naast heeft zij aangevoerd dat de vordering pas op 14 september 2009 opeisbaar was. Ten slotte betwist zij de buitengerechtelijke incassokosten en de kostenveroordeling.
3.3.1 In het kader van haar betwisting van de stelling van Nieuwburen dat partijen een wijziging van de verdeling van de servicekosten zijn overeengekomen heeft DEM allereerst aangevoerd dat door Nieuwburen geen aanbod terzake is gedaan.
3.3.2 In het arrest van 22 december 2009 heeft het hof geoordeeld dat de brief van Nieuwburen aan DEM Management van 27 juni 2006 een voldoende bepaald omschreven voorstel tot aanpassing van de verdeelsleutel inhield, waarvan voor DEM Management voldoende duidelijk was dat Nieuwburen voorstelde zich ook zelf daaraan te binden, zodat die bief als een aanbod in de zin van het bepaalde in artikel 6:217 BW Pro moet worden aangemerkt. DEM Management meent dat dat oordeel onjuist is, omdat Nieuwburen in de brief van 27 juni 2006 heeft gedreigd haar in de kou te zetten en in de daarop volgende brief van 12 oktober 2006 haar in wezen voor een voldongen feit heeft gesteld. Dit betoog faalt. Hiertoe overweegt het hof als volgt.
3.3.3 Het dreigement van kou was gesteld op het (wederom) niet reageren in combinatie met een weigering het verhoogde voorschot te betalen. Daarmee heeft Nieuwburen duidelijk gemaakt dat zij met DEM Management over de wijziging van de verdeling van de servicekosten wenste te overleggen. Dat DEM Management de brief van 27 juni 2006 ook heeft beschouwd als de start van overleg en dus als een aanbod om tot wijziging van de verdeelsleutel te komen, blijkt wel uit het feit dat zij na die brief niet meteen heeft betaald maar, zoals blijkt uit de brief van Nieuwburen van 12 oktober 2006, eerst bij brief van 14 juli 2006 om nadere informatie heeft gevraagd om een oordeel te kunnen geven over de afrekening van de servicekosten. Dat Nieuwburen in de brief van 12 oktober 2006 te kennen gaf dat de voorgestelde verdeelsleutel op grond van de telling die inmiddels had plaatsgehad in aanwezigheid van een medewerker van DEM Management, alleszins rede¬lijk was, rechtvaardigt niet de conclusie dat Nieuwburen aan DEM Management niet de ruimte heeft gelaten iets anders te doen dan instemmen met haar aanbod.
3.4.1 DEM Management heeft voorts aangevoerd dat een eventu¬eel aanbod van Nieuwburen tot wijziging van de verdeel¬sleutel door haar nooit is aanvaard.
3.4.2 In het arrest van 22 december 2009 heeft het hof geoordeeld dat Nieuwburen op grond van de omstandigheid dat de betaling door DEM Management van de afrekening over 2005 plaatsvond, nadat eerst door Nieuwburen een aanbod tot de onderhavige wijziging van de verdeelsleutel was gedaan bij brief van 27 juni 2006 en DEM Management om nadere informatie had gevraagd om dat voorstel te kunnen beoordelen, vervolgens in het pand een telling was uitgevoerd in aanwezigheid van een personeelslid van DEM Management en Nieuwburen bij brief van 12 oktober 2006 mede aan de hand van de resultaten van de telling de verdeel¬sleutel aan DEM Management had toegelicht, redelij¬ker¬¬wijs heeft mogen aannemen dat DEM Management instemde met het wijzigings¬voorstel. DEM Management meent dat ook dat oordeel onjuist is, omdat uit het feit dat DEM Management meteen na de ontvangst van de afrekening over 2006 daartegen heeft geprotesteerd wel blijkt dat zij niet heeft ingestemd met het wijzigingsvoorstel. Een aanvaarding mag ook niet uit één enkele betaling worden afgeleid, omdat DEM Management een bedrijf is met vele afdelingen, zodat het verzuim van de financiële afdeling om te vermelden dat de betaling onder protest geschiedde, niet aan DEM Management kan worden toegerekend. Als advocaat had de directeur van Nieuwburen dat moeten begrijpen. Bovendien ontbreekt de instemming van de andere huurder in het pand met de wijziging, aldus DEM Management. Ook dit betoog faalt. Het hof overweegt als volgt.
3.4.3 De directeur van DEM Management heeft bij brief van 14 juli 2006 om nadere informatie over de verdeelsleutel gevraagd. Die directeur was dus, zoals in het eerdere arrest ook al werd overwogen, ervan op de hoogte dat tussen DEM Management en Nieuwburen aan de orde was of de overeenkomst van partijen op dit punt zou worden gewijzigd. De gevraagde nadere informatie is bij de brief van 12 oktober 2006 aan de directeur van DEM Management verschaft, met de duidelijke boodschap dat Nieuwburen vasthield aan haar voorstel. Toen de directeur van DEM Management vervolgens niet verhinderde, en dus toestond, dat de afrekening zonder voorbehoud werd voldaan, rechtvaardigde dat het vertrouwen dat hij, als bevoegde vertegenwoordiger van DEM Management, met het voorstel had ingestemd. Aan dat in december 2006 gevestigde vertrouwen kan niet afdoen dat DEM Management vervolgens in maart 2008 heeft geprotesteerd tegen de afrekening over 2006. Dat de directeur van Nieuwburen advocaat is maakt het hiervoor overwogene niet anders. Voorts valt niet in te zien waarom de andere huurder in het pand met de verhoging van het aandeel van DEM Management zou moeten instemmen.
3.5.1 Ten slotte heeft DEM Management aangevoerd dat een eventuele aanvaarding van het voorstel van Nieuwburen niet geacht kan worden op meer jaren dan alleen 2005 betrekking te hebben gehad.
3.5.2 In het arrest van 22 december 2009 heeft het hof als volgt overwogen. Partijen heeft in de oorspronkelijke huurovereen¬komst en de allonge voor ogen gestaan dat de door DEM Management werkelijk gemaakte kosten zoveel mogelijk ten laste van DEM Management zouden worden gebracht. Dat de verdeling 90%/10% het werkelijke verbruik beter benadert dan de oorspronkelijke 83%/17% is niet betwist. Een redelijke uitleg van de huurovereenkomst brengt daarom mee dat DEM Management zich niet tegen de voorgestelde wijziging behoorde te verzetten. Verder is niet gesteld of gebleken dat zich na 2005 in die getalsmatige verhouding van het verbruik een relevante wijziging heeft voorgedaan. DEM Management heeft bij de betaling geen voorbehoud voor toekomstige jaren gemaakt Onder die omstandigheden geldt het akkoord van DEM Management niet alleen voor het jaar 2005, maar ook voor de jaren daarna. DEM Management heeft dit oordeel bestreden en daartoe aangevoerd dat uit de brieven van 27 juni 2006 en 12 oktober 2006 in het geheel niet blijkt dat Nieuwburen een structurele wijziging van de verdeelsleutel voorstelt; in die brieven ging het steeds alleen over de afrekening over 2005. Ook dit betoog faalt. Overwogen wordt als volgt.
3.5.3 In de brief van 27 juni 2006 maakt Nieuwburen niet alleen melding van de afrekening over het jaar 2005, maar ook van haar wens tot verhoging van het voorschot, die noodzakelijkerwijs zag op de toekomst en dus op de jaren na 2005. Het was daarmee duidelijk dat Nieuwburen een structurele verhoging van de bijdrage van DEM Management beoogde. In de brief van 12 oktober 2006 heeft zij haar voorstel ook onderbouwd met structurele argumenten, dat wil zeggen argumenten die niet alleen golden voor 2005, maar ook voor de jaren daarna. Zij heeft dan ook, mede gegeven hetgeen in het eerdere arrest reeds is vermeld over de achtergronden van de servicekostenregeling, mogen begrijpen dat de instemming door DEM Management ook die volgende jaren betrof.
3.6 DEM Management heeft zich beroepen op een opschortingsrecht. In het arrest van 22 december 2009 heeft het hof overwogen dat in die procedure door DEM Management onvoldoende was gesteld om aan te nemen dat het beroep op het contractuele opschortingsverbod naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Ook in de onderhavige procedure heeft DEM Management tot dat oordeel onvoldoende aangevoerd. Het beroep op het opschortingsrecht is dus tevergeefs gedaan.
3.7 Het beroep op schuldeisersverzuim faalt evenzeer. Hetgeen DEM Management in dit verband heeft aangevoerd komt in wezen neer op een beroep op opschorting van de verplichting om te betalen voor de geleverde energie en het geleverde water op de grond dat Nieuwburen niet heeft voldaan aan haar met de gemeenschappelijke voorzieningen samenhangende verplich¬tingen. Dat DEM Management zich niet op opschorting kan beroepen is hiervoor al beslist.
3.8 Het hof begrijpt het beroep van DEM Management op de datum van opeisbaarheid van de vordering als een bestrijding van de ingangsdatum van de gevorderde en toegewezen contractuele rente. Deze betwisting is gegrond. Op grond van de huurovereenkomst had DEM Management een betalingstermijn van een maand. De rente is dus eerst ingegaan op 14 september 2009. De rente over de eerdere periode moet worden afgewezen.
3.9 DEM Management heeft bestreden dat Nieuwburen ter incasso van de onderhavige vordering andere kosten heeft gemaakt dan kosten ter instructie van de zaak. In haar memorie van antwoord heeft Nieuwburen op dit betoog niet gereageerd. Mede gelet op het feit dat in eerste aanleg enkel een sommatiebrief van 7 september 2009 is overgelegd moet de conclusie zijn dat niet is komen vast te staan dat Nieuwburen buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die voor afzonderlijke vergoeding in aanmerking komen. Dit deel van de vordering moet derhalve worden afgewezen.
3.10 Met betrekking tot de proceskostenveroordeling in eerste aanleg heeft DEM Management aangevoerd dat daarin ten onrechte salaris voor de advocaat van Nieuwburen is meegenomen. Zij meent dat Nieuwburen op dat salaris geen recht heeft omdat de advocaat van Nieuwburen ook haar directeur is. Het hof volgt haar daarin niet. Nu mr. De Koning de zaak in eerste aanleg heeft behandeld als advocaat heeft Nieuwburen terecht een vergoeding voor zijn salaris ontvangen.
3.11 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd, behalve wat betreft de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten en de ingangsdatum van de contractuele rente. Als de in hoger beroep overwegend in het ongelijk gestelde partij moet DEM Management de kosten van het hoger beroep dragen.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch alleen voor zover daarbij terzake van de buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 800,= is toegewezen en de handelsrente ad 7,5% per jaar is toegewezen over de periode van 14 augustus 2009 tot 14 september 2009;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst af de buitengerechtelijke incassokosten en de handelsrente ad 7,5% over de periode van 14 augustus 2009 tot 14 september 2009;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
verwijst DEM Management in de kosten van dit hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nieuwburen begroot op € 263,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en D.J. Oranje en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2011 door de rolraadsheer.