Uitspraak
zaaknummer 200.057.589/01
1 maart 2011
GERECHTSHOF AMSTERDAM EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUCHEFA FARMA B.V.,
gevestigd te Haarlem,
APPELLANTE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RATIOPHARM B.V.,
gevestigd te Zaandam, gemeente Zaanstad,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. H. Oomen te Haarlem.
Partijen worden hierna Duchefa en Ratiopharm genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 27 januari 2010 is Duchefa in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Haarlem van 18 december 2007, 24 december 2008 en 28 oktober 2009, met zaak-/rolnummer 137140/HA ZA 07-896 gewezen tussen haar als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Ratiopharm als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie. De bestreden vonnissen worden hierna (ook) aangeduid als het eerste tussenvonnis, het tweede tussenvonnis en het eindvonnis.
Duchefa heeft bij memorie drie grieven aangevoerd en geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de bestreden vonnissen zal vernietigen en alsnog de vorderingen van Duchefa zal toewijzen en de vorderingen van Ratiopharm zal afwijzen, met veroordeling van Ratiopharm in de kosten van beide instanties.
Ratiopharm heeft bij memorie de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van Duchefa in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben hun zaak ter terechtzitting van 20 januari 2011 doen bepleiten, Duchefa door mr J.P. Koets, advocaat te Haarlem, en Ratiopharm door mr. I.N.A. Denninger, advocaat te Haarlem, mede aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
Ten slotte is gevraagd arrest te wijzen.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het tweede tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.6 een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1.1 Het gaat in deze zaak, mede gelet op hetgeen overigens blijkt uit de gedingstukken en niet of onvoldoende is weersproken, om het volgende.
3.1.2 Duchefa en de rechtsvoorgangster van Ratiopharm (Magnafarma B.V.) hebben een als Loonverpakkingscontract betitelde overeenkomst gesloten. In de overeenkomst, met drie ‘Annexen’ is geregeld onder welke voorwaarden Ratiopharm verpakkingsactiviteiten met betrekking tot farmaceutische grondstoffen ten behoeve van Duchefa zal verrichten.
3.1.3 Uit de artikelen 1.1 en 1.4 blijkt dat de overeenkomst is ingegaan op 18 september 2003, een looptijd heeft tot 18 september 2006 en dat deze daarna automatisch wordt verlengd met een jaar, tenzij één van partijen de overeenkomst schriftelijk beëindigt met een opzegtermijn van zes maanden voorafgaand aan de datum van beëindiging.
3.1.4 In artikel 1.3 van de overeenkomst is bepaald dat de prijzen in het contract in principe vastliggen conform annex A totdat de einddatum is bereikt en dat voor een gering deel van het assortiment, in afwijking van de regeling in annex A, speciale prijzen gelden die zijn vastgelegd in annex B.
De annexen A en B bevatten een opsomming van door Duchefa ten behoeve van Ratiopharm te verpakken producten, waarop per product onder meer een jaarafzet in aantallen en een bedrag wordt genoemd.
Eind 2004 zijn ter vervanging van de eerdere annexen nieuwe annexen A en B opgesteld (hierna: de herziene annexen).
3.1.5 Artikel 3.2 van de overeenkomst luidt, voor zover van belang, als volgt (waarbij voor MF dient te worden gelezen Ratiopharm en voor DF Duchefa):
‘Leverwijze
MF zal in principe minimaal de in de Annexen A & B genoemde lotsizes bestellen. In geval van afwijkingen zal MF hierover voorafgaande aan de daadwerkelijke uitvoering direct met DF in overleg treden.
DF zal alle conform prognose bestelde producten na vrijgifte direct verzenden naar het centrale magazijn van MF (…)’
3.1.6 Bij brief van 12 maart 2007 aan Duchefa heeft Ratiopharm de overeenkomst opgezegd tegen 18 september 2007. Na 12 maart 2007 heeft Ratiopharm geen bestellingen meer gedaan.
3.2.1 Duchefa heeft Ratiopharm in rechte betrokken en gesteld dat Ratiopharm op grond van de overeenkomst een minimale afnameverplichting had en dat zij in de nakoming van deze verplichting toerekenbaar is tekortgeschoten doordat zij tijdens de opzegtermijn geen bestellingen heeft gedaan.
Bij inleidende dagvaarding heeft Duchefa gevorderd dat Ratiopharm wordt veroordeeld tot betaling van € 103.903,20, met rente. Het gevorderde bedrag bestaat onder meer uit een schadevergoeding ter grootte van € 97.238,=, wegens gederfde winst (de geprognosticeerde omzetderving minus kostprijsbesparing) over de periode dat geen bestelling meer is geplaatst tot het einde van de overeenkomst. In de loop van de procedure in eerste aanleg heeft Duchefa haar eis in zoverre gewijzigd dat zij subsidiair heeft gevorderd dat Ratiopharm wordt veroordeeld tot betaling van een in goede justitie te bepalen bedrag.
3.2.2 Bij het eerste tussenvonnis heeft de rechtbank Duchefa in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat Ratiopharm op grond van de overeenkomst verplicht is tot een minimale afname van Duchefa, aldus dat tot eind 2004 de in de annexen A en B opgenomen jaarafzet diende te worden afgenomen en vanaf eind 2004 de in de herziene annexen A en B opgenomen jaarafzet.
3.2.3 Nadat getuigen waren gehoord heeft de rechtbank bij het tweede tussenvonnis geoordeeld dat Duchefa het bewijs niet had geleverd. Op grond van de getuigenverklaringen heeft de rechtbank wel geconcludeerd dat het, nu Ratiopharm feitelijk van de ene op de andere dag de afname bij Duchefa heeft gestaakt, niet zo is dat Ratioplan niet in strijd met de overeenkomst heeft gehandeld. Ter voorkoming, zo overweegt de rechtbank, van een mogelijk nieuwe procedure op basis van een andere grondslag voor en berekeningswijze van de vordering zal een comparitie van partijen worden gelast. De rechtbank heeft Duchefa verzocht om een berekening te maken van de door haar daadwerkelijk geleden schade wegens het verzuim van Ratiopharm om Duchefa een half jaar voor de laatste bestelling te laten weten dat Ratiopharm op die termijn haar bestellingen volledig zou beëindigen.
3.2.4 In het eindvonnis heeft de rechtbank geconstateerd dat bij partijen onduidelijkheid is ontstaan over overwegingen in het tweede tussenvonnis en zij heeft daarom de desbetreffende overwegingen nader toegelicht.
Deze toelichting houdt het volgende in.
Ratiopharm heeft de tussen partijen geldende opzegtermijn in formele zin gerespecteerd, maar omdat zij na de opzegging feitelijk geen uitvoering meer heeft gegeven aan de overeenkomst kan niet worden gezegd dat zij de opzegtermijn in materiële zin heeft gerespecteerd. Door de opzegtermijn feitelijk niet na te leven is Ratiopharm toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarmee is de stelling van Duchefa dat Ratiopharm gedurende de opzegtermijn diende af te nemen gegrond geacht, echter niet de door Duchefa gestelde omvang van die afnameplicht. De zinsnede uit het tweede tussenvonnis, inhoudende ‘ter voorkoming van een mogelijk nieuwe procedure tussen partijen op basis van een andere grondslag voor de vordering van Duchefa …’ is minder gelukkig gekozen omdat Duchefa Ratiopharm in de dagvaarding in meer algemene zin ook heeft verweten tijdens de opzegperiode in het geheel niet te hebben afgenomen en er derhalve geen noodzaak was voor een nieuwe procedure op basis van een andere grondslag om de hoogte van die schade vastgesteld te krijgen, aldus nog steeds de rechtbank in het eindvonnis.
3.2.5 Vervolgens heeft de rechtbank in het eindvonnis geoordeeld dat wordt uitgegaan van de juistheid van de - door Duchefa niet betwiste - stellingen van Ratiopharm, inhoudende dat de marktomstandigheden van dien aard waren dat het voor Ratiopharm vanuit bedrijfseconomisch oogpunt zinloos was om nog bestellingen bij Duchefa te doen, dat Duchefa van deze gewijzigde marktomstandigheden op de hoogte was en dat Duchefa daar om die reden rekening mee heeft kunnen houden. Uit de door Duchefa overgelegde stukken blijkt dat het volume van de door Ratiopharm afgenomen goederen reeds in het half jaar voorafgaand aan de opzegging aanmerkelijk achterbleef bij de prognose. Op grond van een en ander heeft de rechtbank geoordeeld dat Duchefa in de gelegenheid is geweest om zich in te stellen op het staken van de afname door Ratiopharm.
Verder heeft de rechtbank overwogen dat Duchefa geen nieuwe berekening van haar schade heeft opgesteld, maar heeft volstaan met een verwijzing naar haar eerder overgelegde schadeopstelling. Deze opstelling is gebaseerd op de door Duchefa gestelde afnameplicht, die niet is komen vast te staan. Daarom kan deze schadeopstelling niet bijdragen aan de beantwoording van de vraag welke schade Duchefa heeft geleden doordat Ratiopharm de overeengekomen opzegtermijn niet heeft gerespecteerd. Het achterwege blijven van een nadere onderbouwing van de schade sluit aan bij de stelling van Ratiopharm dat zij gedurende de opzegtermijn niet hoefde en zou afnemen. De rechtbank heeft daarop de vordering van Duchefa afgewezen en haar belast met de proceskosten in conventie.
3.2.6 De rechtbank heeft de vordering in reconventie van Ratiopharm betreffende – kort gezegd - opheffing van de door Duchefa gelegde beslagen, verklaring voor recht dat Duchefa aansprakelijk is voor de ten gevolge van de beslagen geleden schade en veroordeling tot betaling van die schade, op te maken bij staat, toegewezen en Duchefa belast met de kosten van de procedure in reconventie.
3.3.1 Met grief I is Duchefa opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij het van haar verlangde bewijs niet heeft geleverd. Volgens Duchefa is op grond van de in het geding gebrachte stukken en de inhoud van de verklaringen van de getuigen [ T ], [ S ], [ SW ] en [ M ] geen ander oordeel mogelijk dan dat op Ratiopharm een minimale afnameplicht rustte, inhoudende dat Ratiopharm jaarlijks de in de (herziene) annexen A en B genoemde hoeveelheden van Duchefa diende af te nemen.
3.3.2 Het hof is van oordeel dat uit artikel 3.2 van de overeenkomst, gelezen in samenhang met de annexen A en B, niet de door Duchefa gestelde minimale afnameverplichting kan worden afgeleid. Met name kan daarin niet worden gelezen dat de jaarafzet (uitgedrukt in geld) een vast gegeven was en dat alleen de exacte hoeveelheden per product – in onderling overleg – op jaarbasis konden variëren, zoals Duchefa heeft gesteld.
Nu Duchefa zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling, heeft de rechtbank haar terecht belast met het bewijs dat de gestelde minimale afnameverplichting op Ratiopharm rustte.
3.3.3 De verklaringen van de in enquête gehoorde getuigen luiden, voor zover van belang, als volgt.
Teves, algemeen directeur van Duchefa en als zodanig betrokken bij de onderhandelingen met Magnafarma (rechtsvoorgangster van Ratiopharm):
‘(…) In die onderhandelingen is met zoveel woorden gezegd dat de totale jaarafzet als genoemd in de annexe A en B, de minimumafname zou zijn die Magnafarma zou doen (…).
[ S ], gepensioneerd hoofd inkoop bij Magnafarma en later Ratiopharm en in die hoedanigheid betrokken bij de onderhandelingen over de overeenkomst:
‘(…)Om tot een contract met Duchefa te kunnen komen heb ik Duchefa onze actuele cijfers doorgegeven van de producten die wij door haar wilden laten verpakken. U moet begrijpen dat hoe groter de omzet in een bepaald product is, des te lager de verpakkingskosten worden. Vandaar dat die cijfers van belang waren voor de totstandkoming van een contract. U vraagt mij of de tussen partijen gesloten overeenkomst een minimum afnameverplichting inhield ter grootte van de jaarafzetten als genoemd in de annexen bij de gesloten overeenkomst. Nee, dat hield de overeenkomst niet in, maar anderzijds was het ook weer niet zo dat Magnafarma eenzijdig de afnames bij Duchefa zou kunnen verminderen. Als er van het ene product minder zou worden afgenomen dan voorheen, zou dat leiden tot een prijswijziging bij een ander product. Als de behoefte van Magnafarma aan producten die Duchefa bij haar liet verpakken afnam omdat de vraag naar producten minder was geworden, zou daarvoor compensatie moeten komen. Als Magnafarma helemaal zou willen ophouden met het betrekken van producten bij Duchefa, zou zij daarbij de overeengekomen opzegtermijn in acht hebben te nemen. De vraag naar producten neemt niet van de ene op de andere dag zomaar af. Zoiets zie je aankomen en dan was het de bedoeling dat Magnafarma daarover met Duchefa in contact zou treden (…)’
[ S W ], businesspartner van Duchefa en in die hoedanigheid betrokken bij de totstandkoming van de overeenkomst:
‘(…) Er is nooit gesteld dat Magnafarma gehouden was tot een afname per product zoals in de annexen genoemd. Het ging om de optelsom van de jaaromzet, die een indicatie vormde voor de afname die Magnafarma zou doen. Als er wijzigingen zouden moeten komen in de afnames die Magnafarma zou doen, zouden wij daarover jaarlijks in overleg treden. Dat zou ook tot correcties voor wat betreft de prijzen kunnen leiden. Wijzigingen zouden moeten worden besproken en moeten worden opgelost door overleg. Dat was het uitgangspunt bij de wil van elk van partijen om gezamenlijk de markt te gaan bewerken. Er is nooit echt over gesproken wat er zou gaan gebeuren als de afzet aan de kant van Magnafarma helemaal weg zou vallen. Wel is er over gesproken dat als de afzet minder zou worden, dat gevolgen zou hebben voor de prijzen die Duchefa voor haar werkzaamheden zou berekenen. Er is, als u het zo vraagt, geen garantie gegeven voor een jaaromzet van EUR 260.000,-- (de optelsom van de jaarafzet in de annexen A en B), maar dat is wat anders dan het zonder meer staken van de volledige afname door Magnafarma. (…) De grote verschillen, de grote afwijkingen en andere problemen zouden steeds door overleg moeten worden opgelost.’
Magis, voorheen algemeen directeur van Magnafarma en later Ratiofarm:
‘(…) Ik ben niet zelf bij de besprekingen tussen partijen geweest, maar werd op de hoogte gehouden door de heer [ S ] van mijn bedrijf. Van de heer [ S ] heb ik destijds vernomen dat met Duchefa was afgesproken dat wij in beginsel gehouden waren om een bepaalde hoeveelheid van haar af te nemen. Die hoeveelheden stonden genoemd in de annexen bij het tussen partijen gesloten contract. Onder gewijzigde omstandigheden zou er ook over een wijziging van die hoeveelheden gepraat moeten worden. (…)
3.3.4 Aan deze getuigenverklaringen kan het bewijs van de stellingen van Duchefa niet worden ontleend, ook niet indien deze getuigenverklaringen worden bezien in onderling verband en samenhang met elkaar en met de overige stukken. Daartoe is het volgende redengevend.
3.3.5 De getuigen [ S ] en [ SW ] verklaren juist dat partijen geen minimum afnameplicht zijn overeengekomen. Uit hun verklaringen en de verklaring van Magis - die overigens niet zelf bij de onderhandelingen was betrokken - blijkt dat partijen in beginsel uitgingen van de hoeveelheden als genoemd in de annexen A en B, maar dat wijzigingen mogelijk waren en dat partijen met elkaar in overleg zouden treden over de gevolgen van die wijzigingen. Dit is in overeenstemming met de bewoordingen (‘in principe’, ‘afwijkingen’, ‘overleg’) van artikel 3.2 van de overeenkomst, zoals hiervoor geciteerd.
Duchefa heeft nog gewezen op artikel 2.3 van het toepasselijke ‘Agreement on quality Assurance of products manufactured under contract’, waarin – kort weergegeven - staat dat Duchefa de voor Ratiopharm gelabelde producten niet aan derden zal verkopen. Hieruit kan de gestelde minimum afnameverplichting van Ratiopharm evenmin worden afgeleid.
3.3.6 De door Duchefa gestelde minimum afnameverplichting is ten slotte ook niet in overeenstemming met de wijze waarop partijen volgens Duchefa hebben gehandeld tijdens de looptijd van de overeenkomst. Duchefa heeft immers aangevoerd dat Ratiopharm vanaf het begin minder heeft afgenomen dan partijen waren overeengekomen. Partijen zijn toen, na protest van Duchefa, met elkaar in overleg getreden en zijn ten aanzien van een aantal producten eind 2004 nieuwe (hogere) prijzen overeengekomen. Deze gewijzigde afspraken zijn neergelegd in de herziene annexen A en B. De minimale hoeveelheid door Ratiopharm van Duchefa te bestellen producten is daarbij teruggebracht tot een afzet van € 166.337,37 per jaar (in plaats van € 263.000,=), aldus nog steeds Duchefa.
Duchefa heeft hierbij niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat partijen eind 2004 zijn overeengekomen dat Ratiopharm Duchefa op enigerlei wijze zou compenseren of schadeloos zou stellen omdat Ratiopharm in de voorafgaande periode niet de jaarafzet had afgenomen die uit de annexen A en B bij de overeenkomst konden worden afgeleid.
3.3.7 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat in de stukken en de door [ S ], [ SW ] en [ M ] afgelegde getuigenverklaringen geen begin van bewijs kan worden gevonden voor de stelling van Duchefa dat Ratiopharm verplicht is tot een minimale afname van Duchefa, aldus dat tot eind 2004 de in de annexen A en B opgenomen jaarafzet diende te worden afgenomen en vanaf eind 2004 de in de herziene annexen A en B opgenomen jaarafzet. De verklaring van [ T ] is, op zichzelf staand, onvoldoende om tot bewezenverklaring te concluderen.
De in contra-enquête afgelegde getuigenverklaring van
[ B ] leidt niet tot een ander oordeel.
Dit betekent dat grief I faalt.
3.3.8 Duchefa gaat er in de toelichting op grief II met de rechtbank vanuit dat Ratiopharm toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst omdat zij de opzegtermijn van zes maanden in materiële zin niet in acht heeft genomen door gedurende die termijn in het geheel geen producten van Duchefa af te nemen. Duchefa heeft gesteld dat de rechtbank ten onrechte de vordering tot betaling van schadevergoeding desondanks heeft afgewezen.
3.3.9 Bij de behandeling van deze grief wordt vooropgesteld dat Ratiopharm zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het bestaan van enige afnameverplichting gemotiveerd heeft bestreden. Daarom dient allereerst te worden onderzocht welke feiten Duchefa ten grondslag heeft gelegd aan haar (subsidiaire) stelling dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Ratiopharm doordat zij tijdens de opzegtermijn van zes maanden geen producten heeft afgenomen.
3.3.10 Bij inleidende dagvaarding heeft Duchefa gesteld dat het niet afnemen van producten haaks staat op de aard en de duur van de opzegtermijn en dat zij bovendien haar bedrijfsprocessen heeft aangepast om haar verplichtingen tegenover Ratiopharm na te komen en daartoe heeft geïnvesteerd in de aanleg van een kwaliteitsbewakingssysteem en het aanhouden van voorraden. Bij in eerste aanleg op 22 april 2009 genomen akte heeft zij gesteld dat zij grondstoffen die zij specifiek voor Ratiopharm heeft ingekocht niet heeft kunnen verkopen, dat zij de hierover te realiseren marge van
€ 97.238,= heeft gemist en dat Duchefa specifiek van Ratiopharm afgenomen materialen met een waarde van € 2.049,40 heeft moeten retourneren. Een en ander is, aldus Duchefa, een rechtstreeks gevolg van het feit dat Ratioplan heeft verzuimd haar tijdig te informeren dat de bestellingen volledig zouden worden beëindigd. Bij memorie van grieven heeft Duchefa in dit verband gesteld dat Ratiopharm door de opzegtermijn feitelijk niet na te leven - dat wil zeggen: door tijdens de opzeg-termijn geen producten meer van Duchefa af te nemen in overeenstemming met de afnameplicht conform annex A en B bij de overeenkomst - heeft gehandeld in strijd met haar (minimale) afnameplicht (memorie van grieven, randnummer 3.16).
3.3.10 Het hof is, met Ratiopharm, van oordeel dat Duchefa hiermee noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat Ratiopharm, door tijdens de opzegtermijn geen bestellingen meer te plaatsen, toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een voor haar uit de overeenkomst voortvloeiende verplichting. Uit de memorie van grieven blijkt dat Duchefa zich in dit verband eveneens beroept op een (minimale) afnameplicht die zij leest in de overeenkomst, maar een dergelijke afnameplicht is nu juist in het kader van haar primaire stellingen niet bewezen geacht. Uit de enkele, in algemene bewoordingen gestelde verwijzing in eerste aanleg naar de aard en de duur van de opzegtermijn, de investeringen die Duchefa stelt te hebben gedaan en de schade die Duchefa stelt te hebben geleden/heeft gevorderd kan niet worden afgeleid welke (andere) concrete verplichting volgens Duchefa op grond van de overeenkomst op Ratiopharm rustte met betrekking tot het doen van bestellingen gedurende de opzegtermijn. Voor zover Duchefa in dit verband heeft willen verwijzen naar de getuigenverklaringen kan dat niet tot een ander oordeel leiden. De omstandigheid dat getuigen hebben verklaard dat Ratiopharma niet van de ene op de andere dag zou kunnen stoppen met het doen van bestellingen is daartoe onvoldoende, met name nu daarbij ook tot uitdrukking is gebracht dat het de bedoeling van partijen was om bij (grote) wijzigingen met elkaar in overleg te treden.
3.3.11 Nu de stellingen van Duchefa niet kunnen leiden tot het oordeel dat Ratiopharma toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, strandt de hierop gebaseerde vordering van Duchefa. Grief II, voor zover hierop gericht, faalt derhalve reeds op deze grond. Bij deze stand van zaken behoeven grief II voor het overige en de andere stellingen van partijen (waaronder de betwisting door Ratiopharma van de door Duchefa gestelde investeringen en schade) geen verdere bespreking. Grief III heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft dus ook geen bespreking.
3.3.12 De slotsom is dat de grieven falen en dat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd.
Duchefa wordt als de in het ongelijk gestelde partij belast met de kosten van het hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de bestreden vonnissen;
veroordeelt Duchefa in de kosten van het geding in hoger beroep, tot heden aan de zijde van Ratiopharm begroot op
€ 3.120,= aan verschotten en op € 7.896,= aan salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, D. Kingma en
C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 maart 2011.