Uitspraak
zaaknummer 200.052.978/01
15 februari 2011 (bij vervroeging)
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[ APPELLANT ],
wonende te [ E ],
APPELLANT IN HET PRINCIPAAL APPEL,
GEÏNTIMEERDE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. J.W.E.M. Guzik te Echt,
t e g e n
de naamloze vennootschap
LONDON VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE IN HET PRINCIPAAL APPEL,
APPELLANTE IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL APPEL,
advocaat: mr. S. Gün te Amsterdam.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna [ Appellant ] en London Verzekeringen genoemd.
Voor het verloop van het geding tot 5 oktober 2010 verwijst het hof naar het op die datum in deze zaak tussen partijen uitgesproken tussenarrest van dit hof. Bij dat tussenarrest heeft het hof [ Appellant ] toegelaten tot tegenbewijs.
[ Appellant ] heeft drie getuigen doen horen, onder wie zichzelf. Van de verklaringen is proces-verbaal opgemaakt. Voorts heeft [ Appellant ] een kopie van een schriftelijke verklaring doen overleggen.
London Verzekeringen heeft geen getuigen meer doen horen en geen schriftelijk bewijs meer in het geding gebracht.
[ Appellant ] heeft een memorie na enquête genomen.
London Verzekeringen heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.
Ten slotte hebben partijen arrest op de stukken gevraagd.
2. De verdere beoordeling
2.1 Bij het tussenarrest van 5 oktober 2010 heeft het hof [ Appellant ] toegelaten tot tegenbewijs tegen de stelling dat hij met het opzet om London Verzekeringen te misleiden onjuiste gegevens heeft verstrekt over de vorige eigenaar van de auto, de door [ Appellant ] betaalde prijs en het aantal kilometers dat met de auto was gereden ten tijde van de aankoop door [ Appellant ].
2.2 [ Appellant ] heeft als getuige verklaard:
"Ik heb de auto destijds gekocht bij [ X ] Occasions te [ plaatsnaam ]. Ik heb er € 16.950,- voor betaald (...). Ik had van mijn neef € 5.000,- geleend, van mijn zus € 3.000,-, van mijn toenmalige partner mevrouw [ T ] € 7.000,- en ik had € 2.500,- opgenomen bij ABN Amro en € 1.000,- bij de Rabobank. Toen ik de auto kocht, heb ik een nota meegekregen. Die is een tijdje zoek geweest. Dat kwam zo: de verkoper maakte de nota klaar op de pc, printte die uit, stempelde en tekende die, stopte die in een enveloppe en gaf die enveloppe aan mij. Ik pakte geld uit mijn zak en in een reflex gaf ik de nota aan mijn broer die de nota in zijn jas stopte. Een paar maanden later heeft mijn broer die nota weer in zijn jas gevonden. Voordat de verkoper de factuur maakte, liet hij mij een scherm zien van de Nationale Autopas waarop stond dat de kilometerstand in december 2006 ongeveer 189.000 km was. Hij maakte daar een afdruk van en gaf die aan mij. Een origineel bewijs van de Nationale Autopas heb ik nooit van hem gekregen. Hij had mij wel beloofd dat hij dat zou aanvragen en ik heb hem dat nog een paar keer gevraagd, maar dat is niet gekomen.
U zegt mij dat ik op 12 oktober 2007 tegenover de onderzoeker van Bureau Hoofddorp zou hebben gezegd dat ik de auto had gekocht van een particulier. Wat ik bedoelde, is dat de verkoper geen officiële dealer was, geen logo had, en verkocht vanuit een kale loods; de verkoper deed voor mij de poort open; ik zag een heleboel fietsen en de verkoper zei dat hij alleen een paar luxe auto’s verkocht. Voor mij was dat geen officieel autobedrijf. Ik zal tegen de onderzoeker gezegd hebben dat het een particulier bedrijf was. Ik ben niet zo goed in Nederlands. U zegt mij dat ik tegen de onderzoeker gezegd heb dat de particulier woonachtig was in de omgeving van Bodegraven terwijl in werkelijkheid Schothorst in Bodegraven gevestigd is. Ik ben met de trein naar Bodegraven gegaan en werd toen door de verkoper opgehaald. De loods lag aan de rand of vlak buiten Bodegraven. Met in de omgeving van Bodegraven bedoelde ik niets bijzonders. U zegt mij dat ik in die eerste verklaring mijn neef niet heb genoemd die € 5.000,- aan mij heeft geleend. Ik heb die neef wel tegenover de onderzoeker genoemd. Misschien was dat bij de tweede verklaring en ben ik dat bij de eerste verklaring vergeten. U zegt mij dat ik heb verklaard geen nota van aankoop te hebben ontvangen. Dat heeft de onderzoeker verkeerd opgenomen, ik heb verklaard mij niet te kunnen herinneren of ik een nota van aankoop heb ontvangen. Toen de onderzoeker de verklaring afdrukte, heb ik die ongelezen getekend.
Ik vertel u nogmaals de gang van zaken. Ik ging met mijn broer met de trein naar Bodegraven. Ik werd op het station opgehaald door een andere verkoper dan ik de eerste keer had gezien. De verkoper van de eerste keer heb ik niet meer gezien. De verkoper die ons ophaalde, heeft ons naar de loods gebracht, de poort open gedaan en we zijn naar binnen gegaan. De auto stond klaar met daarbij los nieuwe banden en velgen. Mijn broer en ik hebben nog een proefrit gemaakt in afwezigheid van de verkoper. Toen we terugkwamen, hebben we nog een laatste check gedaan. Ik vroeg nog of de auto een taxi was geweest en de verkoper zei van niet. Vervolgens heeft de verkoper de kilometerstand van de Nationale Autopas op het scherm laten zien en een afdruk uitgeprint. Daarna heeft hij de verkoopnota opgesteld en afgegeven. Ik heb betaald, we hebben elkaar de hand geschud en mijn broer en ik zijn met de auto weggereden.
Na voorlezing van het dictaat voeg ik het volgende toe: Ik heb niet € 7.000,- geleend van mijn vriendin, maar mijn vriendin en ik hebben samen € 7.000,- bij elkaar gespaard. Daarvan was € 4.000,- van mijn vriendin afkomstig."
[ Broer ] heeft als getuige verklaard:
"Mijn broer [ Appellant ] heeft mij gevraagd om mee te gaan om de auto op te halen die hij wilde kopen. Het was meteen een bezichtiging van de auto. Mijn broer en ik zijn op het station van Bodegraven opgepikt door een verkoper en die bracht ons naar een autobedrijf. Dat was geen erkend autobedrijf, het had geen logo, het zat in een loods waar veel fietsen waren en een paar luxe auto’s. Wij hebben de auto van binnen en van buiten bezichtigd. Hij zag er netjes uit. Wij hebben er een proefrit mee gemaakt. Ik heb zelf er toen ook mee gereden. De auto reed goed. Toen we terug waren, hebben we de auto nog eens goed van buiten geïnspecteerd. Toen zijn we de zaak gaan afhandelen. De verkoper liet op het scherm van zijn pc een kilometeroverzicht zien. Ik heb zelf dat overzicht ook gezien. Je zag dat er steeds wat kilometers bijkwamen en dat de laatste stand van eind 2006 tegen de 190.000 km was. De verkoper heeft een afdruk daarvan gemaakt en aan mijn broer gegeven. De verkoper zei dat hij een origineel zou opvragen en nasturen. Vervolgens heeft de verkoper een factuur klaargemaakt, uitgeprint, ondertekend, in een enveloppe gedaan en aan mijn broer gegeven. Mijn broer pakte geld uit zijn zak en ging het tellen. (...) In een reflex gaf hij de verkoopbon aan mij en ik heb die in mijn binnenzak gestopt. (...) Het was in totaal € 16.950,-."
[ mevrouw T ] heeft als getuige verklaard:
"Ik was in 2007 de vriendin van [ Appellant ]. De relatie is inmiddels beëindigd. We wilden een auto hebben om er mee met vakantie naar Marokko te gaan. [ Appellant ] had een Mercedes gezien, die wilde hij gaan bekijken. Ik ben niet mee geweest om de auto te bekijken. Hij is de auto gaan ophalen samen met zijn broertje. (...)
De auto heeft € 16.950,- gekost. Daaraan heb ik € 4.000,- bijgedragen. Dat had ik als student bij elkaar gespaard. Verder weet ik dat [ Appellant ] € 5.000,- had geleend van zijn neef in Duitsland en € 3.000,- van zijn zus. De rest van het geld had hij zelf bij elkaar gespaard. (...) Ik heb wel de kilometerstand gezien. Dat was net iets over 190.000 km. Daar had ik als eerste naar gevraagd, want dat vond ik wel belangrijk. Ik heb nooit naar een aankoopfactuur gevraagd maar ik heb hem op enig moment wel gezien. (...)
[ Appellant ] heeft tegen de onderzoeker [ R ] gezegd dat hij een deel van het geld geleend had van zijn neef in Duitsland. Ik was daar zelf bij toen [ Appellant ] dat zei."
Een kopie van een schriftelijke verklaring van [ zus ] vermeldt:
"Bij deze verklaar ik dat ik mijn broer [ Appellant ] een bedrag van 3.000 euro heb geleend om een auto te kopen voor de zomervakantie in het jaar 2007."
2.3 Vast staat dat [ Appellant ] aan London Verzekeringen onjuiste gegevens heeft verstrekt. Ter beoordeling staat de vraag of als bewezen kan worden aangenomen dat hij dat heeft gedaan met het opzet London Verzekeringen te misleiden. Nu [ Appellant ] ontkent dat opzet te hebben gehad, dient beoordeeld te worden of er feiten en omstandigheden zijn bewezen waaruit dat opzet met voldoende mate van zekerheid kan worden afgeleid.
2.4 Het hof acht op grond van het rapport van het onderzoeksbureau bewezen dat [ Appellant ] tegenover de onderzoeker heeft verklaard dat hij de auto heeft gekocht van een particulier die woonachtig was in de omgeving van Bodegraven. Het hof hecht dus geen geloof aan de verklaring van [ Appellant ] dat hij vermoedelijk gesproken heeft van een "particulier bedrijf". Aannemelijk is dat die omschrijving aanleiding zou zijn geweest voor nadere vragen. De bijzonderheden die [ Appellant ] en zijn broer [ broer ] hebben opgegeven over de locatie en de uiterlijke kenmerken van het verkoopadres laten echter de mogelijkheid open dat de omschrijving die [ Appellant ] tegenover de onderzoeker heeft gegeven, overeenkwam met zijn indruk en niet was bedoeld om de onderzoeker te misleiden.
2.5 Het hof acht op grond van het onderzoeksrapport voorts bewezen dat [ Appellant ] aanvankelijk tegenover de onderzoeker heeft verklaard geen nota van aankoop te hebben ontvangen. Het hof hecht dus geen geloof aan de stelling dat dit verkeerd zou zijn opgeschreven. De latere verklaring van [ Appellant ] dat hij de aankoopnota heeft teruggevonden, wordt, met de daarbij gegeven bijzonderheden, bevestigd door de verklaring van zijn broer. Niet is bewezen dat deze latere verklaring onjuist is. De eerdere verklaring van [ Appellant ] dat hij geen aankoopnota had ontvangen, is dus wel onjuist, maar niet kan met voldoende mate van zekerheid worden aangenomen dat [ Appellant ] deze onjuiste mededeling heeft gedaan met het opzet de onderzoeker te misleiden. Het is mogelijk dat [ Appellant ], voordat hij de aankoopnota terugvond, in de veronderstelling verkeerde dat hij geen aankoopnota had ontvangen.
2.6 Hetgeen [ Appellant ] als getuige heeft verklaard over de herkomst van de door hem betaalde geldsom, komt overeen met wat hij in zijn tweede verklaring tegenover de onderzoeker heeft verklaard, met hetgeen [ mevrouw T ] als getuige heeft verklaard en met de schriftelijke verklaring van [ zus ]. De enkele omstandigheid dat [ Appellant ] in zijn eerste verklaring aan de onderzoeker zijn neef niet heeft genoemd, is onvoldoende om bewezen te kunnen achten dat die eerste verklaring opzettelijk onjuist was. Noch de omstandigheid dat € 16.950,- voor veel mensen een hoog bedrag is om contant in huis te hebben, noch de omstandigheid dat de schriftelijke verklaring van de zus pas in een laat stadium is overgelegd, levert bewijs op van de stelling dat de tweede verklaring over de herkomst van het geld die [ Appellant ] aan de onderzoeker heeft gegeven, onjuist is.
2.7 Rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat [ Appellant ] zelf het slachtoffer is geworden van een verkeerde voorstelling van zaken door degene van wie hij de auto heeft gekocht. Indien de verklaring van [ Appellant ] over de kilometerstand juist is, heeft de verkoper een onjuiste kilometerstand getoond op (a) de kilometerteller van de auto, (b) een kopie van een APK-keuringsrapport en
(c) een scherm op een pc. Dat is weliswaar opmerkelijk, maar er is geen bewijsmateriaal voorhanden op grond waarvan met voldoende mate van zekerheid kan worden uitgesloten dat dit is gebeurd.
Indien [ Appellant ] het slachtoffer is geworden van een verkeerde voorstelling van zaken door degene van wie hij de auto heeft gekocht, verklaart dat ook waarom een medewerker van het verkopende bedrijf bij een onaangekondigd bezoek zo een factuur met een lagere verkoopprijs uit een map met facturen in een kast kon pakken.
2.8 Ook indien alle feiten en omstandigheden waaruit het te bewijzen opzet zou kunnen worden afgeleid, in samenhang worden bezien, zijn zij tegenover hetgeen in andere richting wijst, onvoldoende sterk om dat opzet bewezen te kunnen achten. Dat brengt mee dat de grond waarop
London Verzekeringen uitkering heeft geweigerd, in rechte geen stand houdt. Voorzover de grieven klachten bevatten die hierop zijn gericht, slagen zij. Voor het overige behoeven zij geen bespreking.
2.9 London Verzekeringen heeft bij conclusie van antwoord het verweer gevoerd dat het door [ Appellant ] gevorderde bedrag van € 16.814,- (aankoopsom € 16.950,- minus € 136,- eigen risico) niet toewijsbaar is, omdat het bedrag van € 16.950,- niet overeenkomt met de dagwaarde van de auto op
17 september 2007. Dit verweer slaagt. Ook indien als juist moet worden aanvaard dat [ Appellant ] de door hem gestelde aankoopsom heeft betaald, neemt dat niet weg dat die aankoopsom geen goed aanknopingspunt biedt voor de vaststelling van de dagwaarde, waarvan ingevolge de polisvoorwaarden moet worden uitgegaan bij de vaststelling van de uitkering.
[ Appellant ] heeft gesteld dat de zijdens London Verzekeringen ingeschakelde expert de waarde van de auto heeft vastgesteld op € 9.750,-. Dit staat ook vermeld in de tweede verklaring van [ Appellant ] tegenover de onderzoeker. Hiertegenover is de betwisting van London Verzekeringen dat dit de correcte dagwaarde is, onvoldoende gemotiveerd. Het subsidiair gevorderde bedrag is dus toewijsbaar.
[ Appellant ] heeft voldoende belang bij toewijzing van zijn vordering dat zijn gegevens uit het incidentenregister worden verwijderd. Dit is voor hem gunstiger dan een toevoeging in het register van de vermelding dat hij de procedure heeft gewonnen. Voor het overige heeft
London Verzekeringen onvoldoende verweer tegen deze vordering gevoerd. Het hof zal een dwangsom opleggen zoals in het dictum zal worden vermeld.
2.10 Het bestreden vonnis dient te worden vernietigd.
London Verzekeringen zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Het incidenteel appel dient te worden verworpen. De omstandigheid dat London Verzekeringen een in eerste aanleg gevoerd verweer in de vorm van een (voorwaardelijk) incidenteel appel onder de aandacht van het hof heeft gebracht, leidt niet ertoe dat verwerping daarvan London Verzekeringen op een kostenveroordeling komt te staan.
3. Beslissing
Het hof:
in het principaal appel
vernietigt het bestreden vonnis;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt London Verzekeringen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [ Appellant ] te voldoen het bedrag van € 9.614,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 juli 2008 tot aan de dag van de algehele voldoening;
beveelt London Verzekeringen om de in het incidentenregister opgenomen gegevens van [ Appellant ] te verwijderen of te doen verwijderen;
bepaalt dat London Verzekeringen een dwangsom van
€ 5.000,- zal zijn verschuldigd indien zij niet binnen dertig dagen na betekening van dit arrest zal hebben voldaan aan voornoemd bevel;
veroordeelt London Verzekeringen in de kosten van het geding in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover aan de zijde van [ Appellant ] gevallen, op € 865,44 aan verschotten en
€ 1.582,00 aan salaris van de advocaat, op de voet van
art. 243 (oud) Rv te betalen aan de griffier van de rechtbank;
veroordeelt London Verzekeringen in de kosten van het geding in appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [ Appellant ] gevallen, op € 601,38 aan verschotten en
€ 2.235 aan salaris van de advocaat, op de voet van art. 243 (oud) Rv te betalen aan de griffier van het hof;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde;
in het incidenteel appel
verwerpt het appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep,
G.C.C. Lewin en E.J.H. Schrage en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 15 februari 2011.