Uitspraak
1 februari 2011 (bij vervroeging)
GERECHTSHOF TE ‘S-HERTOGENBOSCH
MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INSITE GROEP B.V.,
voorheen genaamd INSITE CONSULT B.V.,
gevestigd te Vlissingen,
APPELLANTE,
advocaat: mr. M.R. Ruygvoorn te Utrecht,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BREIJN B.V.,
voorheen genaamd HEIJMANS INFRA ADVIES EN ONTWIKKELING B.V.,
als zodanig en als rechtsopvolgster ingevolge fusie van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INFRATECH B.V.,
(beide thans resp. voorheen) gevestigd te Rosmalen,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M.H.J. van Maanen te Den Haag.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 8 juli 2009 is appellante, InSite, in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 19 juli 2006 en 8 april 2009, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 140675/HA ZA 06-723 gewezen tussen haar als eiseres en geïntimeerde, Breijn (toen nog bestaande uit de afzonderlijke vennootschappen Heijmans Infra Advies en Ontwikkeling B.V. en Infratech B.V.) als gedaagde partij.
Bij memorie heeft InSite het hoger beroep beperkt tot het eindvonnis van 8 april 2009 (hierna: het bestreden vonnis), daartegen 14 grieven aangevoerd (abusievelijk genummerd I tot en met XI en X tot en met XII), een bewijsstuk overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en alsnog, bij arrest voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar vorderingen zal toewijzen, met veroordeling van Breijn in de kosten van het geding in beide instanties, de kosten van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen.
Bij memorie heeft Breijn de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen en InSite zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep.
InSite heeft bij akte gewezen op haar gewijzigde statutaire naam.
Ter rolle van 8 juni 2010 hebben partijen de zaak schriftelijk doen bepleiten door overlegging van pleitnotities.
Ten slotte is arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.10 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Deze feiten, voor zover in hoger beroep van belang en zo nodig aangevuld met feiten die eveneens tussen partijen vast staan, behelzen, kort weergegeven, het navolgende.
i. Heijmans Infra Advies en Ontwikkeling B.V. (hierna: HIAO) en Infratech B.V. (hierna: Infratech) behoorden tot het Heijmans-concern. Zij vielen, met onder meer Heijmans Infrastructuuront¬wik¬keling B.V. (hierna: HIO), onder een divisie die werd geleid door Heijmans Infrastructuur en Milieu B.V. (hierna: HIM).
ii. Na de oprichting van InSite in 2001 hebben haar oprichters [S.] en [H.] gesproken met vertegenwoordigers van een of meer vennootschappen van het Heijmans-concern over een mogelijke samenwerking op het gebied van parkmanagement.
iii. Op 25 april 2002 is een samenwerkingsovereenkomst tot stand gekomen tussen InSite en Infratech, die is aangeduid als Samenwerkingsovereenkomst A. In de considerans van de overeenkomst is vermeld dat Heijmans voornemens is om parkmanagement tot een van haar ondernemingsactiviteiten te maken en partijen de samenwerking als in de overeenkomst omschreven beschouwen als een opstap naar meeromvattende overeenkomsten met betrekking tot samenwerking op het gebied van parkmanagement.
iv. In de overeenkomst is verder geregeld dat Infratech aan InSite opdracht geeft voor het opstellen van twee businessplannen, een gericht op het project Borchwerf II en een met betrekking tot de opzet van parkmanagement als ondernemingsactiviteit voor Heijmans.
v. Met betrekking tot laatstgenoemd businessplan staat in artikel 2.1 van de overeenkomst (tweede bolletje) vermeld:
Het opstellen van het businessplan is een gezamenlijke inspanning en verantwoordelijkheid van beide partijen. Zowel medewerkers van InSite als van Infratech zijn inhoudelijk verantwoordelijk voor de totstandkoming van het businessplan, waarbij geldt dat InSite de leiding van het project voor haar rekening neemt.
en in artikel 2.3 van de overeenkomst:
Het businessplan zal ter beoordeling worden voorgelegd aan het management van Heijmans en op basis van het businessplan zal een besluit worden genomen over de vraag of Heijmans zich daadwerkelijk op de markt voor parkmanagement zal begeven. Partijen spreken de intentie uit dat wanneer door het management wordt besloten dat Heijmans parkmanagement daadwerkelijk tot ondernemingsactiviteit bestempelt, dit dan zal worden geïmplementeerd middels een structurele en langdurige samenwerkingsovereen¬komst B waarbij het businessplan als uitgangspunt wordt genomen.
vi. Artikel 3.2 van de overeenkomst luidt:
Partijen wensen gedurende de looptijd van deze overeenkomst reeds hun acquisitie-inspanningen op het gebied van Parkmanagement te bundelen en de uit deze inspanningen voortkomende opdrachten gezamenlijk uit te voeren. Alle door partijen gedurende de looptijd van deze overeenkomst te genereren marktkansen op het gebied van Parkmanagement zullen te zijner tijd (na het tot stand komen van vervolgovereenkomst B) ingebracht worden in de nieuwe ondernemingsactiviteit Heijmans InSite Parkmanagement. Partijen zullen naar elkaar openheid betrachten inzake commerciële activiteiten, prospects en leads. Zolang Heijmans InSite Parkmanagement nog geen juridische entiteit is, zal de ene partij voor de in gezamenlijkheid te acquireren en uit te voeren opdrachten als opdrachtnemer optreden en zal de andere partij ten behoeve van die opdrachten worden ingeschakeld. De acquisitie-inspanningen die door partijen te leveren zijn gedurende looptijd van overeenkomst A zijn voor eigen rekening en worden over en weer niet in rekening gebracht.
vii. In artikel 2.2 van de overeenkomst is met betrekking tot exclusiviteit het volgende bepaald:
- Heijmans en InSite werken op het gebied van parkmanagement exclusief met elkaar samen voor de duur van deze overeenkomst.
- (…)
- Exclusiviteit houdt het volgende in:
- Partijen zullen elkaar volledig informeren ten aanzien van kansen die zich in de markt voordoen met betrekking tot parkmanagement¬werkzaam¬heden. Dit geldt voor bestaande kansen en alle toekomstige kansen.
- Partijen zullen niet met derden samenwerkingsverbanden met betrekking tot parkmanagement aangaan, zonder dat de ander partij hiervoor schriftelijk toestemming heeft verleend. Bij overtreding verbeurt de overtreder van deze clausule een boete van Euro 250.000,00 per gebeurtenis.
- De exclusiviteit is wederzijds en beperkt tot activiteiten in Nederland op het gebied van Parkmanagement.
viii. In artikel 4 is de duur van de overeenkomst als volgt geregeld:
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van het opstellen en voltooien van de onder 1 en 2 genoemde businessplannen.
ix. Op 27 mei 2002 heeft InSite het businessplan met betrekking tot Borchwerf II gepresenteerd. Op 23 september 2002 heeft zij de definitieve versie van het businessplan over het opzetten van de parkmanagementonderneming gepresenteerd. Voor het opstellen van deze plannen heeft InSite betaald gekregen overeenkomstig hetgeen daarover in de Samenwerkings¬over¬een¬¬komst A is bepaald.
x. In een gesprek op 29 oktober 2002 is door vertegen¬woordigers van HIAO aan InSite medegedeeld dat was besloten geen activiteiten te ontwikkelen op het gebied van parkmanagement en de gezamenlijke activiteiten onder de naam Heijmans InSite Parkmanagement zo spoedig mogelijk zouden worden beëindigd.
xi. InSite heeft zich niet neergelegd bij het einde van de samenwerking en aanspraak gemaakt op schadevergoeding.
3. Beoordeling
3.1 InSite vordert in dit geding dat voor recht zal worden verklaard dat tussen haar en HIAO (thans: Breijn) een vennootschap onder firma tot stand is gekomen onder de (handels)naam Heijmans InSite Parkmanagement. Daarnaast vordert zij betaling door HIAO en Infratech (thans: Breijn) van een schadevergoeding van € 379.364,= met rente. Zij heeft hiertoe primair aangevoerd dat de in Samenwerkings¬over¬een¬komst A voorziene nadere overeenkomst reeds is tot stand gekomen, doordat InSite erop mocht vertrouwen dat de toestemming van het management van Heijmans reeds was verkregen, althans dat dat voorbehoud niet meer gold, althans door Breijn afstand was gedaan van het recht om zich op het ontbreken van toestemming te beroepen, althans Breijn het recht zich daarop te beroepen inmiddels had verwerkt, althans Breijn door zich daarop alsnog te beroepen misbruik van recht zou maken, danwel onrechtmatig zou handelen, althans het beroep op het ontbreken van goedkeuring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Subsidiair stelt InSite zich op het standpunt dat de onderhandelingen over de tot stand te brengen nadere overeenkomst inmiddels in een zodanig vergevorderd stadium waren gekomen dat het afbreken daarvan door Breijn onaanvaardbaar moet worden geacht en derhalve onrechtmatig, wat grond oplevert voor schadevergoeding. Meer subsidiair is InSite van mening dat Breijn in ieder geval aan InSite het negatieve contractsbelang althans een deel van haar (onderhandelings)kosten dient te vergoeden op grond van onrecht¬matige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking.
Naast een verklaring voor recht en schadevergoeding heeft InSite betaling gevorderd van een boetebedrag van € 500.000,=, met rente. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat Breijn het exclusiviteitsbeding tweemaal heeft geschonden.
Ten slotte maakt InSite aanspraak op vergoeding van de door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten.
3.2 De rechtbank heeft de vorderingen van InSite afgewezen. Met haar grieven beoogt InSite het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof overweegt als volgt.
3.3 Samenwerkingsovereenkomst A is een onvoorwaardelijke overeen¬komst, die onder omstandigheden, namelijk als door “het management” zou worden besloten dat Heijmans parkmanagement daadwerkelijk tot ondernemingsactiviteit bestempelt, verplicht tot het aangaan van een nadere overeenkomst B. Het is tussen partijen niet in geschil dat met “het management” is gedoeld op de directie van HIM. Dat het het management van HIM was dat uiteindelijk de keuze moest maken om de samenwerking voort te zetten of niet, blijkt ook uit het tweede businessplan; in het voorwoord staat dat het plan is bestemd voor het management van HIM en in het plan van aanpak is de besluitvorming door de directie van HIM als eerste stap genoemd.
3.4 De hiervoor weergegeven besluitvormingsprocedure doet echter niet eraan af dat (de directie van) HIAO, de in het tweede businessplan voorgestelde contractspartij in de nadere overeenkomst B, en/of Infratech, de contracts¬partij in de Samenwerkingsovereenkomst A, zelfstandig met InSite een defi¬ni¬tie¬ve samen¬¬¬wer¬kings¬over¬een¬komst kon sluiten. De bevoegdheid daartoe was immers op geen enkele manier beperkt. Hierbij past het dat InSite zich in dit geding niet heeft beroepen op uitlatingen en gedragingen van de directie van HIM die bij haar het vertrouwen op – kort gezegd - een goede afloop zouden hebben gewekt, maar op uitlatingen en gedragingen van de vertegenwoordigers van HIAO en Infratech. Wel kan thans reeds worden opgemerkt dat het feit dat alle partijen wisten dat uiteindelijk de directie van HIM de beslissende instantie was meebrengt dat een dergelijk vertrouwen niet spoedig gerecht¬vaar¬¬digd kan worden geacht.
3.5 Het primaire standpunt van InSite, inhoudende dat reeds een nadere en definitieve samenwerkingsovereenkomst is tot stand gekomen, berust, langs de weg van een beroep op achtereenvolgens wilsovereenstemming (al dan niet via de wils-vertrou¬¬¬¬wens¬¬leer), afstand van recht, rechtsverwerking, misbruik van recht, onrechtmatige daad en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, telkens in wezen erop dat InSite gerechtvaardigd erop heeft mogen vertrouwen dat (het sluiten van) de vervolgovereenkomst zeker was, omdat de toestemming van HIM reeds was verleend of niet meer nodig was. Zij heeft zich in dit verband beroepen op de volgende feiten en omstandigheden:
- in de considerans van de Samenwerkingsovereenkomst A is vermeld dat
Heijmans voornemens is om Parkmanagement tot een van haar ondernemingsactiviteiten te maken en deze activiteit onder te brengen bij Infratech of een speciaal daarvoor op te richten rechtspersoon.
(…)
Infratech en InSite de intentie hebben om te komen tot structurele en strategische samenwerking met elkaar;
Infratech en InSite de samenwerking zoals die beschreven wordt in deze overeenkomst beschouwen als een opstap naar meer omvattende overeenkomsten met betrekking tot samenwerking op het gebied van Parkmanagement;
- partijen hebben onder de gemeenschappelijke naam HIP ingeschreven op een aantal projecten en verscheidene presenta¬ties gegeven;
- [H.] van HIO heeft ten behoeve van Heijmans InSite Parkmanagement (HIP) briefpapier ontwikkeld;
- er is een bankrekening geopend op naam van HIP;
- in een door partijen opgesteld persbericht is de bestaande samenwerking tussen partijen in de vorm van HIP wereldkundig gemaakt;
- tussen medewerkers van InSite enerzijds en HIAO, HIO en Infratech anderzijds heeft intensieve informatie-uitwisseling plaatsgehad, die was gericht op het voortzetten en uitbouwen van de samenwerking;
- het tweede businessplan is door partijen gezamenlijk opgesteld;
- er is overeenstemming bereikt over het tweede businessplan, zodat geen nadere besluit¬vor¬ming meer nodig was, vertegenwoor¬digers van HIAO en/of Infratech hebben de indruk gewekt dat de verlening van de instemming nog slechts een formaliteit was, dat het tweede businessplan als een proeve van bekwaamheid moest worden gezien en dat InSite zich geen zorgen hoefde te maken over de verlening van de opdracht voor het parkmanagement van het bedrijvenpark Borchwerf II.
3.6 Gegeven het feit dat in Samenwerkingsovereenkomst A uitdrukkelijk is bepaald dat na de voltooiing van het tweede businessplan door de directie van HIM moest worden beslist over de definitieve samenwerking, kan InSite zich, om aan te tonen dat zij gerechtvaardigd heeft mogen vertrouwen op een definitieve overeenkomst, niet beroepen op de inhoud van die voorlopige overeenkomst of uitlatingen en gedragingen die zijn te beschouwen als een uitvoering van die overeenkomst. Aan de considerans van Samenwerkingsovereenkomst A valt dus geen vertrouwen te ontlenen, evenmin als aan de gezamenlijk uitgevoerde presentaties onder de naam die in Samenwerkings¬overeen¬komst A al was voorzien (HIP). Blijkens artikel 3.2 van de overeenkomst was het de opzet van Samenwerkingsover¬eenkomst A dat partijen reeds gedurende de looptijd van die overeenkomst gezamenlijk de markt op zouden gaan om opdrachten te verwerven en uit te voeren, welke uitvoering echter zolang de beoogde rechtsper¬soon nog niet was opgericht door een van beide partijen als opdrachtnemer met bijstand van de andere partij zou plaatsvinden. Tegen deze achtergrond valt niet in te zien hoe InSite vertrouwen kon ontlenen aan de geruststelling Van de zijde van HIAO en/of Infratech dat de opdracht voor Borchwerf II zeker zou worden verleend. Omdat het de bedoeling was dat de opdrachten gezamenlijk zouden worden uitgevoerd lag het voor de hand dat partijen zich tegenover derden als een reeds bestaand samenwerkingsverband onder de naam van de beoogde rechtspersoon presenteerden. Dit verklaart ook de inhoud van het persbericht; er zou weinig wervende kracht uitgaan van een persbericht waarin partijen duidelijk maakten dat zij nog in een proeffase verkeerden. Tot de gestelde informatie-uitwis¬seling hadden partijen zich ook reeds bij Samenwerkings¬over¬eenkomst A verplicht, evenals tot samenwerking bij het opstellen van het tweede businessplan.
3.7 In feite zijn alleen de ontwikkeling van eigen briefpapier en de aanvraag van een eigen bankrekening handelingen die vooruitliepen op het sluiten van een nadere overeenkomst, maar die gedragingen zijn op zichzelf van onvoldoende gewicht om daarop een gerechtvaardigd vertrouwen te kunnen baseren dat het positieve besluit van de directie van HIM niet meer nodig was of reeds was genomen.
3.8 Gelet op de in Samenwerkingsovereenkomst A beschreven besluitvormingsprocedure kon InSite aan de goedkeuring van het tweede businessplan op zichzelf geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen. InSite heeft echter gesteld dat haar te kennen is gegeven dat het tweede businessplan een proeve van bekwaamheid was en dat na overeenstemming daarover de instemming van de directie van HIM nog slechts een formaliteit was. Breijn heeft deze stelling van InSite betwist. Hetgeen InSite in dit verband heeft gesteld is te vaag met betrekking tot de vraag wie nu precies wat op welk moment heeft gezegd, om InSite tot bewijslevering toe te laten. Hierbij is van belang dat gerechtvaardigd vertrouwen, zoals aan het slot van 3.5 reeds is overwogen, in dit geval niet spoedig kan worden aangenomen. Het is zeker niet ondenkbaar dat de vertegenwoor¬digers van de zijde van HIAO, Infratech en HIO in hun eigen vertrouwen op een goede afloop zich te stellig positief over de kansen hebben uitgelaten, maar voor gerechtvaardigd vertrouwen is in de gegeven omstandigheden meer vereist. Daar komt bij dat uit de gedragingen van InSite ook niet blijkt dat zij dat vertrouwen daadwerkelijk heeft gehad. Op 29 augustus 2002 heeft zij immers nog een presentatie gehouden waarin de door HIM te nemen beslissing (“Go/No Go”) was vermeld als een stap die tot het einde van de samenwerking (“stop”) zou kunnen leiden. In het tweede businessplan van 23 september 2002 is vervolgens nog vermeld dat het doel daarvan onder meer was om een grondslag te bieden voor de besluitvorming door de directie (“De opstellers van het rapport (…) geven (…) de directie van Heijmans Infrastructuur en Milieu het advies om de beoogde samenwerking te realiseren”).
3.9 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat bij gebreke van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van InSite niet kan worden geoordeeld dat de nadere en definitieve samenwerkings¬overeenkomst reeds tot stand is gekomen. De primaire grondslag van de vorderingen van InSite wordt dus verworpen.
3.10 Bij de beoordeling van de subsidiaire en de meer subsidiaire grondslag van de vordering, kort gezegd het beroep op de afgebroken onderhandelingen, geldt het volgende uit¬gangs¬¬¬punt. De onderhandelende partijen hebben jegens elkaar de verplichting hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen, maar zijn in beginsel vrij de onderhandelingen af te breken. Dit is slechts anders indien op grond van gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval het afbreken van de onderhan¬delingen onaanvaard¬baar zou zijn. Daarbij dient rekening te worden gehouden met de mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen en met de gerechtvaardigde belangen van deze partij.
3.11 Van gerechtvaardigd vertrouwen in het tot stand komen van de overeenkomst kan hier niet worden gesproken. Redengevend hiervoor is hetgeen onder 3.6 tot en met 3.8 reeds is overwogen.
3.12 InSite heeft voorts aangevoerd dat zij in het kader van de onderhandelingen kosten heeft gemaakt die uitstijgen boven hetgeen van een onderhandelende partij in redelijkheid mag worden verwacht. Ook dit betoog faalt. In artikel 3.2 is uitdrukkelijk bepaald dat partijen de gepleegde acquisitie-inspanningen over en weer niet in rekening konden brengen. Voorts is InSite voor de werkzaamheden met betrekking tot het opstellen van de beide businessplannen conform het bepaalde in de overeenkomst betaald. Het voorgaande in aanmerking genomen is het enkele overleggen van overzichten van de door InSite gemaakte acquisitie- en andere kosten onvoldoende voor het oordeel dat het dragen van de in die overzichten opgenomen kosten in het kader van de uitvoering van de Samenwerkings¬overeenkomst A en de onderhandelingen over de nadere overeenkomst redelijkerwijs niet van InSite kan worden gevergd. Voor het verwijt dat de vertegenwoordigers van HIAO en Infratech het maken van die kosten hebben gestimuleerd, althans niet hebben verhinderd, terwijl zij reden hadden om aan te nemen dat de nadere overeenkomst uiteindelijk niet zou worden gesloten, is geen voldoende feitelijke grondslag gebleken.
3.13 InSite heeft zich er voorts op beroepen dat het afbreken van de onderhandelingen alleen al onrechtmatig was omdat de directie van HIM heeft geweigerd in te stemmen met het sluiten van de nadere samenwerkingsovereenkomst op een andere grond dan waarin Samenwerkingsovereenkomst A voorzag. De directie van HIM diende uitsluitend te beslissen of parkmanagement daadwerkelijk een ondernemingsactiviteit van Heijmans zou worden. Als die vraag positief werd beantwoord – en uit de sindsdien door verscheidene Heijmans-vennootschappen aangegane samenwerkingsovereenkomsten blijkt dat dat het geval is - diende HIAO de nadere samenwerkingsovereenkomst met InSite aan te gaan, aldus InSite. Ook dit argument gaat niet op. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien hoe de directie van HIM beslissingsbevoegdheid zou kunnen hebben met betrekking tot het beleid in andere divisies van het Heijmans-concern. Het is weliswaar niet volkomen ondenkbaar dat aan de beslissing van de HIM-directie uiteindelijk een beslis¬sing op concernniveau ten grondslag zou moeten liggen, maar uit de stellingen van InSite blijkt niet waarom zij zou hebben mogen uitgaan van deze op zichzelf niet voor de hand liggende uitleg van de overeenkomst. De term “Heijmans” in de zinsnede “dat Heijmans parkmanagement daadwerkelijk tot ondernemingsac¬tiviteit bestempelt” in artikel 2.3 van Samenwerkingsovereen¬komst A, moet dus worden opgevat als beperkt tot de HIM-divisie. Dat vennootschappen van de HIM-divisie zich zijn gaan toeleggen op parkmanagement is gesteld noch gebleken.
3.14 Voor het oordeel dat Breijn onrechtmatig heeft geprofiteerd van de kennis en kunde van InSite heeft InSite onvoldoende gesteld; uit haar stellingen blijkt immers in het geheel niet waarin dat profiteren zou hebben bestaan of waarom dat onrechtmatig zou zijn.
3.15 Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof van oordeel is dat de weigering de nadere samenwerkingsovereenkomst met InSite aan te gaan niet onrechtmatig is en HIAO en Infratech niet verplicht tot schadevergoeding.
3.16 De rechtbank heeft de vordering tot verklaring voor recht en de vordering tot schadevergoeding derhalve terecht afgewezen.
3.17 Aan haar vordering tot betaling van een bedrag van twee maal de contractuele boete heeft InSite ten grondslag gelegd dat vennootschappen uit het Heijmans-concern gedurende de looptijd van Samenwerkingsovereenkomst A hebben gehandeld in strijd met het exclusiviteitsgebod van artikel 2.2. Zij legt de in dit verband gebruikte termen “Heijmans” en “partijen” aldus uit dat Infratech zich er sterk voor heeft gemaakt dat geen van de vennootschappen van het Heijmans-concern parkmana¬ge¬ment¬activiteiten zou ontplooien buiten InSite om. Zij wijst erop dat zijzelf zich door het exclusiviteitsbeding volledig afhankelijk heeft gemaakt van het Heijmans-concern en zij al in een gespreksnotitie van 5 december 2001 heeft gewezen op haar belang bij exclusiviteit, namelijk om te voorkomen dat Heijmans na enige tijd zou kunnen beschikken over de kennis en kunde van InSite en InSite met lege handen zou achterblijven. Ten slotte voert zij aan dat de beperking tot Nederland ook wijst op exclusiviteit voor het hele concern, omdat de HIM-vennootschappen alleen werkzaam zijn in Nederland.
3.18 Hetgeen InSite heeft aangevoerd overtuigt niet. Hoewel de door InSite bepleite constructie dat Infratech zich sterk heeft gemaakt voor alle (andere) vennootschappen van het Heijmans-concern, niet uitgesloten moet worden geacht, is dat niet de meest voor de hand liggende uitleg van de overeenkomst. Bovendien is hiervoor reeds gebleken dat op cruciale plaatsen in Samenwerkings¬over¬een¬komst A met de term “Heijmans” alleen is geduid op HIM of de vennootschappen in haar divisie. Ook is in de overeenkomst bij de uitleg van het begrip exclusiviteit met betrekking tot het aangaan van samenwerkings¬verbanden juist de term “partijen” gebruikt, wat al in het geheel geen aanleiding geeft aan te nemen dat het hier om het gehele concern zou gaan. Daar komt bij dat, zoals Breijn terecht heeft aangevoerd, het verschil in omvang tussen InSite en het Heijmans-concern de door InSite voorgestane uitleg niet aannemelijk maakt. Het belang van InSite bij exclusiviteit is evident, maar tegelijkertijd niet zo bijzonder dat haar wederpartij onder de gegeven omstandigheden alleen al op basis daarvan behoorde te begrijpen dat exclusiviteit met betrekking tot het gehele concern was beoogd. Ook de beperking tot activiteiten in Nederland wijst onvoldoende eenduidig op de betrokkenheid van het gehele concern. InSite heeft ook niet gesteld dat tussen partijen uitdrukkelijk is besproken dat de beperking tot Nederland deze achtergrond had. Meer in het algemeen geldt dat InSite in hoger beroep geen concrete uitlatingen van de zijde van de HIM-vennootschappen heeft gesteld op basis waarvan zij heeft mogen aannemen dat de exclusiviteit voor het hele concern gold. Evenmin heeft zij in hoger beroep op dit punt gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof moet dan ook concluderen dat partijen hebben bedoeld de exclusiviteit te beperken tot de HIM-divisie.
3.19 Ook de vordering op grond van de boete is dus terecht door de rechtbank afgewezen.
3.20 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven geen succes hebben. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij moet InSite de kosten van het hoger beroep dragen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
verwijst InSite in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Breijn gevallen, op 6.174,= aan verschotten en € 6.526,= voor salaris advocaat;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, E.M. Polak en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 1 februari 2011.