Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.073.896/01 OK van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RCM CONSULTANCY B.V.,
gevestigd te Bussum,
VERZOEKSTER,
advocaten: mr. A.A.H.J. Huizing en W. de Jong, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
1. de naamloze vennootschap
MIDDLE EUROPE INVESTMENTS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEI FONDSENBEHEER B.V.,
gevestigd te Lochem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEI MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MEOF MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTERS,
advocaat: mr. Y. Borrius, kantoorhoudende te Amsterdam,
5. de naamloze vennootschap
MEI-TSJECHIË EN SLOWAKIJE FONDS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
6. de naamloze vennootschap
MEI-ROEMENIË EN BULGARIJE FONDS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
7. de naamloze vennootschap
MEI-RUSLAND MIDCAP FONDS N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
8. de naamloze vennootschap
MEI-REAL ESTATE N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
9. de commanditaire vennootschap
CZECH OFFICES C.V.,
gevestigd te Deventer,
10. de commanditaire vennootschap
PHARMA SLOVAKIA C.V.,
gevestigd te Deventer,
11. de commanditaire vennootschap
PRAHA UVALY C.V.,
gevestigd te Deventer,
12. de commanditaire vennootschap
MEI-CZECH OFFICES II C.V.,
gevestigd te Deventer,
VERWEERSTERS,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P.H.M. WINKELMAN BEHEER B.V.,
gevestigd te Deventer,
2. P.H.M. WINKELMAN,
wonende te Warnsveld,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. R.C. de Mol en mr. J.A. Möhlmann, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage,
e n t e g e n
3. Bastiaan VOS,
wonende te Amsterdam,
4. Cornelis Josephus Maria BORST,
wonende te Eersel,
5. Adolf Dirk PLAGGEMARS,
wonende te Enschede,
6. Johannes Lützen BOUMA,
wonende te Haren (Gr),
7. Eugen RODEN,
wonende te Praag, Tsjechië,
BELANGHEBBENDEN,
advocaten: mr. D.A.M.H.W. Strik en mr. L.R. Prins, kantoorhoudende te ’s-Gravenhage.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen worden als volgt aangeduid.
- Verzoekster: als RCM,
- Verweerster sub 1 tot en met 4: tezamen als de vennootschappen en afzonderlijk als respectievelijk MEI, MFB, MEIM, en MEOFM,
- Verweersters sub 5 tot en met 8: tezamen als de Fondsen,
- Verweersters sub 9 tot en met 12: tezamen als de CV’s,
- Belanghebbenden sub 1 en 2: tezamen als Winkelman c.s. en afzonderlijk als respectievelijk Winkelman Beheer en Winkelman,
- Belanghebbende sub 3 tot en met 7: tezamen als de commissarissen en afzonderlijk als respectievelijk Vos, Borst, Plaggemars, Bouma en Roden.
1.2 RCM heeft bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 21 september 2010, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van de vennootschappen, de Fondsen en de CV’s vanaf 1 januari 2006,
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen, voor de duur van het geding:
a. Winkelman te schorsen als bestuurder van de vennootschappen,
b. een of meer onafhankelijke bestuurders te benoemen,
c. Vos te schorsen als commissaris van de Fondsen, “althans er in te voorzien dat Vos zich onthoudt van het als medebeleidsbepaler of anderszins zich te bemoeien met de interne aangelegenheden van MFB of MEI”,
d. een of meer onafhankelijke commissarissen bij de vennootschappen, althans MEI te benoemen,
e. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
3. de vennootschappen, althans MEI te veroordelen in de proceskosten.
1.3 Mr. Borrius heeft bij fax van 11 oktober 2010 aan de Ondernemingskamer bericht geen verweerschrift in te dienen, maar namens de vennootschappen verweer te zullen voeren bij gelegenheid van de mondelinge behandeling.
1.4 Winkelman c.s. hebben bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 11 oktober 2010, de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en gang van zaken van MEI,
2. bij wijze van onmiddellijke voorziening, voor de duur van het geding:
a. R.E. de Rooy (hierna De Rooy te noemen) te schorsen als bestuurder van MEI,
b. althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht,
3. RCM (voor het overige) niet-ontvankelijk te verklaren, althans het door RCM verzochte af te wijzen,
4. RCM te veroordelen in de proceskosten.
1.5 De commissarissen hebben bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 12 oktober 2010, – zakelijk weergegeven – verweer gevoerd en de Ondernemingskamer verzocht bij beschikking,
1. RCM niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de Fondsen en in haar verzoek zoals hiervoor weergegeven onder 1.2 aanhef sub 2.c, althans deze verzoeken af te wijzen,
2. RCM te veroordelen in de proceskosten.
1.6 Bij fax van 15 december 2010 hebben Winkelman c.s. benadrukt dat het in hun verweerschrift vervatte verzoek moet worden aangemerkt als zelfstandig enquêteverzoek.
1.7 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 december 2010, alwaar de advocaten de standpunten van de door hen vertegenwoordigde partijen hebben toegelicht, mrs. Huizing en De Jong, mr. Borrius en mrs. De Mol en Möhlmann aan de hand van – aan de Ondernemingskamer overgelegde – pleitnotities, en wat mrs. Huizing en De Jong, mrs. De Mol en Möhlmann en mrs. Strik en Prins betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en alle in deze zaak betrokken advocaten gezonden producties. De (advocaten van) partijen alsmede S. Damminga, vertegenwoordiger van de hierna te noemen curator mr. J.R. Berkenbosch, hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.
1.8 Ter voormelde terechtzitting heeft RCM – bij wijze van preliminair verzoek en onder verwijzing naar een email van 24 september 2010 van mr. De Jong aan de Ondernemingskamer – betoogd dat mr. Borrius in deze zaak niet bevoegd is op te treden voor de vennootschappen. Volgens RCM ontbreekt een aan dat optreden ten grondslag liggend bestuursbesluit. Ook ontbreekt een vertegenwoordigingshandeling ter zake van dat optreden door De Rooy of Winkelman, aldus RCM. Mr. Borrius heeft tegen dit standpunt verweer gevoerd, en daarbij onder meer gesteld dat Winkelman haar namens de vennootschappen heeft verzocht de vennootschappen in rechte te vertegenwoordigen.
De Ondernemingskamer heeft na beraad in raadkamer ter terechtzitting de volgende beslissing uitgesproken.
De statuten van MEI, zoals die luiden sinds de akte van statutenwijziging van 18 juli 2008, bepalen dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging mede aan iedere bestuurder toekomt. Aangenomen moet worden dat Winkelman – en daarmee derhalve MEI – opdracht tot het optreden van mr. Borrius heeft gegeven. Aangezien Winkelman, zoals blijkt uit de onderscheidenlijke uittreksels uit het Handelsregister, ook zelfstandig bevoegd bestuurder is van MFB, MEIM en MEOFM, kan inderdaad eveneens worden aangenomen dat Winkelman de opdracht mede namens deze vennootschappen heeft gegeven. Dit betekent, dat mr. Borrius namens de vennootschappen verweer kan voeren. Een ander oordeel zou denkbaar zijn ingeval van misbruik van recht, maar daaromtrent is niets, althans onvoldoende gesteld. Reeds op grond van dit een en ander moet het betoog van RCM worden verworpen.
1.9 Ter voormelde terechtzitting heeft RCM haar verzoek zoals weergegeven in 1.2 aanhef en onder 1 voor zover dat betrekking heeft op de Fondsen alsmede haar verzoeken zoals weergegeven in 1.2 aanhef en onder 2.a tot en met 2.d voor zover die betrekking hebben op MFB ingetrokken.
1.10 Ter voormelde terechtzitting hebben de vennootschappen verklaard het enquêteverzoek op zichzelf te ondersteunen. Voorts hebben zij verklaard dat naar hun opvatting de volgende onmiddellijke voorzieningen zouden moeten worden getroffen:
1. schorsing van De Rooy en Winkelman als bestuurders van de vennootschappen,
2. benoeming van een tijdelijk bestuurder bij de vennootschappen,
3. overdracht ten titel van beheer van de aandelen in MEI, althans de aandelen in MFB.
De Ondernemingskamer begrijpt, dat de vennootschappen tevens voorwaardelijk – namelijk “in zoverre dit het belang van de MEI vennootschappen zou dienen” – zelfstandig verzoekt deze voorzieningen te treffen.
1.11 Winkelman c.s. hebben – naar de Ondernemingskamer begrijpt – hun verzoek zoals weergegeven in 1.4 aldus aangevuld dat zij thans ook verzoeken (i) een tijdelijke onafhankelijke bestuurder bij MEI te benoemen, (ii) de aandelen in MFB ten titel van beheer over te dragen en (iii) voor het geval (ook) een onderzoek wordt bevolen naar andere rechtspersonen dan MEI, De Rooy ook als bestuurder van die rechtspersonen te schorsen.
2. De vaststaande feiten
2.1 MEI is opgericht in 1992 en houdt zich bezig met beleggingen, zoals vastgoedbeleggingen, in Midden Europa.
2.2 Het geplaatste kapitaal van MEI bestaat uit 15 miljoen gewone aandelen van € 0,10 en één prioriteitsaandeel, eveneens van € 0,10. RCM houdt 50% van de gewone aandelen. Winkelman c.s. houden tezamen eveneens 50% van de gewone aandelen. De Stichting Prioriteit MEI is houdster van het prioriteitsaandeel.
2.3 De Rooy houdt alle aandelen in en is bestuurder van RCM. Winkelman houdt alle aandelen in en is bestuurder van Winkelman Beheer.
2.4 MEI is – onder meer – houdster van alle aandelen in MFB, MEIM respectievelijk MEOFM.
2.5 De Rooy en Winkelman zijn bestuurders van de Stichting Prioriteit MEI (gezamenlijk bevoegd) alsmede van de vennootschappen (telkens zelfstandig bevoegd). Van MFB is naast De Rooy en Winkelman ook P.H.J. Mars, verder Mars, zelfstandig bevoegd bestuurder.
2.6 MFB voert het beheer over een aantal beleggingsinstellingen. Daartoe behoren de Fondsen, die alle een notering hebben aan NYSE Euronext Amsterdam. MFB is bestuurder van elk van de Fondsen. Zij houdt geen aandelen in de Fondsen. Elk van de Fondsen heeft een raad van commissarissen. Vos, Borst en Plaggemars vormen de raad van commissarissen van onderscheidenlijk verweersters 5 tot en met 7, MEI-Tsjechië en Slowakije Fonds N.V., MEI-Roemenië en Bulgarije Fonds N.V. en MEI-Rusland Midcap Fonds N.V.
Vos, Bouma en Roden vormen de raad van commissarissen van verweerster sub 8, MEI-Real Estate N.V.
2.7 Daarnaast voert MFB het beheer over onder meer Middle Europe Opportunity Fund II N.V., verder MEOF II, en over Middle Europe Opportunity Fund III N.V., verder MEOF III, eveneens beleggingsinstellingen.
2.8 MEIM is voorts enig beherend vennoot van verweersters 11 en 12, Praha Uvaly C.V. en MEI-Czech Offices II C.V.
2.9 Op 12 januari 2010 hebben de beide andere bestuursleden van MFB De Rooy “hangende het onderzoek dat de AFM gaat uitvoeren naar (onder meer) [zijn] schendingen van artikel 5:57 van Pro de Wft” geschorst als bestuurder van MFB. Op diezelfde dag hebben de raden van commissarissen van elk van de Fondsen De Rooy, onder verwijzing naar datzelfde onderzoek, geschorst als – naar de Ondernemingskamer begrijpt – beheerder of bestuurder van de Fondsen. Beide schorsingen werden gegeven op de grond,
- dat De Rooy in strijd met interne regels en in strijd met de Wet financieel toezicht (Wft) zijn echtgenote toegang heeft verschaft tot de e-mailaccount die hij gebruikt voor zijn werkzaamheden binnen MFB en de Fondsen, waardoor zij “toegang heeft tot informatie waar (De Rooy’s) voorwetenschap betrekking op heeft”,
- dat De Rooy een sideletter wenste op te stellen in strijd met de afspraken die met De Nederlandsche Bank waren gemaakt en
- dat de echtgenote van De Rooy zich met het beleid en de gang van zaken van MFB bemoeit, dat zij daarbij volledig aan De Rooy voorbij gaat en dat De Rooy dat laat gebeuren.
2.10 Op 12 januari 2010 hebben MFB en de fondsen tevens een incidentmelding met betrekking tot De Rooy bij de Autoriteit Financiële Markten, verder de AFM, en aangifte bij het Openbaar Ministerie gedaan. Daartoe hebben zij dezelfde – uitgebreid toegelichte – bezwaren geuit als die, die zij aan de schorsingen ten grondslag hadden gelegd.
2.11 Op 26 januari 2010 hebben Winkelman c.s. bij de Ondernemingskamer een enquêteverzoek ingediend. Dit verzoek hebben zij later ingetrokken.
2.12 Bij vonnis van 1 februari 2010 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam op vordering van De Rooy MEI, MFB, de Fondsen en Winkelman c.s., op straffe van verbeurte van een dwangsom, onder meer geboden om De Rooy onbeperkt en onvoorwaardelijk toegang tot zijn werk te verschaffen en hem zijn normale werkzaamheden te laten uitvoeren. Zij heeft daartoe overwogen dat voormelde schorsingen onbevoegdelijk zijn gegeven. Op de reden van de schorsing is de voorzieningenrechter niet ingegaan.
2.13 Op 28 februari 2010 heeft De Rooy bij de AFM een incident in de zin van artikel 1 Besluit Pro Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) met betrekking tot Winkelman gemeld.
2.14 Op 21 april 2010 hebben de raden van commissarissen van de Fondsen opdracht gegeven aan het adviesbureau Charco & Dique te Amsterdam, verder Charco & Dique, om onderzoek te doen naar mogelijke belangenverstrengeling tussen natuurlijke personen en rechtspersonen die verbonden zijn met MEI c.s. en de Fondsen.
2.15 Bij brief van 20 augustus 2010 heeft de AFM aan MFB mededeling gedaan van haar voorgenomen besluit om MFB in verband met gedragingen van De Rooy een aanwijzing te geven tot het volgen van een gedragslijn als bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, onderdeel a Wft, inhoudende dat MFB maatregelen dient te treffen die ertoe leiden dat De Rooy met onmiddellijke ingang niet langer als (mede)beleidsbepaler activiteiten kan verrichten bij, voor of namens MFB. Dit betekent – aldus het voorgenomen besluit – dat MFB met onmiddellijke ingang niet langer feitelijk of formeel mag worden bestuurd door De Rooy. Het voorgenomen besluit berust onder meer op de voorlopige constatering van de AFM
- dat De Rooy, als primair aanspreekpunt van de toezichthouders, deze toezichthouders meermalen niet of onvoldoende tijdig, juist en/of volledig heeft geïnformeerd, hetgeen “niet getuigt van integer gedrag”,
- dat MFB, mede toerekenbaar aan De Rooy, niet in het belang van deelnemers in MEOF III heeft gehandeld door een omvangrijke lening te verstrekken aan MEI Properties a.s., een dochter van belanghebbende sub 12, MEI-Czech Offices II C.V., welke lening werd verstrekt om aan betalingsverplichtingen van MEI Properties a.s. te voldoen waarvoor MEI zich aansprakelijk had gesteld en
- dat De Rooy – ondanks zijn positie als compliance officer van MFB – zijn zakelijke e mailaccount gedurende een bepaalde periode voor zijn echtgenote heeft opengesteld en daarmee het risico heeft genomen dat zij inzage kreeg in koersgevoelige informatie.
2.16 Op 6 september 2010 heeft Charco & Dique in opdracht van de raden van commissarissen van de Fondsen rapporten uitgebracht met betrekking tot De Rooy respectievelijk Winkelman.
2.17 Bij besluit van de 5 oktober 2010 heeft de AFM geoordeeld dat
- er niet is gebleken dat er maatregelen zijn getroffen met betrekking tot de beheersing van belangenconflicten en de integere bedrijfsvoering daartoe, waardoor dezelfde personen als bestuurders bij een onder toezichtstaande beheerder en/of fondsen transacties hebben kunnen aangaan met niet onder toezichtstaande ondernemingen terwijl deze personen tevens bestuurder waren bij laatstgenoemde ondernemingen. Als gevolg hiervan is er sprake van belangenverstrengeling en daarmee sprake van een overtreding van artikel 4:11 jo Pro 4:14, eerste en tweede lid, onderdeel b, Wft jo artikel 18 BGfo Pro;
- MFB bij de behandeling van deelnemers in de fondsen niet de nodige zorgvuldigheid in acht heeft genomen door direct of indirect leningen aan te gaan die haar financiële positie ernstig in gevaar brachten, waardoor zij niet in alle gevallen in het belang van deelnemers van de beleggingsinstelling heeft gehandeld als gevolg waarvan sprake is van een overtreding van artikel 4:25, eerste lid, Wft jo artikel 83 BGfo Pro;
- de bedrijfsvoering bij de Fondsen niet zodanig is ingericht dat de integere en beheerste bedrijfsvoering door MFB is gewaarborgd, waardoor het beheerde vermogen niet overeenkomstig het beleggingsbeleid is/wordt belegd, en er sprake is van overtreding door MFB van artikel 4:14, eerste en tweede lid, Wft jo artikel 34, eerste lid, onderdeel b, BGfo. (…)
- er is gebleken dat MFB deelnemers in de fondsen onjuist heeft geïnformeerd over het aangaan van leningen en/of bijbehorende zekerheidstellingen waardoor er sprake is van een overtreding van artikel 4:14, tweede lid, onderdeel c, onder 10, Wft;
- MFB de toezichthouder niet onverwijld heeft geïnformeerd over een incident, meer in het bijzonder het treffen van zekerheidstellingen t.b.v een overbruggingsfinanciering, waarmee er sprake is van een overtreding van artikel 4:14 Wft Pro jo artikel 19, derde lid, BGfo; en
- er een ernstig conflict is tussen de bestuurders van MFB (en aan MFB gelieerde partijen) dat inmiddels heeft geleid tot een procedure bij de Ondernemingskamer, en de AFM op 20 augustus 2010 een voornemen aan MFB heeft gezonden strekkende tot het heenzenden van de heer De Rooy als (mede)beleidsbepaler, wegens twijfel aan de betrouwbaarheid. Als gevolg hiervan is er geen sprake (meer) van een adequaat functioneren van MFB en zijn/worden de belangen van beleggers in MEOF II en MEOF III, en mogelijk andere onder MFB vallende, onder toezicht staande Fondsen, ernstig in gevaar gebracht.
Op deze gronden heeft de AFM met onmiddellijke ingang een curator, mr. J. R. Berkenbosch, advocaat te Amsterdam, verder de curator, benoemd bij alle organen of vertegenwoordigers van MFB. Als gevolg daarvan mogen de organen en vertegenwoordigers van MFB hun bevoegdheden slechts uitoefenen na goedkeuring van de curator. De curator zal toezien en zorgen voor de continuïteit van het beheren van de Fondsen en alle werkzaamheden die daarbij nodig zijn.
2.18 Bij brief van 1 november 2010 heeft de AFM aan MFB mededeling gedaan van haar voorgenomen besluit om MFB een aanwijzing te geven in verband met gedragingen van Winkelman zoals de AFM al eerder had gedaan ten aanzien van De Rooy (2.15). Dit voorgenomen besluit berust onder meer op de voorlopige constatering van de AFM
- dat Winkelman gedurende de periode van 24 september 2008 tot en met de datum van de brief meermalen gedragingen heeft vertoond die blijk geven van een niet verantwoordelijk en integer optreden in de beroepsuitoefening en van het niet naleven van de wet,
- dat hij immers gelden die aan hem, uit hoofde van zijn functie van bestuurder van MFB waren toevertrouwd, ten behoeve van MEI Properties a.s. heeft belegd in strijd met het beleggingsbeleid en de raad van commissarissen daaromtrent onjuist althans onvolledig heeft voorgelicht,
- dat Winkelman namens MEI zelfstandig financiële verplichtingen voor aanzienlijke bedragen, die het eigen vermogen van MEI meermalen te boven gingen, is aangegaan zonder medeweten van De Rooy, als gevolg waarvan de financiële positie van (ook) MFB ernstig onder druk is komen te staan en voor het voortbestaan van MFB is gevreesd,
- dat Winkelman meermalen leningen vanuit de Fondsen heeft verstrekt zonder zekerheden of garanties te bedingen, waardoor niet in het belang van de deelnemers in de Fondsen werd gehandeld en waaruit blijkt dat Winkelman voorrang gaf aan andere belangen waaronder zijn persoonlijke belangen, dat Winkelman diverse malen de beleggers, de raad van commissarissen, de overige bestuurders en de toezichthouders – zelfs wanneer daarom expliciet werd verzocht – niet volledig en/of onjuist over deze activiteiten heeft geïnformeerd en
- dat Winkelman aldus gedrag heeft vertoond dat niet in overeenstemming is met de integere invulling en uitoefening van de functie van (mede) beleidsbepaler.
2.19 Bij brief van 16 november 2010 heeft de AFM aan MFB mededeling gedaan van een aanvullend voornemen tot aanwijzing als hiervoor bedoeld in verband met gedragingen van De Rooy. Dit voornemen berust onder meer op de constatering van de AFM dat wederom is gebleken, dat De Rooy de wet niet heeft nageleefd en de waarheid niet heeft gesproken.
2.20 Bij brief van 15 december 2010 heeft de AFM aan MFB meegedeeld dat zij – na beoordeling van de zienswijze van Winkelman – overeenkomstig haar bij brief van 1 november 2010 medegedeelde voornemen in verband met de gedragingen van Winkelman besloten heeft tot de desbetreffende aanwijzing.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Aangezien RCM 50% van de gewone aandelen in MEI houdt en daarmee meer dan 10% van het geplaatste kapitaal van MEI vertegenwoordigt, is zij bevoegd een enquête in deze vennootschap te verzoeken.
3.2 RCM, Winkelman c.s. en MEI zijn het erover eens dat bij MEI sprake is van een impasse. De houders van gewone aandelen, RCM enerzijds en Winkelman c.s. anderzijds, respectievelijk de bestuurders van MEI, De Rooy en Winkelman, maken elkaar over en weer verwijten. Bestuursvergaderingen worden niet of nauwelijks meer gehouden. Het beleid en een goede gang van zaken in de vennootschap en haar onderneming worden ernstig belemmerd en het voortbestaan van MEI wordt daardoor bedreigd. De aandeelhouders en de vennootschap vinden dan ook alle een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van MEI wenselijk. De Ondernemingskamer deelt deze opvatting en zal een onderzoek bevelen naar het beleid en de gang van zaken van MEI, vanaf – zoals verzocht – 1 januari 2006.
3.3 RCM – daarbij gesteund door de vennootschappen – heeft de Ondernemingskamer verzocht ook een enquête in MFB, MEIM en MEOFM te gelasten. Zij heeft daartoe – in het bijzonder ter gelegenheid van de mondelinge behandeling – onder meer aangevoerd dat een zogeheten concernenquête op zijn plaats is, omdat MFB, MEIM en MEOFM niet zelfstandig hun bestuursbeleid bepalen en voeren en omdat er een (vrijwel) volledige personele unie van bestuurders bestaat.
Winkelman c.s. stellen zich op het standpunt dat het verzoek van RCM voor zover het MFB, MEIM en MEOFM betreft niet-ontvankelijk is. Zij voeren aan, dat de dochtervennootschappen, MFB, MEIM en MEOFM, ten opzichte van de moedermaatschappij, MEI, ondanks de bijna volledige personele unie een zelfstandig beleid bepalen en voeren. Volgens Winkelman c.s. is er in de vennootschappen sprake van individuele besluitvorming, waarin het eigen, specifieke belang van de betrokken vennootschap wordt betrokken. Bij MFB wordt het beleid bovendien niet alleen door De Rooy en Winkelman bepaald, maar geschiedt dit “in nauw overleg met medebestuurder Mars, en – zodra men invloed wil laten gelden bij de Fondsen – onder toeziend oog van de raad van commissarissen van de Fondsen.”
3.4 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Zoals hiervoor onder de feiten is vastgesteld, zijn De Rooy en Winkelman ieder zelfstandig bevoegd bestuurder van MEI, de moeder, en van haar 100% dochters MFB, MEIM en MEOFM. Uit hetgeen partijen over en weer aanvoeren en uit de overwegingen van de AFM in voormelde brieven, die in zoverre niet (voldoende gemotiveerd) zijn bestreden en door de Ondernemingskamer in zoverre worden overgenomen, blijkt, dat de impasse zich – zonder dat daarvoor onderscheiden oorzaken bestaan – in elk van de vier vennootschappen op dezelfde wijze voordoet.
Daarbij komt dat Winkelman – hij heeft dat tijdens de mondelinge behandeling ook bevestigd en het blijkt eveneens uit de brieven van de AFM – heeft ingestemd met transacties tussen vennootschappen onder beheer van de ene dochter van MEI met vennootschappen onder beheer van de andere dochter, zonder dat duidelijk was wat het precieze belang daarbij van elk van de onderscheiden vennootschappen was. De Rooy heeft daaraan zijn medewerking verleend, althans heeft zich daartegen niet verzet. Als voorbeeld noemt de Ondernemingskamer de zogenoemde COII transactie. Winkelman heeft in het kader van deze transactie – als bestuurder van MEI respectievelijk namens MFB als bestuurder van MEOF II en MEOF III – ingestemd met garanties en leningen van MEI, MEOF II en MEOF III aan MEI Properties a.s., een dochter van MEI-Czech Offices II C.V., die hij als bestuurder van MEIM vertegenwoordigde. De garantstelling door MEI bedroeg € 62 miljoen, terwijl haar activa toen in totaal ongeveer € 6,9 miljoen beliepen. Gelet hierop zou een beroep op deze garantstelling tot ernstige financiële problemen van MEI hebben geleid, zoals ook de AFM heeft overwogen. Het belang bij deze garanties en leningen van MEI-Czech Offices II C.V. was duidelijk: de afwikkeling van een grote vastgoedtransactie met betrekking tot 69 kantoorpanden in Tsjechië. Winkelman heeft echter, hoewel daartoe ter zitting uitgenodigd, niet inzichtelijk gemaakt wat het belang was van MEI respectievelijk van MEOF II of MEOF III bij deze transacties en de daarmee gelopen risico's. De Ondernemingskamer gaat er daarom van uit, dat MEI, MEOF II of MEOF III geen eigen belang bij de betrokken transacties hadden. Dat deze niettemin tot stand konden komen is uitsluitend te verklaren, doordat de onderscheiden belangen niet uiteen werden gehouden.
Voorts stelt de Ondernemingskamer vast dat Winkelman c.s. hun stelling dat de dochtervennootschappen zelfstandig beleid bepalen en voeren, ook niet of nauwelijks concreet hebben toegelicht, terwijl dat – zeker gelet op het voorgaande – wel op hun weg had gelegen.
Op grond van dit een en ander concludeert de Ondernemingskamer dat MEI en haar drie 100% dochtermaatschappijen MFB, MEIM en MEOFM tezamen een economische en organisatorische eenheid onder gemeenschappelijke leiding vormen en dat tussen de onderscheiden besturen een vrijwel (alleen in MFB is Mars naast De Rooy en Winkelman bestuurder) volledige personele unie bestaat alsmede dat binnen MFB, MEIM en MEOFM ten opzichte van MEI geen zelfstandig bestuursbeleid wordt bepaald en gevoerd. Dit brengt mee dat RCM als aandeelhoudster van MEI mede bevoegd is tot het indienen van een verzoek als bedoeld in art. 2:345 BW Pro met betrekking tot MFB, MEIM en MEOFM.
3.5 Winkelman c.s. hebben voorts aangevoerd, dat RCM niet kan worden ontvangen in haar verzoeken voor zover het – onder meer – MEIM en MEOFM betreft, omdat zij haar bezwaren niet tevoren aan de besturen van deze vennootschappen heeft kenbaar gemaakt op de wijze zoals ingevolge artikel 2:349 lid 1 BW Pro is vereist. Dit verweer faalt reeds omdat het slechts de betrokken rechtspersonen toekomt. Daargelaten kan dan nog worden, dat Winkelman – anders dan Winkelman c.s. menen – de jegens Winkelman geuite bezwaren heeft kunnen en – voor zover deze geacht moesten worden (mede) op die vennootschappen betrekking te hebben: als voor de hand liggend – redelijkerwijs heeft moeten opvatten als (mede) jegens hem in zijn hoedanigheid van bestuurder van MEIM en MEOFM gericht. Dit geldt in het bijzonder gelet op hetgeen de Ondernemingskamer zojuist heeft overwogen met betrekking tot de gevraagde concernenquête.
3.6 Geconcludeerd moet worden, dat RCM kan worden ontvangen in haar verzoeken voor zover het de vennootschappen betreft.
3.7 Zoals hiervoor al opgemerkt doet de impasse zich – zonder dat daarvoor onderscheiden oorzaken bestaan – in elk van de vier vennootschappen op dezelfde wijze voor. De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek gelasten naar het beleid en de gang van zaken van MEI alsmede van MFB, MEIM en MEOFM.
Op grond van het bepaalde in artikel 2:345 lid 1 BW Pro is onder het beleid en de gang van zaken van MEIM van rechtswege mede begrepen het beleid en de gang van zaken van de commanditaire vennootschappen waarvan MEIM volledig aansprakelijk vennoot is. Het is thans aan de onderzoeker om de betrokken commanditaire vennootschappen te identificeren en – voor zover nodig – te onderzoeken. De discussie tussen partijen welke vennootschappen dat precies zijn kan daarom thans in het midden blijven.
3.8 RCM heeft haar verzoek voor zover het de Fondsen betreft ingetrokken, zodat het verzoek in zoverre geen beoordeling behoeft.
3.9 Ten aanzien van de verzochte onmiddellijke voorzieningen geldt het volgende. Gelet op al het voorgaande, in het bijzonder de impasse in de vennootschappen, het onvoldoende uiteen houden van de belangen van de onderscheiden vennootschappen door Winkelman, het ontbreken van verzet daartegen van De Rooy, alsmede de bevindingen van de AFM, acht de Ondernemingskamer het – alle betrokken belangen afwegende – noodzakelijk dat De Rooy en Winkelman bij wijze van onmiddellijke voorziening worden geschorst als bestuurder van de onderscheiden vennootschappen. De Ondernemingskamer zal voorts bij wijze van onmiddellijke voorziening een bestuurder benoemen – voor zover het MFB betreft: met doorslaggevende stem – en bepalen dat de hierna te noemen aandelen in MEI ten titel van beheer zijn overgedragen aan de te benoemen bestuurder. Voor verdere onmiddellijke voorzieningen bestaat geen aanleiding.
3.10 De ondernemingskamer ziet aanleiding de kosten tussen partijen te compenseren als hierna volgt.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de naamloze vennootschap Middle Europe Investments N.V., gevestigd te Amsterdam, en van de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid MEI Fondsenbeheer B.V., gevestigd te Lochem, MEI Management B.V., gevestigd te Amsterdam, en MEOF Management B.V., gevestigd te Amsterdam, vanaf 1 januari 2006;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon, teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 50.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van voormelde vennootschappen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
schorst bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding R.E. de Rooy en P.H.M. Winkelman als bestuurders van voormelde vennootschappen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot bestuurder van voormelde vennootschappen, voor zover het MEI Fondsenbeheer B.V. betreft: met doorslaggevende stem;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van voormelde vennootschappen en bepaalt dat deze vennootschappen voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dienen te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat één aandeel dat RCM houdt in de naamloze vennootschap Middle Europe Investments N.V., gevestigd te Amsterdam, één aandeel dat Winkelman c.s. in die vennootschap houden alsmede het prioriteitsaandeel dat de Stichting Prioriteit in die vennootschap houdt, met onmiddellijke ingang ten titel van beheer zijn overgedragen aan voormelde bestuurder;
bepaalt dat het salaris en de kosten van de beheerder van de aandelen ten laste komen van Middle Europe Investments N.V. voornoemd en dat zij ten genoege van deze beheerder voor de betaling daarvan zekerheid dient te stellen;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. A.C. Faber en mr. A.M. van Amsterdam, raadsheren, prof. dr. M.A. van Hoepen RA en E.R. Bunt, raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 10 februari 2011.