Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.062.176/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NINOJU HOLDING B.V.,
gevestigd te Molenhoek, gemeente Mook en Middelaar,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. P.J.F.M. de Kerf, kantoorhoudende te Nijmegen,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMBIENTE EUROPE B.V.,
gevestigd te Molenhoek, gemeente Mook en Middelaar,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. J.J. Baltus, kantoorhoudende te Landgraaf,
e n t e g e n
1. de vennootschap naar Duits recht
PAPERPRODUCTS DESIGN GmbH,
gevestigd te Meckenheim, Bondsrepubliek Duitsland,
2. Werner RICKER, wonende te Bonn, Bondsrepubliek Duitsland,
BELANGHEBBENDEN,
verschenen in persoon.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekster zal worden aangeduid als NiNoJu en verweerster als Ambiente. Belanghebbenden zullen worden aangeduid als PPD onderscheidenlijk Ricker.
1.2 NiNoJu heeft bij op 9 april 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt – bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Ambiente over de periode van 1 april 2009 tot de datum van de beschikking van de Ondernemingskamer;
2. de te benoemen onderzoeker(s) op de voet van artikel 2:351 lid 2 BW Pro te machtigen tot het raadplegen van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van Ambiente en alle direct en indirect met Ambiente verbonden (rechts)personen, althans de onderzoeker(s) te instrueren deze rechtspersonen in het onderzoek te betrekken en de onderzoeker(s) op hun verzoek een zodanige machtiging te verlenen;
3. te bepalen dat de kosten van het onderzoek voor rekening komen van Ambiente en dat Ambiente voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoekers zekerheid zal stellen;
4. bij wijze van onmiddellijke voorziening voor de duur van het geding
a een zelfstandig bevoegde bestuurder bij Ambiente te benoemen met doorslaggevende stem en te bepalen dat het salaris en de kosten van deze bestuurder voor rekening van Ambiente komen en dat Ambiente voor de betaling daarvan ten genoege van deze bestuurder zekerheid zal dienen te stellen;
b althans zodanige voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht;
5. Ambiente te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Ambiente heeft bij op 17 juni 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht – naar de Ondernemingskamer verstaat – de verzoeken van NiNoJu af te wijzen, met veroordeling van NiNoJu in de kosten van het geding.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 1 juli 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, mr. De Kerf aan de hand van – aan de Ondernemingskamer overgelegde – pleitnotities en mr. Baltus onder overlegging van – op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van NiNoJu gezonden – nadere producties. Ricker is ter terechtzitting verschenen voor zichzelf en in zijn hoedanigheid van statutair bestuurder van PPD en heeft in beide hoedanigheden het woord gevoerd.
2. De vaststaande feiten
2.1 NiNoJu en PPD hebben op 11 april 2008 Ambiente opgericht. NiNoJu houdt sindsdien 49% van de aandelen in het geplaatst kapitaal van Ambiente en PPD 51%. Bij de oprichting van Ambiente zijn NiNoJu en PPD tot bestuurders benoemd, ieder zelfstandig bevoegd. M.J. van den Bergh (hierna Van den Bergh jr. te noemen) is enig bestuurder en enig aandeelhouder van NiNoJu. Tussen Van den Bergh jr. en Ambiente bestaat een arbeidsovereenkomst. Ricker is enig aandeelhouder en enig bestuurder van PPD. Ricker oefent de feitelijke bestuurderswerkzaamheden namens PPD uit krachtens een tussen Ambiente en PPD gesloten managementovereenkomst.
2.2 Ambiente drijft een onderneming, die zich onder meer toelegt op het produceren van papierwaren, waaronder servetten, borden, tafellakens en geschenkpapier. Deze onderneming werd in het verleden gedreven door Ambiente International B.V. (hierna Ambiente International te noemen), een vennootschap waarin J.H.A. van den Bergh (hierna Van den Bergh sr. te noemen) en diens zoon Van den Bergh jr. de zeggenschap hebben. Ambiente International is in 2007 in financiële moeilijkheden geraakt, waarna Ambiente (i.0.) omstreeks eind 2007/begin 2008 haar bedrijfsactiviteiten, werknemers en know how heeft overgenomen. Een van de door Ambiente overgenomen werknemers is C.A.M. van den Bergh, de echtgenote van Van den Bergh jr. In december 2008 heeft Ambiente van Carta Invest AG, een Zwitserse vennootschap waarvan Van den Berg sr. bestuurder is, machines, inventaris, walsen en intellectuele eigendomsrechten overgenomen. Naast haar deelname in Ambiente drijft PPD op de Duitse en internationale markt een onderneming, welke gericht is op het produceren en verkopen van papierproducten en andere horeca gerelateerde producten.
2.3 De algemene vergadering van aandeelhouders van Ambiente heeft op 3 augustus 2009 de jaarrekening over het boekjaar 2008 vastgesteld en het bestuur decharge verleend ter zake van het over 2008 gevoerde beleid.
2.4 De bijlage bij een door Ricker op 2 september 2009 aan Van den Bergh jr. verzonden e-mail vermeldt als winstprognose van – naar de Ondernemingskamer begrijpt – Ambiente voor 2009 een bedrag van rond de € 120.000.
2.5 Op 22 september 2009 heeft Ricker voorafgaand aan de op die dag geplande algemene vergadering van aandeelhouders van Ambiente, Van den Bergh jr. een brief overhandigd met als aanhef ??An den Gesellschafter der NINOJU, und Geschäftsführer der Ambiente Europe BV, Herrn Mark van den Bergh”. De brief houdt onder meer in:
“(…) [W]ir werden auf der heutigen Gesellschafterversammlung deine Beurlaubung als Geschäftsführer zur Abstimmung stellen. Die Gründe für diese Maßnahme sind vielfältig und diese haben dazu geführt, dass eine vertrauensvolle Zusammenarbeit vorerst für den Gesellschafter „PPD” nicht mehr möglich ist.(...)”
Als redenen voor deze maatregel vermeldt de brief onder meer (a) betrokkenheid Van den Bergh sr. bij Ambiente in strijd met de daarover – volgens deze brief – bij de oprichting van Ambiente gemaakte afspraak, (b) een door Van den Bergh jr. en Van den Bergh sr. buiten aanwezigheid van Ricker gevoerd gesprek met J. Post over verwerving van aandelen in Ambiente door laatstgenoemde, (c) een door Van den Bergh jr. namens Ambiente geplaatste bestelling bij Carta Print B.V. (een vennootschap waarin Van den Bergh sr. alle aandelen houdt), (d) commerciële contacten van Van den Bergh jr. met de Zwitserse firma Stewo in strijd met de daarover – volgens de brief – gemaakte afspraken en (e) een aantal financiële onregelmatigheden die Ricker in de boekhouding over 2008 volgens de brief heeft aangetroffen. Voorts houdt de brief een uitnodiging in voor een algemene vergadering van aandeelhouders van Ambiente op 12 oktober 2009. ??Auf dieser Gesellschaftversammlung werden wir, falls hier keine 100%ige Aufklärung der Vorwürfe erfolgt, deine Abberufung als Geschäftsführer zur Abstimmung bringen”, aldus de brief.
Van den Bergh jr. en zijn echtgenote zijn op 22 september 2009 (feitelijk) op non actief gesteld.
2.6 Bij brief van 23 september 2009 heeft Van den Bergh jr. geprotesteerd tegen zijn op-non-actiefstelling en zich bereid verklaard de overeengekomen arbeid te verrichten.
2.7 Op 24 september 2009 heeft PPD een Nederlandse versie van haar voormelde brief van 22 september 2009 aan NiNoJu gezonden met dien verstande dat daarin de datum van de algemene vergadering van aandeelhouders van Ambiente waarvoor Van den Berg jr. wordt uitgenodigd is gewijzigd in 15 oktober 2009.
2.8 Van den Bergh jr. en NiNoJu hebben bij brief van hun advocaat van 29 september 2009 de rechtsgeldigheid van de op-non-actiefstelling van Van den Bergh jr. betwist en Ambiente gesommeerd die ongedaan te maken.
2.9 PPD heeft bij brief met bijlagen van 5 oktober 2009 aan NiNoJu onder meer de in de brieven van 22 en 24 september 2009 genoemde onregelmatigheden in de boekhouding over het jaar 2008 nader toegelicht.
2.10 Op 15 oktober 2009 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Ambiente plaatsgevonden waar Van den Bergh jr., Ricker en beider advocaten aanwezig waren. In deze vergadering heeft Van den Bergh jr. namens NiNoJu aan de hand van ter vergadering overgelegde aantekeningen met bijlagen de door PPD gemaakte verwijten bestreden. In deze vergadering is het besluit genomen Van den Bergh jr. te schorsen, NiNoJu als bestuurder van Ambiente te ontslaan en “het ontslag van Van den Bergh jr in gang te zetten”. PPD heeft telkens vóór deze voorstellen gestemd en Van den Bergh jr. tegen.
2.11 Ter terechtzitting in kort geding van 16 oktober 2009 hebben Van den Bergh jr. en NiNoJu enerzijds en Ambiente en PPD anderzijds een minnelijke regeling getroffen. Het desbetreffende proces-verbaal houdt onder meer het volgende in:
“(…)
1. Ambiente zal binnen zes werkdagen ervoor zorg dragen dat het achterstallig salaris van de heer Van den Bergh en zijn echtgenote aan hen is voldaan. Tevens zal tot aan een reguliere beëindiging van de arbeidsovereenkomsten (in onderling overleg of via CWI of kantonrechter) elke maand dat salaris stipt worden voldaan.
2. Ambiente zal binnen 4 weken aan Van den Bergh een dvd verstrekken met daarop de elektronisch bijgehouden administratie en boekhouding over de periode van 1 januari 2008 tot en met 22 september 2009. Daarbij zal ook zijn opgenomen een globaal overzicht (qua hoeveelheden en bedragen) van de lopende offertes en een opgave van voorraden en grondstoffen per 30 september 2009.
3. Ambiente zal binnen 4 maanden na ontvangst van de dvd aan de heer Van den Bergh de gelegenheid bieden om, na voorafgaande aankondiging van 3 dagen, onder toezicht van Ambiente in haar onderneming inzage te hebben in alle administratie en boekhouding alsmede in zijn eigen e-mail account en dat van zijn echtgenote. Daarbij kan hij zich laten bijstaan door bijvoorbeeld een accountant. Hij zal door Ambiente in de gelegenheid worden gesteld om op kopieerapparatuur van Ambiente afschriften en volgens hem relevante bescheiden te kunnen maken. Van de te kopiëren stukken zal hij opgave doen aan Ambiente.
(…)
6. Partijen zullen met elkaar in overleg treden om te komen tot een minnelijke beëindiging van de arbeidsrelaties alsmede tot een waardering van de aandelen ten behoeve van overname van de aandelen van NiNoJu Holding door PPD.
7. De heer en mevrouw Van den Bergh blijven geschorst en zullen zich niet met het reilen en zeilen van de onderneming bezig houden.
(…)”
2.12 Op 17 november 2009 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Ambiente - met de stemmen van PPD vóór en de stemmen van NiNoJu tegen - onder meer besloten (a) tot schorsing van NiNoJu als bestuurder (voor zover dat niet reeds eerder rechtsgeldig is besloten), (b) tot “het voornemen om tot beëindiging te komen van het dienstverband” van Van den
Bergh jr., (c) tot “het voornemen om het dienstverband met Mevr. C. Van den Bergh te beëindigen op de daartoe geëigende wijze” en (d) tot ontslag van de bestuurder NiNoJu. De advocaat van Van den Bergh en NiNoJu heeft de rechtsgeldigheid van deze besluiten bestreden.
2.13 Bij dagvaarding van 1 februari 2010 heeft NiNoJu (onder meer) een vordering op de voet van art. 2:343 BW Pro tegen PPD ingesteld bij de rechtbank te Roermond strekkende tot veroordeling van PPD tot overname van de door NiNoJu in Ambiente gehouden aandelen.
2.14 In het concept Rapport inzake de jaarrekening 2009 wordt een bedrag van € 51.639 als belaste winst 2009 vermeld.
3. De gronden van de beslissing
3.1 NiNoJu heeft als redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Ambiente en als gronden voor het treffen van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen samengevat het volgende aangevoerd.
a. Ricker heeft als middellijk bestuurder van Ambiente de aan hem toebedeelde bestuurstaken, financiën, productie en magazijnbeheer niet of onvoldoende uitgevoerd, maar ontving wel een managementfee van € 120.000 op jaarbasis. Ricker heeft nagelaten maandelijks of per kwartaal financiële overzichten te maken en Van den Bergh jr. heeft noodgedwongen de taken ten aanzien van de productie en het magazijnbeheer overgenomen.
b. Ricker heeft als middellijk bestuurder van Ambiente C.A.M. van den Bergh, die als werknemer van Ambiente verantwoordelijk was voor de boekhouding, verboden om een handelsvordering van € 100.000 van Ambiente op PPD US, een Amerikaanse vennootschap waarin PPD de helft van de aandelen houdt, te incasseren.
c. Op last van Ricker heeft Ambiente tegen of onder de kostprijs werkzaamheden verricht ten behoeve van en producten geleverd aan klanten van PPD. Voorbeelden daarvan zijn de levering beneden kostprijs van servetten aan Stewo (een Zwitserse klant van PPD) en de levering van producten tegen kostprijs aan PPD om PPD in staat stellen deze producten met een winstmarge door te leveren aan haar klanten Rosman en Merison.
d. Klanten van Ambiente, waaronder ICN Arnhem en Hanos zijn overgeheveld naar PPD en opdrachten van de klanten Merison en Stewo aan Ambiente zijn door PPD gefactureerd, een en ander – zo begrijpt de Ondernemingskamer de stellingen van NiNuJo – op last van Ricker.
e. De gang van zaken na 1 september 2009, in het bijzonder met betrekking tot de schorsing van Van den Bergh jr. en het ontslag van NiNoJu als bestuurder, is op diverse punten onjuist. Voorafgaand aan de hierboven onder 2.5 genoemde brief van 22 september 2009 heeft PPD nooit enige kritiek geuit op het functioneren van Van den Bergh jr. als middellijk bestuurder van Ambiente. De door PPD in de brieven van 22 september 2009 en 5 oktober 2009 genoemde verwijten zijn ongegrond en zijn door Van den Bergh jr. weerlegd tijdens de aandeelhoudersvergadering van 15 oktober 2009. PPD heeft geweigerd inhoudelijk te reageren op de standpunten en argumenten van Van den Bergh jr. C.A.M. van den Bergh is zonder deugdelijke grond en zonder schriftelijke kennisgeving geschorst.
PPD heeft bij dit alles ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen haar eigen positie als bestuurder van Ambiente enerzijds en als aandeelhouder van Ambiente anderzijds en evenmin tussen de positie van Van den Bergh jr. als middellijk bestuurder van Ambiente, als aandeelhouder van NiNoJu en als werknemer van Ambiente. Voorts heeft PPD de statutaire en wettelijke regels ten aanzien van de bijeenroeping en agendering van aandeelhoudersvergaderingen en de schorsing en het ontslag van bestuurders niet in acht genomen.
Ambiente en PPD hebben de afspraken die zijn gemaakt tijdens het kort geding op 16 oktober 2009 (zie 2.11) niet (volledig) nagekomen. Zo heeft Ambiente het salaris van Van den Bergh jr. niet op tijd en niet volledig betaald, is ten onrechte € 8.427,29 netto op het salaris ingehouden in verband met de lease auto en niet verantwoorde uitgaven en heeft Ambiente de in punt 2 van het schikkings-proces-verbaal genoemde administratie niet volledig aan Van den Bergh jr. ter beschikking gesteld.
Uit de wel ter beschikking gestelde gegevens uit de administratie van Ambiente blijkt dat aanzienlijke niet verklaarde wijzigingen zijn aangebracht in de weekstaat van 25 september 2009. Deze wijzigingen bestaan onder meer uit een toename van de post crediteuren met bijna € 500.000 en een toename van de bedrijfskosten met bijna € 130.000.
3.2 Ambiente heeft deze stellingen betwist en daartoe samengevat het volgende aangevoerd.
a. Ricker was belast met de financiële kant van de onderneming en heeft die taak naar behoren vervuld.
b. Ricker heeft niet gezegd dat Ambiente haar vordering op PPD US niet mocht incasseren. Ricker heeft zich slechts verzet tegen het sturen van een “koude aanmaning” aan PPD US omdat dit de zakelijke betrekkingen zou verstoren.
c. Ambiente heeft geen werkzaamheden tegen of onder kostprijs verricht. Voor zover incidenteel tegen of onder kostprijs is gewerkt, kan dit om strategische redenen volstrekt acceptabel zijn gezien het belang dat wordt gediend bij het binnenhalen van een grote order of het behouden van een klant.
d. Ambiente heeft geen klanten overgeheveld naar PPD. ICN, Hanos en Mersion zijn (oude) klanten van PPD en om redenen van efficiëntie, maar ook vanwege de slechte reputatie van Ambiente in het verleden, liep alles via PPD. Stewo is door PPD voor PDD/Ambiente geworven en Stewo wenste zelf dat alle contacten uitsluitend via twee contactpersonen bij PPD verliepen.
e. De schorsing van Van den Bergh jr. en het ontslag van NiNoJu als bestuurder is in hoofdzaak een arbeidsrechtelijke geschil. Vóór 22 september 2009 heeft Ambiente meermalen twijfels geuit over het functioneren van NiNoJu en Van den Bergh. De resultaten van Ambiente waren niet goed en Van den Bergh verbleef veelvuldig in het buitenland. De in september 2009 geconstateerde onregelmatigheden hebben Ambiente doen besluiten de samenwerking met NiNoJu te verbreken. Het voltallige personeel van Ambiente heeft dit besluit toegejuicht en de resultaten van Ambiente zijn sinds de schorsing van Van den Bergh verbeterd. De in de brieven van 22 september 2009 en 5 oktober 2009 genoemde argumenten zijn juist en toereikend voor de handelwijze van Ambiente. Deze argumenten zijn door NiNoJU niet ontkracht. Herstel van de vertrouwensrelatie tussen partijen is niet meer mogelijk.
De procedurele bezwaren van Van den Bergh en NiNoJu tegen de diverse aandeelhoudersvergaderingen zijn onredelijk formalistisch; NiNoJu is steeds tijdig opgeroepen en wist tijdig wat in de vergaderingen aan de orde zou komen.
De op 16 oktober 2009 ter terechtzitting van de voorzieningenrechter gemaakte en in 2.11 vermelde afspraken zijn naar behoren door Ambiente en PPD nagekomen. Van den Bergh heeft geen gebruik gemaakt van de in het proces-verbaal onder 3 genoemde mogelijkheid om ten kantore van Ambiente de administratie in te zien. Er is overleg geweest tussen partijen over een mogelijke minnelijke regeling van de tussen partijen bestaande geschillen, maar de onderhandelingen daarover zijn verstoord doordat aan Van den Bergh sr. gelieerde vennootschappen, Carta Invest AG, Carta Print B.V. en Vebes B.V., vorderingen hebben ingesteld tegen Ambiente met als inzet een bedrag van meer dan € 500.000 en het recht op het gebruik van de handelsnaam Ambiente. Een waardebepaling van de aandelen van NiNoJu in Ambiente is niet goed mogelijk zo lang deze procedures, die aanhangig zijn bij de rechtbank te Roermond, niet zijn beëindigd.
De stelling van Van den Bergh jr. en NiNoJu dat Ambiente in de boekhouding cijfers zou manipuleren is onjuist en wordt weersproken door de overgelegde schriftelijke verklaring van P.D. Gisbers, de boekhouder van Ambiente. Van den Bergh jr. had van Ambiente gedetailleerde informatie kunnen verkrijgen over de boekhouding
3.3 In haar verweerschrift heeft Ambiente gesteld dat PPD US haar schuld inmiddels volledig heeft voldaan, maar ter terechtzitting heeft Ricker desgevraagd verklaard dat de schuld van PPD US deels is betaald en heeft de boekhouder van Ambiente, B.D. Gisbers, verklaard dat nog een bedrag van € 40.000 of € 50.000 openstaat.
3.4 Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van het enquêteverzoek en het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen acht de Ondernemingskamer het volgende van belang. Tijdens voormelde terechtzitting van 16 oktober 2009 van de voorzieningenrechter zijn de in die procedure betrokken partijen onder meer overeengekomen dat zij met elkaar in overleg zullen treden over een minnelijke beëindiging van de arbeidovereenkomsten tussen Ambiente enerzijds en Van den Bergh jr. en C.A.M. van den Bergh anderzijds en over de waardering van de aandelen met het oog op overdracht aan PPD van de door NiNoJu in Ambiente gehouden aandelen. In februari 2010 heeft NiNoJu een vordering strekkende tot veroordeling van PPD tot overname van de door NiNoJu in Ambiente gehouden aandelen ingesteld. Ter terechtzitting van de Ondernemingskamer hebben partijen wederom te kennen gegeven dat zij streven naar beëindiging van hun samenwerking. Hoewel partijen derhalve vanaf medio oktober 2009 zijn gericht op scheiding van hun wegen door uittreding van NiNoJu en Van den Bergh, constateert de Ondernemingskamer dat partijen niet in staat zijn gebleken binnen een redelijke termijn hun geschillen langs deze weg te beëindigen. De onderhandelingen over de waarde van de aandelen zijn vastgelopen, Ambiente heeft geen initiatief genomen tot beëindiging van de arbeidsovereenkomsten, althans daarover is geen overeenstemming bereikt en de inmiddels aanhangige procedures tussen Ambiente enerzijds en Carta Invest AG, Carta Print B.V. en Vebes B.V. anderzijds compliceren de waardering van de aandelen en daarmee het uiteengaan van partijen.
3.5 Aan te nemen valt dat het voortduren van het geschil tussen de aandeelhouders het beleid en gang van zaken van Ambiente in negatieve zin beïnvloedt, ook al is van een patstelling binnen de algemene vergadering van aandeelhouders of het bestuur geen sprake. Daarenboven is PPD niet alleen bestuurder en aandeelhouder van Ambiente, maar drijft PPD tevens een eigen onderneming die actief is in dezelfde branche als Ambiente. Mede lettend op het geschil tussen PPD en NiJoJu en de omstandigheid dat NiNoJu thans geen zicht meer heeft op de dagelijkse gang van zaken, bestaat het risico - en lijkt het risico zich ook te verwezenlijken - dat PPD de onderscheiden belangen niet voldoende uiteenhoudt. Zo zijn er - op grond van hetgeen ter terechtzitting is gebleken en anders dan Ambiente in haar verweerschrift nog stelde - goede gronden om aan te nemen dat de vordering van Ambiente op PPD US nog altijd niet (geheel) is geïncasseerd. Voorts heeft Ambiente in reactie op het verwijt van NiNoJu dat Ambiente op last van Ricker onder de kostprijs werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van en een product heeft geleverd aan klanten van PPD, niet duidelijk kunnen maken - terwijl dat wel op haar weg lag - dat zich dat niet heeft voorgedaan, althans dat het belang van Ambiente zelf daarmee gediend was. Ten slotte heeft Ambiente geen bevredigende verklaring gegeven voor voormelde wijzigingen in de administratie in de weekstaat van 25 september 2009. Daarbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat NiNoJu onweersproken heeft gesteld dat in september 2009 Ambiente een winst over 2009 verwachtte van € 120.000, terwijl de door Ambiente in 2009 gerealiseerde winst slechts € 51.639 bedraagt, hetgeen niet goed te rijmen is met de stelling van Ambiente dat haar resultaten aanmerkelijk zijn verbeterd sinds de schorsing van Van den Bergh jr.
3.6 Op grond van het bovenstaande oordeelt de Ondernemingskamer dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Ambiente. De Ondernemingskamer zal daarom een onderzoek - overeenkomstig het verzoek: vanaf 1 april 2009 - bevelen. Hoewel de Ondernemingskamer vraagtekens plaatst bij de door Ambiente aangevoerde gronden voor en de gevolgde procedure bij de schorsing van Van den Bergh jr. en het ontslag van NiNoJu als bestuurder, acht de Ondernemingskamer, gelet op de op 16 oktober 2009 getroffen regeling tussen partijen, een nader onderzoek daarnaar niet opportuun.
3.7 Lettend op hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer het in verband met de toestand van Ambiente voorts noodzakelijk, bij wijze van onmiddellijke voorziening voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, een onafhankelijke persoon tot commissaris van Ambiente te benoemen. De commissaris mag het mede tot zijn taak rekenen te pogen een minnelijke regeling tussen partijen te bewerkstelligen.
3.8 Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer, althans op dit moment, onvoldoende aanleiding.
3.9 Voor zover het verzoek - mede - strekt tot het geven van beslissingen op grond van het in de artikelen 2:354 en 356 BW bepaalde, is het voortijdig en daarom niet toewijsbaar.
3.10 De Ondernemingskamer acht voorts termen aanwezig de kosten van het geding tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ambiente Europe B.V. gevestigd te Molenhoek, gemeente Mook en Middelaar, over de periode vanaf 1 april 2009;
benoemt mr. O.J.H.M. van Eijndhoven te Roermond, teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 15.000 de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Ambiente Europe B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, drs. P.A.A. Lucas te Blaricum tot commissaris van Ambiente Europe B.V.;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze commissaris ten laste komen van Ambiente Europe B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de commissaris vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. G.C. Makkink en mr. J.H.M. Willems, raadsheren, prof. dr. M.A. van Hoepen RA en drs. P.R. Baart RA, raden, in tegenwoordigheid van
mr. F.J. Philips, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 februari 2011.