Uitspraak
parketnummer: 23-003030-06
datum uitspraak: 29 juli 2010
TEGENSPRAAK
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 14 juni 2006 in de strafzaak onder de parketnummers 13-524043-06 en 13-437457-05 (TUL) tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum]
adres: [adres verdachte].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 13 juni 2006 en op de terechtzittingen in hoger beroep van 23 januari 2007, 11 augustus 2009 en 15 juli 2010.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen vermeld staat in de inleidende dagvaarding, overeenkomstig de op de terechtzitting in hoger beroep van 23 januari 2007 op vordering van de advocaat-generaal toegestane wijziging tenlastelegging.
Van die dagvaarding en vordering wijziging tenlastelegging zijn kopieën bij dit arrest gevoegd. De daarin vermelde tenlastelegging wordt hier overgenomen.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Het hof is van oordeel dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van de onder 1, primair, 3 primair en subsidiair en 4 ten laste gelegde feiten nu in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende concrete en specifieke aanknopingspunten kunnen worden gevonden voor de conclusie dat het de verdachte was die bedoelde feiten heeft begaan.
Bewezen verklaarde
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1 subsidiair
hij in de periode van 7 februari 2006 tot en met 15 februari 2006 te Amsterdam een simkaart met nummer [06-telefoonnummer 1] heeft verworven en voorhanden heeft gehad, terwijl hij ten tijde van het verwerven van die simkaart wist dat het door misdrijf verkregen goed betrof;
2 primair
hij op 12 maart 2006 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in [naam videotheek], vestiging [naam vestiging], gelegen aan de [adres videotheek], heeft weggenomen een geldbedrag van 60 EURO en een mobiele telefoon en een telefoon (merk Nokia), toebehorende aan [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] en/of [naam videotheek], welke diefstal werd voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van bedreiging met geweld tegen die [betrokkene 1] en [betrokkene 2], gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heterdaad aan zichzelf en aan een andere deelnemer aan voormeld misdrijf de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren, welke bedreiging met geweld hierin bestond, dat hij, verdachte en/of zijn mededader, vermomd met sjaals en zonnebrillen, die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] een mes hebben getoond en een mes op korte afstand in de richting van die [betrokkene 2] heeft/hebben gehouden en tegen die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] heeft/hebben gezegd "jullie moeten rustig blijven, ik wil het geld uit de kassa" en "maak de kassa open" en "waar is de kluis" en "waar is de kluis en wat is de code van de kluis" en “maak open, althans woorden van gelijke aard of strekking en heeft hij, verdachte en/of zijn mededader tegen die [betrokkene 1] en [betrokkene 2] gezegd dat zij de politie niet mochten bellen, omdat hij/zij hen wel zou(den) weten te vinden.
Hetgeen onder 1 subsidiair en 2 primair meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 1 subsidiair ten laste gelegde
Uit de stukken van het dossier en het verhandelde op de terechtzittingen in eerste aanleg en hoger beroep leidt het hof het volgende af.
Blijkens het proces-verbaal van aangifte van [aangever] (dossierpaginanummer 1003 e.v.) is op 7 februari 2006 tijdens een overval op zijn belwinkel in Amsterdam onder andere zijn mobiele telefoon door de overvallers meegenomen. Deze mobiele telefoon met het IMEI-nummer [IMEI-nummer 1] (dossierpaginanummers 1012 en 2073) was van het merk Samsung met daarin een simkaart met het telefoonnummer [06-telefoonnummer 1]. Op telefoonnummer [06-telefoonnummer 1] is een technische actie gestart en gebleken is dat dit nummer op 8 februari 2006 was geplaatst in een mobiele telefoon met IMEI-nummer [IMEI-nummer 2] (dossierpaginanummer 2073 e.v.). Deze mobiele telefoon is op 14 maart 2006 onder de verdachte in beslag genomen (dossierpagina 2071). Uit de aard van het gesprek dat heeft plaatsgevonden op 8 februari 2006 kon worden afgeleid dat het verdachte was die gebruik maakte van bedoelde simkaart.
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juli 2010 verklaard dat hij de mobiele telefoon van het merk Samsung, waarin volgens de verdachte mogelijk ook een simkaart in zat, op straat in Amsterdam heeft gekocht van een persoon, genaamd “Marciano”, voor een bedrag van EUR 35,00, hetgeen verdachte zelf ook goedkoop vond. Tevens heeft hij verklaard dat hij niet de achternaam weet van deze “Marciano”, dat hij hem uit de buurt kent en dat “Marciano” hem had verteld dat dit zijn oude telefoon was.
Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte, door onder de hiervoor beschreven omstandigheden een mobiele telefoon te kopen van een vage bekende, voor een lage prijs, en zonder zich van de herkomst daarvan te vergewissen , willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat deze mobiele telefoon van misdrijf afkomstig was. Het hof acht mitsdien wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het aan hem onder 1 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 primair ten laste gelegde
Ter terechtzitting in hoger beroep van 15 juli 2010 heeft de raadsman van de verdachte betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het aan hem onder 2 primair ten laste gelegde. De raadsman heeft daartoe – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat uit de stukken van het dossier blijkt dat de verdachte op het moment van de overval bij een feestje was in het huis van zijn toenmalige vriendin [naam vriendin] en dat de verdachte aldaar zijn mobiele telefoon heeft uitgeleend aan een Surinaamse jongen. Voorts heeft de raadsman aangevoerd dat het signalement van de aangeefsters niet overeenkomt met de verdachte, hetgeen dient te leiden – bij gebrek aan wettig en overtuigend bewijs – tot vrijspraak van het aan de verdachte onder 2 primair ten laste gelegde.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op 12 maart 2006 is omstreeks 23:42 uur de [naam videotheek] aan de [adres videotheek] overvallen door een tweetal personen (dossierpaginanummer 2005 e.v.). Bij die overval is onder andere de mobiele telefoon van één van de medewerkers van de videotheek meegenomen door één van de overvallers (dossierpaginanummer 2012 e.v.). In deze mobiele telefoon zat een simkaart met het bijbehorende telefoonnummer [06-telefoonnummer 2] (dossierpaginanummer 2014). Op dit telefoonnummer is een technische actie gestart (dossierpaginanummer 2074 e.v. en weergave tapgesprekken vanaf dossierpaginanummer 2082 e.v.). Hieruit is gebleken dat op 13 maart 2006om 03.57 uur, dus zeer kort na de overval, is gebeld naar het telefoonnummer [06-telefoonnummer 3] met een mobiele telefoon met het IMEI-nummer [IMEI-nummer 2] (dossierpaginanummer 2082), dat op 13 maart 2006 om 03:57 uur is gebeld naar de “Hi infolijn” met een mobiele telefoon met het IMEI-nummer [IMEI-nummer 2] (dossierpagina 2083) en dat op 13 maart 2006 om 07:00 uur een sms-bericht is verstuurd met een mobiele telefoon met het IMEI-nummer [IMEI-nummer 2] naar het nummer [06-telefoonnummer 4] met de tekst “ik ben het greg”. Het hof merkt in dit verband op dat in het proces-verbaal van bevindingen van 16 maart 2006 ten aanzien van tapgesprek 43 (dossierpaginanummer 2074) een kennelijke misslag is opgenomen. Anders dan het voornoemde proces-verbaal vermeldt is het sms-bericht met de tekst “ik ben het greg” om 07:00 uur verstuurd en niet om 03:57 uur (dossierpaginanummer 2084, proces-verbaal 2006065345 pagina nummer 6).
De mobiele telefoon met IMEI-nummer [IMEI-nummer 2] is op 14 maart 2006 onder de verdachte in beslag genomen (dossierpaginanummer 2075). Het telefoonnummer [06-telefoonnummer 4] behoorde op 16 maart 2006 al vanaf 2005 toe aan verdachtes toenmalige vriendin [naam vriendin] (verklaring [naam vriendin], dossierpaginanummer 2087). De verdachte heeft wat betreft het gebruik van de simkaart verklaard dat hij op een feestje was bij [naam vriendin] en dat de verdachte op dit feestje zijn mobiele telefoon heeft uitgeleend aan een Surinaamse jongen, die zijn simkaart in de mobiele telefoon van de verdachte heeft gestopt en vervolgens is gaan bellen. De Surinaamse jongen zou volgens de verdachte die avond naar zogenaamde sekslijnen hebben gebeld. Het hof acht deze verklaring van de verdachte aangaande de Surinaamse jongen ongeloofwaardig, reeds omdat uit de voornoemde technische actie is gebleken dat het sms-bericht met de tekst “ik ben het greg” is verstuurd naar het telefoonnummer van verdachtes toenmalige vriendin [naam vriendin] en het naar het oordeel van het hof uiterst onwaarschijnlijk moet worden geacht dat de overigens niet nader bekend geworden Surinaamse jongen eveneens “Greg(ory)” zou heten en onder die naam verdachtes toenmalige vriendin [naam vriendin] het hiervoor genoemde sms-bericht zou hebben gestuurd. Dat de verdachte heeft verklaard zowel bij de politie (dossierpaginanummer 2035) als op de terechtzitting in hoger beroep van 15 juli 2010 dat hij zelf een sms-bericht aan zijn toenmalige vriendin heeft verstuurd, maakt de lezing van de verdachte niet minder ongeloofwaardig. Het hof merkt in dit verband op dat na 03:57 uur inderdaad, als door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep verklaard, een aantal keren is gebeld naar sekslijnen, te weten om 04.53 uur en 04.59 uur (proces-verbaal 2006065345 pagina nummer 2 en 3). Het sms-bericht met de tekst “ik ben het greg” is echter pas om 07:00 uur verstuurd. Dat zou betekenen dat de verdachte zijn mobiele telefoon meer dan drie uur heeft uitgeleend aan een hem onbekende Surinaamse jongen, hetgeen het hof uiterst onaannemelijk voorkomt. Het hof overweegt in dit verband dat de verdachte omtrent het uitlenen van zijn mobiele telefoon wisselend heeft verklaard. Bij de politie heeft hij op 15 maart 2006 (dossierpaginanummer 2039) verklaard dat hij als hij zijn telefoon al uitleende, niemand daarmee liet weggaan, en er dus steeds bij was als “zij belde” (het hof begrijpt: “zij met mijn telefoon belden”); ter terechtzitting in eerste aanleg heeft verdachte in aansluiting hierop aangegeven dat hij zijn mobieltje normaal alleen uitleent als hij er zelf bij is doch ter terechtzitting in hoger beroep op 15 juli 2010 heeft de verdachte verklaard dat de Surinaamse jongen met de telefoon de kamer verliet (het hof begrijpt: om te gaan bellen). Bovendien acht het hof het uiterst onwaarschijnlijk dat de verdachte – juist nu de Surinaamse jongen de kamer zou hebben verlaten- ervan op de hoogte zou zijn geweest dat de Surinaamse jongen sekslijnen heeft gebeld met de hem belangeloos ter beschikking gestelde telefoon, tenzij deze de verdachte van dat feit op de hoogte heeft gebracht, hetgeen niet voor de hand ligt nu de verdachte voor de Surinaamse jongen een onbekende was.
Met betrekking tot het signalement van de overvallers merkt het hof het volgende op. Op de door de bewakingscamera op 12 maart 2006 omstreeks 23.40 uur gemaakte opnamen (proces-verbaal 2006065345 pagina 037, 038 en 039)is te zien, dat één van de overvallers een donkerkleurige jas draagt met capuchon en een witkleurige opdruk rechts op de borst (dossierpaginanummer 2005 e.v.) Bij de verdachte thuis is een sterk gelijkende jas aangetroffen (dossierpaginanummer 2019 e.v. en de fotoserie op dossierpaginanummer 2103 en volgende). Het hof gaat ervan uit, dat de verdachte degene is, die op de hiervoor bedoelde opnamen van de bewakingscamera te zien is in de parkajas met capuchon, te meer nu verdachtes broer [naam broer van verdachte] verklaart dat de verdachte de bij hem thuis in beslaggenomen jas af en toe leent (dossierpaginanummer 2019) en de verdachte zelf heeft verklaard dat hij deze zwarte jas wel af en toe draagt (dossierpaginanummer 2036). Daaraan doet naar het oordeel van het hof niet af, zoals de raadsman heeft betoogd, dat aangeefsters spreken over een jas met een capuchon, niet voorzien van een bontkraag, (dossierpagina 2014) nu het al dan niet waarnemen van een dergelijk detail door slachtoffers van een overval niet van doorslaggevende betekenis is en de betreffende observatie van de aangeefster op dit punt wordt weersproken door evengenoemde camerabeelden.
Nu op grond van het hiervoor overwogene naar ‘s hofs oordeel de bij de overval gestolen simkaart met bijbehorend telefoonnummer uiterst kort na de overval in de verdachtes handen moet zijn geweest , te weten op 13 maart 2006 te 3.57 uur en de verdachte hiervoor geen aannemelijke verklaring heeft gegeven kan het naar het oordeel van het hof mitsdien niet anders zijn dan dat het de verdachte of zijn medeverdachte is geweest die de mobiele telefoon met bijbehorende simkaart tijdens de overval op de videotheek heeft buit gemaakt.
Het hof acht op grond van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang bezien, derhalve wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het onder 2 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Gelet op het voorgaande wordt het verweer verworpen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
ten aanzien van het onder 1 subsidiair bewezen verklaarde
opzetheling;
ten aanzien van het onder 2 primair bewezen verklaarde;
diefstal in vereniging, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken of om, bij betrapping op heterdaad, aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken en/of het bezit van het gestolene te verzekeren .
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straf
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het aan hem ten laste gelegde integraal vrijgesproken.
Tegen voormeld vonnis is door het Openbaar Ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het onder 1 primair, 2 primair, 3 primair en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren met aftrek van voorarrest. Voorts heeft de advocaat-generaal gevorderd dat last zal worden gegeven tot tenuitvoerlegging van een voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van twee weken met aftrek van voorarrest. Ten slotte heeft de advocaat-generaal geconcludeerd dat de vordering van de benadeelde partij zal worden toegewezen met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft samen met een ander zich tijdens de openingsuren schuldig gemaakt aan een gewapende overval van een videotheek, bij uitstek een plaats waar zich in het algemeen behalve personeel ook klanten, waaronder kinderen, bevinden.
De verdachte heeft door zijn handelen een –kennelijk enkel door eigen gewin ingegeven- grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van het winkelpersoneel. Dat in de videotheek zich geen klanten bevonden, is niet aan de verdachte te danken maar een gelukkig toeval geweest.
Overvallen als deze zijn bijzonder ernstige feiten, die schade en gevoe¬lens van onrust en onveiligheid veroorzaken en krach¬tig bestreden dienen te worden. Daarbij komt dat de ervaring leert dat slachtoffers van dergelijke overvallen veelal langdu¬rige en ernstige psy¬chische gevolgen van het gebeurde ondervinden.
De verdachte heeft bovendien zich schuldig gemaakt aan opzetheling van een simkaart. Opzetheling is een ergerlijk feit waardoor de verdachte meewerkt aan de instandhouding van een markt voor gestolen goederen.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 29 juni 2010 is de verdachte eerder ter zake van gekwalificeerde diefstallen veroordeeld.
Voorts heeft het hof in de beoordeling van de op te leggen straf acht geslagen op de onderhavige werking van het bepaalde van artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht.
De raadsman heeft betoogd, dat de berechting van de verdachte niet is geschied binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europese Verdrag van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), hetgeen tot matiging van een eventuele strafoplegging zou moeten leiden. Hij heeft hiertoe – zakelijk weergegeven – aangevoerd dat na de schorsing van het onderzoek ter terechtzitting op 23 januari 2007 de zaak eerst op 11 augustus 2009 in hoger beroep is hervat.
Met de raadsman is het hof van oordeel dat sprake is van een schending van de redelijke termijn nu op 19 juni 2006 hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam en het arrest eerst op 29 juli 2010 is gewezen door het hof Amsterdam. Mitsdien is de behandeling binnen een redelijke termijn als bedoeld in voornoemd verdrag naar het oordeel van het hof in aanzienlijke mate geschonden.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat in beginsel een oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden een passende straf is. Nu sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM, zal het hof in plaats daarvan, alles afwegende, een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden opleggen.
Vordering tot tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke veroordeling
Het hof is ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 11 oktober 2005, parketnummer 13-437457-05, van oordeel dat, nu gebleken is dat de veroordeelde zich voor het einde van de proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt, de tenuitvoerlegging van de bij dat vonnis voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf dient te worden gelast.
Vordering van de benadeelde partij [naam benadeelde partij]
De benadeelde partij als bedoeld in artikel 51a van het Wetboek van Strafvordering heeft zich overeenkomstig artikel 51b van dat Wetboek in het onderhavige strafproces gevoegd met een vordering tot vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van het aan verdachte onder 3 primair ten laste gelegde.
De benadeelde partij is in eerste aanleg niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering.
De verdachte heeft deze vordering betwist, door te stellen dat hij zich niet schuldig acht aan de hem ten laste gelegde feiten.
Nu de benadeelde partij in eerste aanleg niet-ontvankelijk is verklaard in haar vordering en niet is gebleken dat zij zich op grond van het bepaalde van artikel 421, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering in hoger beroep (wederom) als benadeelde partij in dit strafproces heeft gevoegd, kan haar vordering buiten beschouwing blijven.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63, 312 en 416 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 3 primair en subsidiair en 4 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 subsidiair en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte onder 1 subsidiair en 2 primair meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
ten aanzien van het onder 1 subsidiair en 2 primair bewezen verklaarde:
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 (zestien) maanden.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 11 oktober 2005, met parketnummer 13-437457-05, te weten:
een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) weken.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
Dit arrest is gewezen door de derde meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. F.M.D. Aardema, mr. E. Mijnsberge en mr. H.A. Holthuis, in tegenwoordigheid van mr. W. van Vliet, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 29 juli 2010.
Mr. E. Mijnsberge is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.