Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 28 december 2010 in de zaak onder nummer 200.062.161/01 NOT van:
[klager],
wonende te [ ],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. R.C. de Mol, advocaat te ’s-Gravenhage,
tegen
[de notaris],
notaris te [ ],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigden: mrs. J. Mencke en T.P. Hoekstra, advocaten te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellant, verder klager, is bij een op 9 april 2010 ter griffie ingekomen verzoekschrift – met één bijlage - hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder de kamer, van 17 maart 2010, waarbij de klacht tegen geïntimeerde, hierna de notaris, gegrond ten aanzien van het niet afleggen van rekening en verantwoording is verklaard en ongegrond op alle overige onderdelen, zonder oplegging van een maatregel.
1.2. Op 20 mei 2010 is een aanvullend verzoekschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van de notaris is op 29 juni 2010 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 14 oktober 2010. Klager en zijn gemachtigde, alsmede de notaris en zijn gemachtigden, zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigde van klager en de gemachtigde van de notaris, mr. Hoekstra, aan de hand van een pleitnota.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
Klager verwijt de notaris dat:
a. hij nagelaten heeft de effectenportefeuille direct na het openvallen van de nalatenschap te gelde te maken, dan wel te beoordelen of te laten beoordelen of er redenen waren om niet tot volle liquidatie van de effectenportefeuille over te gaan; bovendien heeft de notaris nagelaten tijdens het gesprek van 14 juli 2008 de aanwezigheid van de effectenportefeuille te vermelden;
b. hij niet met bekwame spoed een boedelbeschrijving heeft opgesteld;
c. hij hem als erfgenaam onvoldoende heeft geïnformeerd;
d. hij geen rekening en verantwoording heeft afgelegd als executeur, zodat klager bij de afsluitende bespreking op 7 januari 2009 niet voldoende op de hoogte was van de stand van zaken van de nalatenschap, zijn positie ten aanzien van afwikkeling van de nalatenschap en de positie van de notaris daarin;
e. hij slecht bereikbaar was en niet meteen op zijn verzoeken heeft gereageerd.
5. Het standpunt van de notaris
De notaris heeft de klachten gemotiveerd betwist.
6. De beoordeling
6.1. Met betrekking tot de hiervoor onder 4. weergegeven klachtonderdelen oordeelt het hof als volgt.
6.2. Ad a. Het hof acht het aannemelijk dat in het eerste algemene gesprek van 14 juli 2008 de effectenportefeuille, verder: de portefeuille, aan de orde is geweest. Het hof tekent daarbij aan dat er geen stukken voorhanden waren, waaruit de omvang van de portefeuille bleek. Gelet op de aantekeningen van klager met daarin de verwijzing van de effecten naar de aangifte successierecht en op het feit dat onbetwist is gesteld door de notaris dat de aangifte successierecht is besproken gaat, het hof er vanuit dat ook de portefeuille ter sprake is geweest. Het hof merkt in dit verband nog op dat de notaris er goed aan gedaan zou hebben er voor te zorgen dat hij ook over zijn eigen aantekeningen van dit gesprek had beschikt.
De notaris is vervolgens dienaangaande weinig actief geweest terwijl hij wetenschap had van de omvang van de portefeuille op grond van zijn gesprekken met erflater. Pas op 13 augustus 2008 heeft klager - zonder begeleidend schrijven - het vermogensoverzicht van de bank via de notaris ontvangen. Het had op de weg van de notaris gelegen behorend bij zijn taak als executeur, klager, zodra de feiten betreffende het vermogen bekend waren, met klager als erfgenaam in overleg te treden omtrent klagers wensen ten aanzien van de portefeuille en deze in overleg – onder meer – nogmaals op de risico’s van het niet liquide maken van die portefeuille te wijzen. Door zulks na te laten heeft de notaris onjuist gehandeld. Het klachtonderdeel is gegrond.
6.3. Ad b. Voorts is het hof van oordeel dat klager er terecht over heeft geklaagd dat de notaris niet met bekwame spoed een boedelbeschrijving heeft gemaakt. Uit hoofde van de bepaling in de uiterste wilsbeschikking was de notaris gehouden als executeur binnen zes (6) maanden vanaf de dag dat de nalatenschap is opengevallen een boedelbeschrijving met inbegrip van een voorlopige staat van de schulden van de nalatenschap op te maken. Aan de uit deze bepaling voortvloeiende verplichting heeft de notaris – zonder enig overleg met klager - niet voldaan. Derhalve is het klachtenonderdeel gegrond.
6.4. Ad c. Het hof is voorts van oordeel dat de klacht betreffende het onvoldoende vertrekken van informatie door de notaris aan klager, overigens faalt. Het hof neemt daarbij in overweging dat gelet op de uitdraai van de urenstaat (overgelegd bij verweer in hoger beroep en niet betwist door klager) er diverse telefoongesprekken met klager hebben plaatsgevonden, er een algemeen gesprek is geweest dat één uur en 5 minuten heeft geduurd en dat blijkens de e-mailberichten in de periode augustus / september 2008 informatie werd verstrekt ten aanzien van de afwikkeling van de nalatenschap. Dit klachtonderdeel is daarom ongegrond.
6.5. Ad d. De notaris was uit hoofde van artikel4:151 BW bij beëindiging van zijn bevoegdheid tot beheer als executeur verplicht rekening en verantwoording af te leggen. Van het voldoen aan deze verplichting is niet gebleken. Het verweer van de notaris dat het opstellen van een afzonderlijke rekening en verantwoording tot extra kosten ten laste van de nalatenschap zou hebben geleid, doet daaraan niet af. Het klachtonderdeel is gegrond.
6.6. Ad e. Ten aanzien van het klachtonderdeel dat ziet op de bereikbaarheid van de notaris en het niet voldoen aan de verzoeken van klager, is het hof van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is. Uit de urenstaat en het e-mailverkeer is genoegzaam gebleken dat er over en weer contact is geweest. Het klachtonderdeel is ongegrond.
6.7. Aangezien het hof meer klachtonderdelen gegrond heeft verklaard dan de kamer, kan de beslissing van de kamer niet in stand blijven. Het hof acht het handelen van de notaris laakbaar en wel dermate dat de maatregel van waarschuwing passend en geboden is.
6.8. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.9. Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing waarvan beroep, en, opnieuw rechtdoende:
- verklaart de klachtonderdelen zoals genoemd onder 6.2., 6.3. en 6.5. gegrond;
- legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;
- verklaart de overige klachtonderdelen ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, M.W.E. Koopmann en C.P. Boodt en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 28 december 2010 door de rolraadsheer.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen
’s-Gravenhage
Beslissing d.d. 17 maart 2010 inzake de klacht onder nummer 09-27 van:
[...],
hierna te noemen: klager,
advocaat mr. R.C. de Mol,
tegen
[...],
notaris te [...],
hierna te noemen: de notaris
advocaat eerst mr. T.P. Hoekstra, ter zitting mr. J. Mencke.
De procedure
De Kamer heeft kennisgenomen van:
• de klacht, met bijlagen, ingekomen op 25 september 2009;
• het antwoord van de notaris, met bijlage;
• de repliek van klager, met bijlage;
• de dupliek van de notaris, met bijlagen;
• het faxbericht van 8 februari 2010 van klager met als bijlage onder meer de aantekeningen die klager heeft gemaakt ten tijde van zijn bespreking op 14 juli 2008 met de notaris.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 10 februari 2010.
Daarbij waren aanwezig:
• klager met zijn advocaat,
• de notaris met zijn advocaat.
Van het verhandelde is procesverbaal opgemaakt, met daaraan in kopie gehecht de door de advocaten van partijen overgelegde pleitaantekeningen.
De feiten
Op 17 maart 2008 heeft de notaris het testament gepasseerd van [...], hierna: erflater. Erflater heeft klager als enige erfgenaam aangewezen en daarbij drie executeurs benoemd: [executeur01], de notaris en [executeur03a]. Nadat [executeur03a] zijn executeurschap geweigerd heeft, hebben de overige twee executeurs [executeur03b] als executeur toegevoegd.
Op 20 juni 2008 is erflater overleden, waarna de notaris op 14 juli 2008 op zijn kantoor met klager de afwikkeling van de nalatenschap heeft besproken. Vervolgens heeft klager van de notaris diverse bescheiden in verband met de afwikkeling van de nalatenschap ontvangen: onder meer op 13 augustus 2008 de “vermogensrapportage” van de ABN AMRO bank van 2 juli 2008, houdende een overzicht van de aandelen, obligaties en de liquiditeiten uit de nalatenschap, op 26 augustus 2008 de taxatie van de roerende zaken, aanwezig in het appartement van erflater en op 13 september 2008 de verklaring van erfrecht en executele.
Op 8 oktober 2008 heeft de kandidaat-notaris, werkzaam bij het kantoor van de notaris, klager op diens verzoek een globale berekening van het verschuldigde successierecht gestuurd.
Op 9 oktober 2008 heeft de notaris/executeur op verzoek van klager de ABN AMRO bank opgedragen om inzake de (verkoop van de) effectenportefeuille uitsluitend in samenwerking met klager, als enige erfgenaam, te handelen. Daarna heeft klager op dezelfde dag de effectenportefeuille laten liquideren.
Omdat klager er de voorkeur aan gaf zelf de successie-aangifte te doen, is medio oktober 2008 door de notaris en klager besloten dat de executeurs aan de kantonrechter zouden verzoeken hen te ontslaan. Op 23 december 2008 heeft de kantonrechter de drie executeurs op hun verzoek hun ontslag als executeur verleend en op 7 januari 2009 heeft de notaris een afsluitend gesprek met klager gehad.
De klacht en het verweer van de notaris
Klager verwijt de notaris - zakelijk weergegeven - dat hij nagelaten heeft de effectenportefeuille direct na het openvallen van de nalatenschap te gelde te maken, c.q. te beoordelen of te laten beoordelen of er redenen waren om niet tot volledige liquidatie van de effectenportefeuille over te gaan.. In de meer dan drie maanden gelegen tussen het openvallen van de nalatenschap en de verkoop van de effecten zijn de aandelenkoersen omlaag gegaan waardoor de waarde van de effectenportefeuille met € 285.708 is gedaald, aldus klager. Uit niets volgt dat de notaris met bekwame spoed een boedelbeschrijving heeft opgesteld, klager als erfgenaam voldoende heeft geïnformeerd en bij het einde van zijn executeurschap rekening en verantwoording afgelegd heeft. Bovendien was de notaris slecht of niet bereikbaar voor klager.
De notaris heeft gemotiveerd verweer gevoerd, dat hierna - voor zover nodig - zal worden besproken.
De beoordeling van de klacht
De notaris heeft in de eerste plaats verzocht de klacht af te wijzen (lees: een beroep gedaan op de niet-ontvankelijkheid van de klacht), nu het functioneren van de notaris als executeur niet zou vallen onder het notariële tuchtrecht.
De Kamer van Toezicht verwerpt dit betoog. Op grond van de in artikel 98 van de Wet op het notarisambt (Wna) vastgelegde tuchtnorm is de notaris aan tuchtrechtspraak onderworpen terzake van enig handelen of nalaten in strijd met onder meer de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van degene voor wie hij optreedt. Als executeur van de nalatenschap waarvan klager erfgenaam is, valt de notaris daarom onder het notariële tuchtrecht.
Klager heeft gesteld dat de notaris in het gesprek op 14 juli 2008 niets gezegd heeft over de aanwezigheid van een effectenportefeuille en de omvang daarvan en evenmin dat het aan klager was om over de effectenportefeuille te beslissen. De notaris heeft dit betwist en heeft aangevoerd, dat hij tijdens de bespreking van 14 juli 2008 klager heeft gewezen op de aanwezigheid van een effectenportefeuille en klager er bovendien op heeft gewezen dat hij als enig erfgenaam zelf moest besluiten wat hij met de effectenportefeuille wilde doen.
Uit de door klager van het gesprek gemaakte aantekeningen leidt de Kamer af, dat de notaris op 14 juli 2008 wel met klager over (het liquideren van) de effectenportefeuille heeft gesproken, zulks mede in verband met het voldoen van successierechten. In die aantekeningen staat immers onder meer: “Boedel contant maken” gevolgd door een pijl naar “successierechten”.
De klacht dat de notaris de effectenportefeuille niet onmiddellijk heeft geliquideerd, c.q. heeft beoordeeld of laten beoordelen, wordt dan ook verworpen.
De klacht dat de notaris niet met bekwame spoed een boedelbeschrijving heeft opgesteld, faalt eveneens. De omvang van de nalatenschap was immers blijkens de feiten eind augustus 2008 - dat wil zeggen binnen drie maanden na overlijden van erflater - voor klager duidelijk.
De notaris heeft voldoende toegelicht waarom er bijna twee maanden verstreken zijn tussen het besluit om de kantonrechter te verzoeken de executeurs te ontslaan en het daadwerkelijke indienen van dat verzoek. Die tijd was nodig, aldus de notaris, om de voor de indiening van dat verzoek benodigde handtekeningen van de beide andere executeurs te verkrijgen. Klager heeft dit niet weersproken en deze uitleg komt de Kamer ook aannemelijk voor.
De stelling van klager dat hij als erfgenaam door de notaris onvoldoende is geïnformeerd, is door de notaris betwist en door klager verder niet nader onderbouwd, zodat dit klachtonderdeel wordt verworpen.
Artikel 4:151 BW bepaalt, dat een executeur wiens bevoegdheid tot beheer van de nalatenschap is geëindigd, verplicht is aan degene die na hem tot het beheer bevoegd is, rekening en verantwoording af te leggen, op de wijze als voor bewindvoerders is bepaald. Gesteld noch gebleken is dat de notaris (en de beide andere executeurs) die rekening en verantwoording heeft afgelegd. In zoverre is de klacht gegrond. Daar staat tegenover dat gesteld noch gebleken is dat klager bij de afsluitende bespreking op 7 januari 2009 niet (voldoende) op de hoogte was van de stand van zaken van de nalatenschap en de positie van de notaris en van hemzelf ten aanzien van de afwikkeling van de nalatenschap.
Ook de klacht over de slechte bereikbaarheid van de notaris en diens niet meteen reageren op verzoeken van klager is door de notaris betwist en door de klager onvoldoende onderbouwd. Uit de stukken blijkt dat de notaris en zijn kandidaat-notaris steeds binnen een redelijke termijn op de verzoeken van klager hebben geantwoord, dan wel daarop zijn ingegaan. Al met al heeft de afwikkeling van de nalatenschap zich binnen de alleszins acceptabele en niet onredelijk lange termijn van ongeveer een half jaar afgespeeld.
Het vorenoverwogene leidt tot de conclusie dat de klacht op één onderdeel gegrond is, maar op alle overige onderdelen ongegrond is. De Kamer ziet geen aanleiding om in verband met het gegrond bevonden onderdeel van de klacht een maatregel op te leggen.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart de klacht gegrond ten aanzien van het niet afleggen van rekening en verantwoording en ongegrond op alle overige onderdelen, zonder oplegging van een maatregel.
Deze beslissing is gegeven door mrs. M.G.L. den Os-Brand, voorzitter, R. van der Galiën, G.P. van Ham, J.Z. Moree en J. Smal, bijgestaan door de secretaris, mr. A. Saab, en in het openbaar uitgesproken op 17 maart 2010.
Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.