Uitspraak
zaaknummer 200.058.937/01
12 oktober 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de rechtspersoon naar buitenlands recht CAMPBELL BLACK LIMITED, als rechtsopvolgster van BLACK BOOK PRODUCTION (UK) LIMITED,
gevestigd te Londen (Verenigd Koninkrijk),
APPELLANTE,
advocaat: mr. L. Koning te Haarlem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZWARTBOEK PRODUCTIE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
niet verschenen.
Partijen worden hierna Campbell en Zwartboek genoemd.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
Campbell is bij dagvaarding van 23 juli 2009 in hoger beroep gekomen van door de rechtbank Amsterdam onder zaaknummer/ rolnummer 388182/HA ZA 08-131 op 11 juni 2008 en 29 april 2009 uitgesproken vonnissen, gewezen tussen Zwartboek als eiseres in een bevoegdheidsincident en Black Book Production (UK) Limited (verder: Black Book) en later Campbell als verweerster in dat incident.
Op de dienende dag is tegen Zwartboek verstek verleend.
Campbell heeft bij memorie zeven grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en, bezien in verband met de appeldagvaarding, geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof bij uitvoer-baar bij voorraad verklaard arrest de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zal bepalen dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is om van de vorderingen van Campbell (in de hoofdzaak) kennis te nemen, de zaak ter verdere berechting naar die rechtbank zal verwijzen en Zwartboek zal veroordelen in de kosten van het hoger beroep en die van het incident in eerste aanleg.
Ten slotte heeft Campbell arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in overweging 2.1 (onder a tot en met g) van het bestreden vonnis van 11 juni 2008 (hierna: het tussen-vonnis) een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Omdat deze feiten niet in geschil zijn, zal ook het hof daarvan uitgaan.
3. De beoordeling
3.1. Op 31 augustus 2005 hebben Zwartboek, Black Book, het Duitse Egoli Tossell Film Babelsberg GmbH (hierna: Egoli) en het Belgische Marmont Film Production BVBA (hierna: Marmont) een coproductieovereenkomst (hierna: de CPA) gesloten waarin de uitgangspunten van de productie, waaronder de financiering, van de op 14 september 2006 uitgebrachte film Zwartboek (hierna: de film) zijn neergelegd. Zwartboek was coördinerend producent van de film. Black Book was verantwoordelijk voor de afwerking van de film. Op de in deze zaak relevante bepalingen van de CPA zal later worden teruggekomen.
3.2. Black Book heeft haar financiële bijdrage voor de film gefinancierd in de vorm van een Sale & Leaseback constructie (verder: de S&L). Omdat de opbrengst uit de S&L pas zou vrijvallen als de film af was, heeft Black Book ter financiering van de productiekosten in april 2006 bij Fortress Credit Corp. (hierna: Fortress) een lening afgesloten voor een bedrag van $ 2.650.000,=, dat op 30 juni 2006 terugbetaald diende te zijn. Zwartboek heeft de desbetreffende leenovereen-komst meeondertekend.
3.3. Op 19 en 20 april 2006 heeft Black Book aan en ten behoeve van Zwartboek betalingen verricht tot een bedrag van in totaal € 1.507.032,=. Van dat bedrag heeft Black Book, door middel van verrekening en door of namens Zwartboek gedane betalingen, vanaf de tweede helft van 2005 tot en met
12 september 2007 een bedrag van € 923.092,02 terugontvangen.
3.4. Bij inleidende dagvaarding van 18 december 2007 heeft Black Book van Zwartboek de betaling gevorderd van een bedrag van € 583.940,=, te vermeerderen met, kort gezegd, wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. Aan deze vordering heeft zij, voor zover thans van belang, ten grondslag gelegd dat zij Zwartboek het bedrag van € 1.507.032,= heeft geleend en dat Zwartboek gehouden is het restantbedrag van € 583.940,= aan haar terug te betalen. Volledigheidshalve zij vermeld dat Black Book bij inleidende dagvaarding van 23 mei 1997 in kort geding op dezelfde grondslag van Zwartboek de betaling van (in hoofdsom) een bedrag € 697.502,98 heeft gevorderd, dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 21 juni 2007 hiervan - onder afwijzing van het meer of anders gevorderde - € 140.150,= heeft toegewezen en dat dit hof bij arrest van 20 december 2007 voormeld vonnis heeft vernietigd en de vordering van Black Book alsnog geheel heeft afgewezen.
3.5. Bij incidentele conclusie heeft Zwartboek de onbevoegd-heid van de rechtbank op grond van het bepaalde in artikel 1074 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ingeroepen, daartoe stellende (sub 7) dat partijen in artikel 20.3 van de CPA zijn overeengekomen al hun geschillen uit de coproductie door arbiters te laten beslissen volgens de IFTA (Independent Film & Television Association) Arbitration Rules.
3.6. Na verweer van Zwartboek heeft de rechtbank Black Book bij het tussenvonnis toegelaten bewijs te leveren van haar stelling dat de betalingen (van in totaal € 1.507.032,=) hun grondslag vinden in een leenovereenkomst met Zwartboek en niet zijn verstrekt in het kader van de CPA. Hiertoe overwoog de rechtbank:
“4.2. Nu Black Book zich beroept op het bestaan en de rechtsgevolgen van de, niet aan de CPA verbonden, leenovereenkomst tussen Black Book en Zwartboek, rust op Black Book de bewijslast van die overeenkomst. Gezien de gemotiveerde betwisting van de leenovereenkomst door Zwartboek, acht de rechtbank Black Book daar vooralsnog niet in geslaagd. Daarbij acht de rechtbank mede van belang dat partijen een ‘cash-flow schema’ overeen zouden komen. Black Book stelt dat partijen hierover geen finale overeenstemming hebben bereikt, maar ook uit de door Black Book overgelegde overzichten blijkt een betalingsverplichting van Black Book voorafgaand aan het uitkeren van de S&L.
(...)”.
3.7. Nadat de rechtbank op 12 december 2008 een tweetal getuigen had gehoord, heeft zij bij het bestreden vonnis van 29 april 2009 (hierna: het eindvonnis) geoordeeld, zakelijk, dat Campbell (die inmiddels de door Black Book gepretendeerde vordering gecedeerd had gekregen van de curator in het faillissement van Black Book) niet in het door haar te leveren bewijs was geslaagd. De rechtbank concludeerde:
“2.6 Onder deze omstandigheden moet het ervoor worden gehouden dat de betalingen hebben plaatsgevonden in het kader van de uitvoering van de tussen partijen gesloten CPA, en dat het daarin in artikel 20.3 opgenomen arbitragebeding zich ook uitstrekt over het in de hoofdzaak tussen partijen met betrekking tot die betalingen aanhangige geschil. De vordering in het incident zal dan ook worden toegewezen”.
De rechtbank heeft zich in het incident en in de hoofdzaak onbevoegd verklaard van de vordering in de hoofdzaak kennis te nemen en Campbell (door de rechtbank, zoals uitdrukkelijk overwogen, Black Book genoemd) in de proceskosten verwezen.
3.8. Met haar grieven komt Campbell op tegen deze beslissingen, alsmede tegen de aan Black Book bij het tussenvonnis gegeven bewijsopdracht. De grieven zullen gezamenlijk worden besproken. Het hof oordeelt als volgt.
3.9. Artikel 20.3 van de CPA luidt als volgt:
“The parties agree to submit any dispute hereunder which they fail to settle amicably to arbitration in accordance with the IFTA Arbitration Rules as amended from time to time”.
De rechtbank heeft, door geen van partijen aangevallen, in overweging 4.1 van het tussenvonnis als kern van het onderhavige (bevoegdheids)geschil gezien of de betalingen van Black Book aan en ten behoeve van Zwartboek, zoals Zwartboek verdedigt, “in het kader van de CPA zijn verricht” of, zoals Campbell stelt, “een los van de CPA staande geldlening zijn geweest”. In het eerste geval is artikel 20.3 van de CPA toepasselijk en de rechtbank onbevoegd om van de vordering van (thans) Campbell in de hoofdzaak kennis te nemen, in het laatste geval is genoemde bepaling niet toepasselijk en is de rechtbank wel bevoegd. De rechtbank heeft bij de beantwoording van de vraag of de betalingen “in het kader van de CPA” zijn verricht kennelijk maatgevend geacht of Black Book op grond van de CPA tot die betalingen verplicht was. In de onder 3.6 geciteerde overweging uit het tussenvonnis spreekt zij immers van een betalingsverplichting van Black Book. Dit criterium is door geen van partijen aangevallen en bovendien – bij gebreke van feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel nopen - juist. Immers, alleen als Black Book níet op grond van de CPA tot het doen van die betalingen verplicht was, komt de door Campbell gestelde (andere) grondslag daarvan, te weten de geldlening, in het vizier. Het gaat er dus niet om dat de betalingen, wat op zichzelf wel vaststaat, plaatsvonden in het kader van de productie van de film, maar of zij in het kader van de CPA, dus: op grond van de CPA, geschiedden. Hiermee strookt ook dat Zwartboek zich in eerste aanleg (conclusie houdende incident tot onbevoegdheid, sub 11 tot en met 19) heeft beroepen op een aantal bepalingen uit de CPA met betrekking tot de cash-flow en de financiering waaruit de betalingsverplichting van Black Book volgens haar volgde en heeft geconcludeerd (genoemde conclusie, sub 24) dat de betalingen direct voorvloeiden uit de CPA.
3.10. Op zichzelf heeft Campbell de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling niet betwist. Wel betoogt zij (memorie van grieven, sub 30) dat Black Book
“reeds afdoende gesteld en bewezen (had) dat de grondslag van de betalingen ligt in de leenovereenkomst tussen Zwartboek en Black Book, afgezet tegen de minimale betwisting door Zwartboek, zodat een bewijsopdracht ter zake onterecht is gegeven”.
3.11. Het hof deelt deze visie van Campbell op grond van het volgende (3.12 tot en met 3.16).
3.12. De te dezen relevante bepalingen van de CPA luiden als volgt:
“1.2 The “Budget” shall mean the estimated cost of development and production of the Film which is presently the aggregate of Euro 16,324,500 (...) which figure is inclusive of all bank charges, financing and structuring fees and interest”,
“3.2 Zwartboek shall contribute the sum of EUR 5,142,548 towards the budgeted costs of production (...)”,
“3.3 Blackbook shall contribute a sum equal to 15% of the total audited production costs of the Film, calculated in accordance with the Sale & Leaseback Offer Letter referred to in clause 3.9 below, towards the budgeted costs of production, as well as such further funds detailed in 3.3.2 ad 3.3.3 below (...)”,
“4.2.1 The Co-Producers (Zwartboek, Balck Book, Egoli en Marmont; hof) each undertake on closing of the financing documentation for the Film to make or arrange for the advance of their respective Contribution defined in this Agreement to the respective production accounts in accordance with the agreed cashflow schedule.
4.2.2 The Co-Producers will prepare and agree a cash flow schedule (...) as soon as practically possible. In principle each Co-Producers Contribution will be used to cash flow the costs of production in that Co-Producers country and only to the extent that expenditure in a Co-Producers country exceeds that Co-Producers contribution the other Co-Producers will cash flow the balance (...)”,
“8.1 Any expenditure on the production and delivery of the Film above the amount of the Budget shall be incurred by Zwartboek unless either (i) the Co-Producers agree in writing on the division between them of responsibility for providing or procuring the additional finance required to cover such overcost or (ii) the overspend is the result of a decision or action of an individual Co-Producer over which Zwartboek had no control, in which case the overspend shall be paid by such Co-Producer”.
3.13. De rechtbank heeft in overweging 2.5 van het eindvonnis geoordeeld dat de partijen bij de CPA, anders dan Zwartboek had gesteld (conclusie houdende incident tot onbevoegdheid, sub 14 e.v.) nooit een definitief budget en/of cash flow schedule zijn overeengekomen. Gesteld al dat Black Book, zoals Zwartboek betoogt (antwoordakte na enquête, sub 2.5 en 2.6), ook zonder definitieve overeenstemming op dat punt reeds in oktober/november 2005 op grond van (artikel 4.2.2 van) de CPA gehouden was Zwartboek gelden ter beschikking te stellen, dan moet worden vastgesteld dat Black Book dat toen niet heeft gedaan en dat niet is gesteld of gebleken dat Zwartboek Black Book destijds tot het doen van betalingen op grond van (die bepaling van) de CPA heeft gesommeerd. Integendeel, Campbell heeft in hoger beroep (memorie van grieven, sub 42) onweersproken gesteld dat Black Book nimmer door Zwartboek is gesommeerd.
3.14. Black Book respectievelijk Campbell heeft, voorts, zowel in eerste aanleg (conclusie van antwoord in incident tot onbevoegdheid, sub 142) als in hoger beroep (memorie van grieven, sub 50) onweersproken gesteld dat Zwartboek “zwaar over budget” ging. In eerstgenoemde conclusie (sub 143) heeft Black Book daaraan toegevoegd dat Zwartboek zich “in die tijd tot de overige coproducenten (wendde) met het dringende ver-zoek om geld te mogen lenen”. Weliswaar kan Zwartboek geacht worden te betwisten dat zij toen gevraagd heeft geld te mogen lenen, zij heeft niet bestreden dat zij de coproducenten in verband met die tekorten/overbudgetten om geld heeft gevraagd. Onomstreden is, enerzijds, dat Black Book op grond van artikel 8.1 van de CPA (bij gebreke van toepasselijkheid van een van de daar bedoelde uitzonderingssituaties) tot het doen van der-gelijke betalingen niet gehouden was, anderzijds, dat zij toen wel in totaal € 1.507.032,= aan Zwartboek heeft betaald.
3.15. Verder heeft Zwartboek nagelaten uit te leggen waarom zij Black Book in totaal € 923.092,02 heeft terugbetaald, als Black Book haar de betalingen ten belope van € 1.507.032,= op grond van de CPA (en niet op grond van een tussen haar en Zwartboek gesloten geldlening) zou hebben betaald. In dit verband wijst het hof er op dat Zwartboek (in haar conclusie houdende incident tot onbevoegdheid, sub 23) heeft verwezen naar een overweging uit het onder 3.4 genoemde arrest van
20 december 2007, waaruit blijkt dat zij in die zaak ter afwe-ring van de vordering van Black Book heeft betoogd, zakelijk,
“dat een eventuele verplichting tot terugbetaling van de in april 2006 gefourneerde gelden samenhangt met de (complexe) afwikkeling van de co-productieovereenkomst en het cashflow schedule alsmede met verrekeningen die in dat verband moesten en nog moeten plaatsvinden”.
De terugbetaling van een bedrag van € 923.092,02 is hiermee zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet verenigbaar.
3.16. Reeds op grond van het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat Zwartboek onvoldoende (gemotiveerd) heeft betwist - en er dus in rechte van moet worden uitgegaan - dat Black Book de in april 2006 aan Zwartboek voldane bedragen (niet in het kader van de CPA als onder 3.9 uitgelegd maar) op grond van een tussen partijen gesloten geldlening heeft betaald. De grieven zijn dus gegrond.
3.17. Dit betekent dat artikel 20.3 van de CPA op de in de hoofdzaak door (thans) Campbell ingestelde vordering niet (rechtstreeks) van toepassing is. Het hof verwerpt de (subsi-diaire) stelling van Zwartboek (conclusie houdende incident tot onbevoegdheid, sub 24, alsmede antwoordakte na enquête in het incident, sub 4.7) dat er een zodanige samenhang bestaat tussen de door Black Book gedane betalingen en de CPA dat deze geacht moeten worden voort te vloeien uit dezelfde rechtsver-houding zodat de bepalingen van de CPA, waaronder in het bijzonder artikel 20.3, de betalingen beheersen. Wordt uitgegaan van twee te onderscheiden overeenkomsten, de CPA en de overeenkomst van geldlening, dan impliceert het feit dat de op grond van de geldlening verrichte betalingen (nauw) samen-hangen met de CPA geenszins dat het in de CPA overeengekomen arbitrale beding ook van toepassing is op geschillen met betrekking tot de overeenkomst van geldlening. Niet gesteld of gebleken is dat die toepasselijkheid op geschillen met betrek-king tot de overeenkomst van geldlening is overeengekomen. Ten overvloede wordt in dit verband nog overwogen dat de omstandigheid dat de door Black Book aan Zwartboek geleende gelden zouden worden aangewend in het kader van de productie van de film onvoldoende grond is om aan te nemen dat partijen (geacht kunnen worden te) zijn overeengekomen dat artikel 20.3 van de CPA ook op geschillen met betrekking tot de overeen-komst van geldlening van toepassing is.
3.18. De slotsom is dat het appel slaagt. Het hof zal de bestreden vonnissen vernietigen, de incidentele vordering van Zwartboek alsnog afwijzen en de zaak ter verdere berechting van de hoofdzaak naar de rechtbank verwijzen. Zwartboek zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van zowel het incident in eerste aanleg als het hoger beroep.
4. De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden vonnissen, en opnieuw recht doende:
wijst de incidentele vordering van Zwartboek af en verstaat dat de rechtbank Amsterdam bevoegd is om van de vorderingen van (thans) Campbell tegen Zwartboek kennis te nemen;
verwijst de zaak naar de genoemde rechtbank om op de hoofdzaak te worden beslist;
verwijst Zwartboek in de kosten van het incident in eerste aanleg, aan de zijde van (thans) Campbell begroot op
€ 2.000,= wegens verschotten en € 1.130,= wegens salaris van de advocaat, alsmede in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Campbell begroot op € 399,98 wegens verschotten en
€ 894,= wegens salaris van de advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.M. Smit, D.J. van der Kwaak en P.C. Römer, en is in het openbaar uitgesproken op
12 oktober 2010 door de rolraadsheer.