Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 16 december 2010 in de zaak met rekestnummer 200.077.008/01 OK van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AZIMUTH B.V.,
gevestigd te Lelystad,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M.P.M. Fruytier, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FAM. VAN DER LINDEN HOLDING B.V.,
gevestigd te Lelystad,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
1. Dennis VAN DER LINDEN,
wonende te Lelystad,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. M.P.M. Fruytier, kantoorhoudende te Amsterdam,
2. Wendy VAN DER LINDEN,
wonende te Lelystad,
BELANGHEBBENDE
verschenen in persoon.
1. Het verloop van het geding
1.1 In het vervolg zal verzoekster worden aangeduid als Azimuth en verweerster als Holding.
1.2 Azimuth heeft, bij op 12 november 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties, - zoals later gewijzigd bij schrijven van 15 november 2010 - de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven en naar de Ondernemingskamer begrijpt -;
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Holding in de periode vanaf 1 januari 2004 tot op de datum van het onderzoek;
2) bij wijze van onmiddellijke voorzieningen voor de duur van het geding:
a) H.G. van der Linden (hierna Van der Linden sr. te noemen) te schorsen als bestuurder van Holding met gelijktijdige benoeming door de Ondernemingskamer van een bestuurder;
b) de door Van der Linden sr. gehouden aandelen in het aandelenkapitaal van Holding ten titel van beheer over te dragen aan een door de Ondernemingskamer aan te wijzen beheerder, althans te bepalen dat de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding slechts geldig besluiten kan nemen met de instemming van de door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder;
c) de verkoop en levering door Holding van de aandelen in La Mangerie B.V., Bistro Jan Goos B.V., Restaurant 't Dijkhuysje B.V. en Restaurant Flevo Marina B.V. (hierna de werkmaatschappijen te noemen) aan de stichting Stichting Aandelenbeheer Moerdijk, alsmede het besluit daartoe, te vernietigen en Holding en genoemde stichting te veroordelen tot het terugleveren van genoemde aandelen, althans het bestuur van Holding te bevelen te bewerkstelligen dat genoemde stichting alle door haar verworven aandelen in de werkmaatschappijen aan de Holding teruglevert;
d) de voorzieningen te treffen die de Ondernemingskamer geboden acht;
3) Holding te veroordelen in de kosten van het geding.
1.3 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 2 december 2010, alwaar de advocaat van Azimuth haar standpunt onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden aanvullende producties nader heeft toegelicht.
2. De vaststaande feiten
2.1 Holding is opgericht op 31 mei 2002. Per die datum werd Van der Linden sr. enig bestuurder van Holding en werd Holding enig aandeelhouder van de werkmaatschappijen. Tot eind oktober 2010 was Van der Linden sr. ook bestuurder van de werkmaatschappijen.
2.2 Ten tijde van het indienen van het verzoekschrift waren de volgende personen aandeelhouder van Holding (met tussen haakjes het aandeel van die persoon in het geplaatste aandelenkapitaal):
" Van der Linden sr. (45%);
" B.C.M. Miedema, de echtgenote van Van der Linden sr., verder Miedema (15%);
" D. van der Linden (belanghebbende 1), de zoon van Miedema (7,5%);
" W. van der Linden (belanghebbende 2), de dochter van Miedema (7,5%);
" Azimuth (25%).
2.3 Enig aandeelhouder en enig bestuurder van Azimuth is P. Lübbring, de echtgenoot van W. van der Linden (hierna Lübbring te noemen).
2.4 Bij notariële akte van 27 mei 2004 heeft Azimuth aan Holding een bedrag van € 350.000 geleend en hebben de werkmaatschappijen al hun huidige en toekomstige materiële en immateriële activa in pand gegeven aan Azimuth. Daarnaast heeft Holding zich in deze akte verplicht aan Azimuth op 'eerste vordering' alle aandelen in de werkmaatschappijen in pand te geven.
2.5 In 2004 heeft Azimuth - naast de hiervoor genoemde geldlening - € 275.000 aan de Holding geleend.
2.6 Volgens de meest recente, bij de Kamer van Koophandel gedeponeerde, jaarrekeningen bedroegen de eigen vermogens op 31 december 2004 van
Holding -/- € 478.055;
La Mangerie B.V. -/- € 138.869
Bistro Jan Goos B.V. -/- € 159.220
Restaurant Flevo Marina B.V. -/- € 310.082
Restaurant 't Dijkhuysje B.V. -/- € 2.367
2.7 Vanwege openstaande belastingschulden heeft de Ontvanger van de belastingdienst bij de werkmaatschappijen diverse malen beslag gelegd, zoals weergegeven in onderstaand overzicht:
Datum beslaglegging Openstaande schulden Werkmaatschappij
31 mei 2007 € 32.557 La Mangerie B.V.
26 november 2007 € 17.574 La Mangerie B.V.
6 februari 2009 € 34.299 La Mangerie B.V.
7 april 2010 € 49.177 La Mangerie B.V.
22 juli 2010 € 32.743 La Mangerie B.V.
31 mei 2007 € 59.121 Restaurant Flevo Marina B.V.
6 februari 2009 € 60.699 Restaurant Flevo Marina B.V.
9 maart 2010 € 57.506 Restaurant Flevo Marina B.V.
22 juli 2010 € 22.716 Restaurant Flevo Marina B.V.
31 mei 2007 € 41.954 Bistro Jan Goos B.V.
6 februari 2009 € 45.715 Bistro Jan Goos B.V.
9 maart 2010 € 51.856 Bistro Jan Goos B.V.
22 juli 2010 € 30.399 Bistro Jan Goos B.V.
2 juli 2008 € 18.697 Restaurant 't Dijkhuysje B.V.
6 februari 2009 € 36.091 Restaurant 't Dijkhuysje B.V.
9 maart 2010 € 52.896 Restaurant 't Dijkhuysje B.V.
22 juli 2010 € 23.381 Restaurant 't Dijkhuysje B.V.
2.8 Op 27 oktober 2010 is de te Lelystad gevestigde Stichting Aandelenbeheer DWA Horeca opgericht. Enig bestuurder is Miedema. Stichting Aandelenbeheer DWA Horeca is sinds haar oprichting enig aandeelhouder en enig bestuurder van Frans Vermeulen B.V. Laatstgenoemde vennootschap voert onder meer de handelsnamen Bistro Jan Goos en Restaurant 't Dijkhuysje.
2.9 Blijkens informatie die door Azimuth via het internet van het Handelsregister is verkregen:
" is de - door De Klerk bestuurde en te Breda gevestigde - stichting Stichting Aandelenbeheer Moerdijk vanaf 28 oktober 2010 enig aandeelhouder en enig bestuurder van de werkmaatschappijen;
" zijn de activiteiten van Holding per 1 december 2010 gestaakt;
" is de - sinds 20 oktober 2010 door De Klerk bestuurde en te T.N.A. Muang Chi, Thailand gevestigde - stichting Stichting Kiamka per 1 december 2010 enig bestuurder van Holding.
2.10 Op 23 november 2010 heeft mr. Fruytier, de advocaat van Azimuth, omtrent De Klerk inlichtingen ingewonnen bij mr. R. Raaijmakers, curator in het faillissement van een stichting die door De Klerk bestuurd werd. Mr. Raaijmakers antwoordde dezelfde dag per e-mail:
"Ik heb [...] De Klerk slechts eenmaal ontmoet in een penitentiaire inrichting, inmiddels al weer enkele jaren geleden. U kunt hem bestempelen als een zogenaamde katvanger. "
2.11Op verzoek van Lübbring heeft notaris mr. B.J. Binnerts op 23 november 2010 de door Van der Linden sr. voorgezeten algemene vergadering van aandeelhouders van Holding bijgewoond en een concept verslag gemaakt. In dit verslag staat onder meer:
" naast (...) [Van der Linden sr.] (…) Fruytier en mij, notaris, (is) ook een mij niet bekende vertegenwoordiger van (…) De Klerk aanwezig (...)
Agendapunt 1, opening
De voorzitter opent de vergadering, en constateert dat alle aandeelhouders aanwezig zijn dan wel vertegenwoordigd zijn (…)
Agendapunt 2, Mededelingen
(...) [Van der Linden sr.] deelt mede dat aan de directie is verzocht de administratie op orde te brengen. De accountant die tot voor kort voor [Holding] werkte is niet bereid gebleken nog werkzaamheden te verrichten zonder voorafgaande betaling van alle achterstallige facturen. Daar is geen geld voor. Het is gelukt dit uit te laten voeren door BSJ Financiële Diensten te Rotterdam, maar deze dienstverlener wil de gehele boekhouding vanaf (…) (2003) tot nu, die zich aldaar geheel bevindt, pas na betaling van de factuur uit handen geven. Op vragen van (...) Fruytier deelt de voorzitter nog mede dat de laatste definitieve jaarrekening van [Holding] de jaarrekening over het boekjaar (…) (2007) is. De jaarrekeningen en administratie van de dochtervennootschappen, waarvan ook de laatste definitieve jaarrekening van de dochtervennootschappen deel uitmaken, is op of omstreeks (…) (28-10-2010) in delen overgedragen aan (...) De Klerk. Dit is overdag en in de avond gebeurd door (...) [Van der Linden sr.]. (...) Fruytier wil complete inzage in de actuele stand van de onderneming. (...) [Van der Linden sr.] geeft aan dat dit later in de vergadering gebeur(t).
(...)
Agendapunt 4, Aftreden (...) [Van der Linden sr.] als directeur van [ Holding]
(...) [Van der Linden sr.] geeft aan dat hij om gezondheidsredenen wil aftreden als directeur van [Holding]. Hij slaapt er slecht van, er hebben zich helaas geen andere kandidaten gemeld, ondanks dat hij dit aan de andere aandeelhouders heeft gevraagd. Niemand geeft hem enige steun, niemand geeft iets om het bedrijf. De aandeelhouders willen alleen hun eigen belangen veilig stellen. Hij meldt ondanks het feit dat er geen opvolger is voornemens te zijn zichzelf te zullen uitschrijven als directeur van [Holding] op (01-12-2010). (...) Fruytier deelt hem mede dat zulks wellicht niet verstandig is en dat daar vervelende gevolgen aan verbonden kunnen zijn. (...) [Van der Linden sr.] bericht dat hij op deze AVA graag een interim-directeur ter benoeming had willen voorstellen aan de vergadering. (...) Fruytier vraagt wie de voorgestelde directeur dan wel is. (...) [Van der Linden sr.] deelt mede dat hij een interim zal moeten zoeken omdat niemand zich als zodanig heeft opgeworpen.
Agendapunt 5, Aanbieding van aandelen (...) [Van der Linden sr.] en (...) Miedema
(...) [Van der Linden sr.] stelt dit punt aan de orde. Op 2 november 2010 is aan de andere aandeelhouders gemeld dat [Van der Linden sr.] en (...) Miedema hun aandelen willen verkopen en dat zij ze te koop aanbieden. Dat is meer dan de vereiste (…) (15) dagen geleden. Er is niet op gereageerd. Hij constateert dat de betreffende twee aandeelhouders thans vrij zijn hun aandelen aan andere aandeelhouders te verkopen. (...) Fruytier geeft aan dat dit geen agendapunt voor de AVA hoeft te zijn en dat degene die de meerderheid van de aandelen verwerft als er geen bestuurder is de verantwoordelijkheid voor [Holding] naar zich toe trekt. (...)
Fruytier stelt vervolgens een aantal vragen, die hierna cursief zijn weergegeven, waarop hieronder de antwoorden samengevat zijn weergegeven.
1. Kunt u toelichten waarom u de aandelen in de dochtermaatschappijen heeft overgedragen en hoe bent u met de koper in contact gekomen?
(...) [Van der Linden sr.] deelt mede dat hij ertoe is overgegaan omdat hij er al lange tijd geheel alleen voorstaat. (Lübbring) is een steeds vervelender positie gaan innemen; de verhoudingen zijn steeds meer "verpersoonlijkt", het ging niet meer om een bedrijf met dochtermaatschappijen, maar om de persoonlijke verhoudingen. Ondanks pogingen tot overleg gaf niemand thuis, iedereen liet de boel de boel. (...) [Van der Linden sr.] wilde er vanaf, wilde met de andere aandeelhouders niks meer te maken hebben en zag het niet meer zitten.
2. Voor welke prijs zijn de aandelen verkocht en hoe is de B. V. daar mee gebaat?
Voor (…) (€ 1,00) per B.V. en daarmee zijn ook de schulden overgenomen.
3. hoe kunt u deze prijs vaststellen als er geen jaarstukken zijn na (…) (2007)?
Er zijn concepten tot en met (2009).
4. Op welke wijze bent u omgegaan met het gegeven dat de inventaris van de dochters aan Azimuth B.V. is verpand tot zekerheid voor een schuld van [Holding]?
(...) [Van der Linden sr.] bestrijdt dit pandrecht.
5. Kunt u uitleggen waarom, als u de aandelen verkoopt aan een stichting, de handelsnamen van Bistro Jan Goos en restaurant het Dijkhuisje vervolgens zijn verkocht aan Frans Vermeulen B. V, waarvan uw echtgenote directeur en aandeelhouder is?
ik heb die B.V.'s verkocht en daarmee houdt mijn verantwoording op.
6. Kunt u uitleggen waarom u bij (...) Jan Deutekom, directeur van de verhuurder van de het gebouw waarin "Bistro Jan Goos " gevestigd is, bent geweest om te vragen of de huur kan worden overgezet op Frans Vermeulen B.V.?
De nieuwe eigenaar van de aandelen in de dochters heeft geen belang bij de exploitatie van de restaurants en heeft mij gevraagd alle lopende overeenkomsten, verplichtingen etcetera zo goed mogelijk "over te brengen" of te beëindigen, omdat ik de contacten heb. Ik heb bij hem aangegeven dat Frans Vermeulen B.V. belangstelling had.
7. Is het de bedoeling dat Frans Vermeulen B. V. de exploitatie van de restaurants voort gaat zetten?
dat weet ik niet, maar er zijn bepaalde exploitaties waarvan Frans Vermeulen B.V. heeft aangegeven misschien wel interesse in te hebben. Frans Vermeulen B.V. is van mijn vrouw , maar zij moet weten wat ze ermee doet.
8. Mag ik constateren dat u de aandelen in de dochters verkocht heeft voor (…) (€ 1,00) en aan u is gevraagd de bedrijfsactiviteiten te verkopen aan Frans Vermeulen B.V?
Neen, ik ben gevraagd overeenkomsten te beëindigen, ik heb ook een partij aangegeven die wellicht de huurovereenkomst over te nemen, maar (…) Deutekom wil dat niet en dus ga ik voor beëindiging;
9. (…)
10. Kunt u vertellen bij welke notaris de akte is gepasseerd waarbij de aandelen in de dochtermaatschappijen zijn geleverd? Wilt u inzage in die akten geven?
Daartoe is (...) [Van der Linden sr.] niet bereid.
11. Waarom heeft u de door mij vertegenwoordigde aandeelhouders niet (…) geïnformeerd over de verkoop van de aandelen in de dochtermaatschappijen ?
Dat heb ik uitgebreid geprobeerd tot en in den treure; ik heb ze aangeschreven, ik heb de vertegenwoordiger van (...) (Lübbring) (…) aangeschreven. Er is geen enkele reactie gekomen.
12. Waarom is daar geen AVA over gehouden?
(...) [Van der Linden sr.] geeft aan één of twee dagen na (15-09-2010) (datum openbare verkoping inventaris Restaurant Flevo Marina B.V.) alle aandeelhouders per brief bij elkaar zijn geroepen, maar er is geen reactie gekomen.
Ook vóór die openbare verkoping van de inventaris van Restaurant Flevo Marina heb ik ze allemaal opgeroepen, maar niemand is gekomen. Er is wel degelijk een vergadering gehouden en een besluit genomen.
(...) Fruytier geeft aan dat bij hem meer dan de indruk bestaat dat als de door hem vertegenwoordigde aandeelhouders geen complete inzage krijgen in de transacties, in de voorwaarden waaronder die hebben plaatsgevonden, op welke wijze de restaurants zijn overgedragen aan Frans Vermeulen B.V. van de echtgenote van (...) [Van der Linden sr.], deze transacties niet deugen.
13. Waarom is restaurant Vuur nooit ingebracht in [Holding], want dat is gekocht met een premie van Heineken?
"Vuur" is van mijn vrouw en verder is die vraag flauwekul.
Kunt u laten zien hoe dit is gefinancierd?
Mijn vrouw kan dat laten zien, maar ik weet zeker dat niet gebeurd is met een financiering op basis van [Holding].
Waarom werkt het personeel van de dochtermaatschappijen bij Vuur en hoe is dat vergoed?
Door middel van doorberekening van facturen.
Waarom is Vuur ingebracht in Frans Vermeulen B.V.?
(...) [Van der Linden sr.] acht het niet ter zake daarop te antwoorden. Als (...) Fruytier vraagt waarom niet, nu hij ook als oprichter vermeld is geweest bij de B.V. i.o., geeft (...) [Van der Linden sr.] aan dat niet met de b.v.i.o is doorgegaan en dat zijn vrouw een andere B.V. overgenomen heeft en daar de activiteiten van restaurant Vuur in ondergebracht geeft, zonder verdere tegenprestatie jegens de b.v.i.o.
14. (…)
15. Waarom heeft u de loonbelasting van de dochters die op eigen aangiften verschuldigd was niet voldaan en waarom bent u gaan procederen tegen de aanslagen en waarom heeft u de onderneming voortgezet?
Er was geen geld voor. Deze informatie klopt deels wel, deels niet. Ik ben niet gaan procederen tegen de aanslagen, maar tegen de wijze van invordering. Ik heb de onderneming wel gerund terwijl ik uiteindelijk de belasting niet kon betalen."
16. U zou volledige openheid geven over de actuele situatie van de onderneming.
De actuele situatie is: er is een holding zonder geld (…); (…) de laatste jaarstukken die ik gezien heb zijn van (…) (2007).
17. Waarom zijn die niet gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel?
Dat is vanaf (2004) niet meer gedaan, omdat ik niet wist dat het moest en omdat ik er het belang niet van inzag.
18. Tot welk jaar zijn de fiscale aangiften ingediend?
Vennootschapsbelasting tot en met (…) (2008) Omzetbelasting tot en met verkoop aan (...) De Klerk
19. U zou (…) ook alle cijfers van de onderneming over de afgelopen jaren overleggen.
die krijg ik niet meer terug voordat de nota van BSJ voldaan is
20. Waar zijn de computers, kunt u geen grootboek uitdraaien?
dat kan ik niet en dat is allemaal bij BSJ.
21. Waar is de boekhouder?
die is in dienst van mijn vrouw, zij was in dienst bij de dochtermaatschappij Restaurant Flevo Marina B.V. en is ontslagen omdat er voor haar geen werk meer was. Zij is op beperkte basis in dienst gekomen bij mijn vrouw.
22. Hoe heet de boekhouder?
Het antwoord op die vraag vind ik niet van belang."
3. De gronden van de beslissing
3.1 Naar de opvatting van Azimuth zijn er gegronde redenen om aan een juist beleid van Holding te twijfelen onder meer omdat (i) het bestuur haar niet voldoende heeft geïnformeerd over de financiële problemen bij Holding en haar werkmaatschappijen, omdat een door Heineken aan een of meer werkmaatschappijen verschuldigde omzetbonus is aangewend voor het starten van een aan Miedema gelieerde onderneming en omdat Holding haar werkmaatschappijen aan derden heeft verkocht en daarmee haar onderneming heeft gestaakt zonder de aandeelhouders daarbij te betrekken en zonder zorgvuldige waardebepaling.
Ter zitting heeft Azimuth aan deze bezwaren nog toegevoegd dat Holding haar verplichtingen jegens Azimuth uit hoofde van de geldleningen niet is nagekomen. Zo is Holding sinds geruime tijd in gebreke rente te betalen en heeft zij ondanks een daartoe strekkend verzoek geen nadere specificatie van de vorderingen van de werkmaatschappijen overgelegd en evenmin de aandelen in de werkmaatschappijen aan Azimuth in pand gegeven.
3.2 De verschenen belanghebbenden hebben het vorenstaande niet bestreden.
3.3 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De gang van zaken rondom de verkoop van de werkmaatschappijen levert twijfels op over het door Holding gevoerde beleid. Op basis van de gedingstukken kan in dit stadium van het geding worden aangenomen dat Holding omstreeks eind oktober 2010 alle aandelen in de werkmaatschappijen voor € 1 heeft vervreemd zonder haar aandeelhouders Azimuth, D. van der Linden en W. van der Linden in de besluitvorming daarover te betrekken. Volgens vaste jurisprudentie van de Ondernemingskamer kan immers niet worden aanvaard dat het bestuur van een vennootschap al haar (substantiële) activa vervreemdt - en daarmee in feite een einde maakt aan de door haar in stand gehouden onderneming - zonder haar aandeelhouders op een behoorlijke wijze in de besluitvorming, die resultaat van overleg en in overeenstemming met het bepaalde in artikel 2:8 BW dient te zijn, daaromtrent te betrekken.
3.4 Met betrekking tot de voorwaarden waartegen Holding de werkmaatschappijen heeft verkocht acht de Ondernemingskamer nog het volgende van belang. Het bestuur van Holding heeft alle aandelen in de werkmaatschappijen tegen € 1 per werkmaatschappij overgedragen. Het bestuur heeft echter op geen enkele wijze zijn standpunt met betrekking tot deze waardering gestaafd. Hoewel het in de rede had gelegen dat Holding een deskundige zou hebben ingeschakeld om de waarde van de over te dragen werkmaatschappijen op een consciëntieuze, transparante en zorgvuldige wijze te bepalen, heeft zij daarvan klaarblijkelijk afgezien. Van der Linden sr. heeft - kennelijk - zelfs op de algemene vergadering van aandeelhouders geen toelichting op de (totstandkoming van de) verkoopprijs van de werkmaatschappijen willen geven. Ook dit roept twijfels op over het gevoerde beleid.
3.5 De twijfels over de gang van zaken rondom de verkoop van de werkmaatschappijen worden nog versterkt doordat uit de gedingstukken af te leiden valt dat er onder de handelsnamen Bistro Jan Goos en Restaurant 't Dijkhuysje - zijnde de namen waaronder twee van de verkochte werkmaatschappijen werkten - thans ondernemingen gedreven worden door Frans Vermeulen B.V., een aan Miedema gelieerde vennootschap.
3.6 Daarnaast valt uit de gedingstukken af te leiden dat per 1 december 2010 een te Thailand gevestigde stichting als bestuurder van Holding is ingeschreven in het handelsregister, hoewel er vooralsnog van moet worden uit gegaan dat er geen algemene vergadering van aandeelhouders is gehouden waarin deze stichting als bestuurder is benoemd. Ook dit roept twijfels op omtrent de juistheid van het gevoerde beleid.
3.7 Tot slot acht de Ondernemingskamer van belang dat uit de concept-notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders van de Holding van 23 november 2010 valt af te leiden dat Holding in strijd met artikel 2:10 BW geen deugdelijke administratie voert.
3.8 De slotsom is dat reeds op basis van het voorgaande een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Holding bevolen dient te worden. Om die reden behoeven de overige door Azimuth aangevoerde bezwaren - wat er verder van zij - geen bespreking meer. Het onderzoek dient in ieder geval de besluitvorming en de overige gang van zaken rondom de verkoop door Holding van de werkmaatschappijen aan de Stichting Aandelenbeheer Moerdijk, alsmede de voorwaarden waartegen die verkoop plaatsvond, te betreffen en kan zich om die reden beperken tot de periode vanaf 1 juni 2010.
3.9 De Ondernemingskamer merkt nog op dat over de periode 2004 tot en met 2009 - naar Azimuth gesteld heeft en de Ondernemingskamer gelet op de gedingstukken vooralsnog niet onaannemelijk acht -
- door het bestuur van Holding telkens niet binnen vijf maanden na afloop van ieder boekjaar een jaarrekening is opgemaakt, in ieder geval is deze naar vooralsnog mag worden aangenomen niet tijdig ter inzage voor de aandeelhouders gelegd,
- door de algemene vergadering van aandeelhouders geen jaarrekening is vastgesteld, noch - voor wat betreft de jaren vanaf 2005 - een jaarrekening door het bestuur van Holding is openbaar gemaakt,
op grond waarvan eveneens betwijfeld kan worden of Holding een juist beleid heeft gevoerd. Ook de lange periode waarin zich bij de werkmaatschappijen veelvuldig achterstanden in de betaling van aanzienlijke belastingschulden hebben voorgedaan, doen twijfels rijzen over het door de Holding gevoerde beleid met betrekking tot haar werkmaatschappijen. De Ondernemingskamer ziet evenwel aanleiding, mede gelet op de financiële situatie van Holding, om het onderzoek vooralsnog zich niet mede te laten uitstrekken over het tijdvak vóór 1 juni 2010.
3.10 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer dient er zo snel mogelijk helderheid te komen met betrekking tot de toestand waarin Holding verkeert, ook wat betreft de samenstelling van haar bestuur. Daartoe zal de Ondernemingskamer de volgende onmiddellijke voorzieningen treffen. De Ondernemingskamer zal - voor zover nodig - Stichting Kiamka als bestuurder van Holding schorsen nu deze stichting kennelijk als bestuurder van Holding staat ingeschreven, maar er vooralsnog van moet worden uit gegaan dat er geen algemene vergadering van aandeelhouders is geweest die genoemde stichting tot bestuurder heeft benoemd.
Voorts zal de Ondernemingskamer bepalen dat de aandelen in Holding welke Van der Linden sr. en Miedema ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek hielden, ook indien deze aandelen inmiddels aan een derde zijn geleverd, bij wege van onmiddellijke voorziening ten titel van beheer aan een door de Ondernemingskamer te benoemen beheerder zijn overgedragen en dat deze beheerder het tot zijn taak mag rekenen om een algemene vergadering van aandeelhouders bijeen te roepen waarin in het bestuur van de Holding kan worden voorzien. De Ondernemingskamer ziet (vooralsnog) geen aanleiding tot het treffen van meer of andere voorzieningen.
3.11 De Ondernemingskamer acht termen aanwezig Holding te veroordelen in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Fam. Van der Linden Holding B.V., gevestigd te Lelystad, over de periode vanaf 1 juni 2010;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 10.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste van Fam. Van der Linden Holding B.V. komen en dat zij ten genoege van de onderzoeker voor aanvang van diens werkzaamheden voor de betaling van deze kosten zekerheid dient te stellen;
bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding dat - voor zoveel nodig in afwijking en aanvulling van haar statuten - de door Van der Linden sr. en Miedema ten tijde van de indiening van het onderhavige verzoek op 12 november 2010 gehouden aandelen in Fam. Van der Linden Holding B.V., ook indien deze aandelen inmiddels aan een derde zijn geleverd, met ingang van heden ten titel van beheer aan een nader door de Ondernemingskamer aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon zijn overgedragen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze beheerder ten laste van Fam. Van der Linden Holding B.V. komen en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van deze beheerder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
veroordeelt Fam. Van der Linden Holding B.V. in de kosten van het geding, deze aan de zijde van Azimuth B.V. tot op heden begroot op €3.322;
wijst af het meer of anders verzochte;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.
Deze beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. P.F. Goes en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. R.A.H. van der Meer RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 16 december 2010.