Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
ARREST in de zaak met nummer 200.003.513/01 OK van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIM FLEXIBEL INTERIM MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Leusden,
2. Abubakir LASHKARI,
wonende te Leusden,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. J.W. Bouwman, kantoorhoudende te Utrecht,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TOBIS B.V.,
gevestigd te Rozendaal (Gelderland),
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FIN(D)IT INTERIM MANAGEMENT B.V.,
gevestigd te Leusden,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. A. Knigge, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Appelanten zullen hierna FIM onderscheidenlijk Lashkari dan wel gezamenlijk FIM cs worden genoemd. Geïntimeerden zullen hierna Tobis onderscheidenlijk Fin(d)it dan wel gezamenlijk Tobis cs worden genoemd.
1.2 Bij dagvaarding van 27 februari 2008 zijn FIM cs in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 5 december 2007, onder zaak-/rolnummer 144286/ HA ZA 02-726, gewezen tussen Tobis cs als eiseressen en FIM cs als gedaagden .
1.3 FIM cs hebben bij memorie van grieven tien grieven voorgesteld, 28 producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd - zakelijk weergegeven - dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- de vorderingen van Tobis cs alsnog zal afwijzen, althans de waarde van de aandelen in Fin(d)it zal vaststellen op nihil, althans die waarde nader zal vaststellen, althans voor de waardering (een) nadere deskundige(n) zal benoemen dan wel FIM cs in de gelegenheid zal stellen een voorschot voor de kosten van (een) nadere deskundige(n) te voldoen;
- Tobis cs zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het te wijzen arrest en
- het arrest, met inbegrip van de kostenveroordeling, “te waarmerken als Europese executoriale titel”.
1.4 Tobis cs hebben daarop bij memorie geantwoord en geconcludeerd dat de Ondernemingskamer het bestreden vonnis, zonodig onder aanvulling van gronden, bekrachtigt, met veroordeling van FIM cs in de kosten in beide instanties.
1.5 FIM cs hebben vervolgens bij “akte conform schriftelijk pleidooi” inhoudende een schriftelijk pleidooi met twee producties in het geding gebracht en Tobis cs hebben daarop gereageerd bij akte “pleitnota” .
1.6 Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. De vaststaande feiten
2.1 De rechtbank heeft in het in deze procedure gewezen tussenvonnis van 22 januari 2003 in de overwegingen 2.1 tot en met 2.5 een aantal feiten opgesomd. De Ondernemingskamer heeft in het in deze procedure gewezen arrest van 19 januari 2006 in overweging 3.2 enkele feiten genoemd. Ook thans kan van deze feiten worden uitgegaan, die, voor zover thans van belang op het volgende neerkomen.
2.2 Fin(d)it is op 28 april 1999 opgericht door Tobis en FIM (voorheen Lashkari Management Holding B.V. geheten), in verband met de door hen aangegane samenwerking op het gebied van het leveren van interim-management. Tobis en FIM zijn ieder voor 50% aandeelhouder in Fin(d)it alsmede zelfstandig bevoegd bestuurder. F.H. van der Togt (hierna Van der Togt te noemen) is bestuurder en enig aandeelhouder van Tobis; Lashkari is bestuurder en enig aandeelhouder van (thans) FIM. In de loop van 2001 zijn tussen Van der Togt en Lashkari verschillen van inzicht ontstaan die hebben geleid tot een verwijdering tussen hen die onherstelbaar is gebleken.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Van het procesverloop voorafgaand aan het vonnis van waarvan beroep is het volgende van belang:
a) Bij vonnis van 24 december 2003 heeft de rechtbank op vordering van Tobis cs voor recht verklaard dat FIM en Lashkari tekort zijn gekomen in de nakoming van de verplichtingen die zij uit hoofde van artikel 2:9 BW Pro juncto artikel 2:11 BW Pro en artikel 2:8 BW Pro jegens Fin(d)it hadden en onrechtmatig hebben gehandeld jegens Tobis en Fin(d)it en gehouden zijn de als gevolg daarvan door Tobis en Fin(d)it geleden en nog te lijden schade te vergoeden. Voorts heeft de rechtbank FIM veroordeeld om de aandelen van Tobis in Fin(d)it overeenkomstig artikel 2:343 lid Pro 1, 3, 4 en 5 BW over te nemen en de zaak aangehouden met het oog op de benoeming van de deskundige.
b) Bij vonnis van 28 juli 2004 heeft de rechtbank overwogen dat zij één deskundige zal benoemen, dat deze deskundige bij de bepaling van de waarde van de aandelen de vordering van Fin(d)it op FIM en Laskhari tot schadeloosstelling uit hoofde van het vonnis van 24 december 2003 in aanmerking dient te nemen en heeft de rechtbank een aantal uitgangspunten met betrekking tot de beoordeling door de deskundige van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding geformuleerd.
c) Tobis cs hebben tegen de vonnissen van 22 januari 2003, 24 december 2003 en 28 juli 2004 hoger beroep ingesteld. Bij arresten van 19 januari 2006 en 15 juli 2006 heeft dit hof dit hoger beroep ten dele niet ontvankelijk verklaard en voor het overige de vonnissen bekrachtigd.
d) Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 6 september 2006 een deskundigenbericht over de prijs van de aandelen bevolen, H. Kroeze RA tot deskundige benoemd, bepaald dat de deskundige een begroting van zijn kosten dient op te geven en bepaald dat FIM het voorschot terzake van de kosten van de deskundige dient te voldoen. Nadat de rechtbank vervolgens het voorschot op € 11.567 had vastgesteld, hebben FIM cs bij akte te kennen gegeven niet in staat te zijn het voorschot van de deskundige te voldoen. Tobis en Fin(d)it hebben zich vervolgens - na correctie - op het standpunt gesteld dat de waarde van de aandelen in Fin(d)it moet worden gesteld op € 1.485.573,80, te vermeerderen met de wettelijke rente over de door FIM en Lashkari aan Fin(d)it verschuldigde schadevergoeding.
3.2 Bij vonnis van 5 december 2007 heeft de rechtbank de waarde van de aandelen in Fin(d)it, op het moment van onherroepelijk worden van het vonnis van 24 december 2003 bepaald op een bedrag van € 1.485.573,80, exclusief de verschuldigde wettelijke rente over de schadeloosstelling vanaf 30 oktober 2001 tot aan de dag van de voldoening. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat de omstandigheid dat FIM het voorschot voor het deskundigenbericht niet heeft voldaan ingevolge art. 196 lid 2 Rv Pro. meebrengt dat de rechter in beginsel moet uitgaan van de juistheid van het standpunt van Tobis en Fin(d)it en vervolgens heeft de rechtbank de bezwaren van FIM cs tegen de waardering van de aandelen door Tobis en Fin(d)it verworpen.
3.3 Het door FIM cs ingestelde hoger beroep heeft uitsluitend betrekking op de waardebepaling van de aandelen in Fin(d)it in het kader van de toepassing van de geschillenregeling.
3.4 Grief I heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.
3.5 Grief II strekt er onder meer toe dat de Ondernemingskamer alsnog een deskundige zal benoemen die over de prijs van de aandelen schriftelijk bericht zal uitbrengen. In dit verband wensen FIM cs alsnog in de gelegenheid te worden gesteld het voorschot op de kosten van de deskundige te voldoen.
De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. Omdat hoger beroep mede kan strekken tot herstel van fouten of verzuimen in eerste aanleg van een partij, is het, anders dan Tobis en Fin(d)it hebben aangevoerd, niet in strijd met de goede procesorde indien alsnog een deskundige wordt benoemd en FIM alsnog in de gelegenheid wordt gesteld het voorschot op de kosten te voldoen. Mede gelet op de wettelijke hoofdregel dat de rechter de prijs slechts kan vaststellen nadat hij daaromtrent een deskundigenonderzoek heeft bevolen, zal de Ondernemingskamer opnieuw een deskundige voor de waardebepaling van de aandelen benoemen. De door de rechtbank in het tussenvonnis van 28 juli 2004 geformuleerde uitgangspunten zullen daarbij - als niet (verder) bestreden - ook thans gelden. FIM cs hebben geen hoger beroep ingesteld tegen de beslissing in het tussenvonnis van 6 september 2006 dat FIM het voorschot voor de in deze zaak te benoemen deskundige dient te voldoen en de Ondernemingskamer zal FIM in de gelegenheid stellen een voorschot op de kosten van de deskundige te voldoen. In zoverre slaagt grief II.
3.6 Bij deze stand van zaken kunnen de grieven III tot en met VIII, waarmee FIM cs opkomen tegen de verwerping door de rechtbank van hun bezwaren tegen de waardering van de aandelen door Tobis en Fin(d)it, vooralsnog onbesproken blijven.
3.7 Grief X van FIM cs richt zich tegen de beslissing van de rechtbank om de waarde van de aandelen vast te stellen per de datum van het onherroepelijk worden van het vonnis van 24 december 2003. FIM cs bepleiten dat de waarde van de aandelen per een zo recent mogelijk datum dient te worden vastgesteld. De Ondernemingskamer ziet aanleiding om in dit geval aan de deskundige op te dragen de aandelen te waarderen per een zo recent mogelijke datum. De wetsgeschiedenis van de geschillenregeling neemt weliswaar tot uitgangspunt een waardering tegen de datum van het onherroepelijk worden van het vonnis waarbij de overdracht van de aandelen is bevolen, maar, zoals de Hoge Raad heeft overwogen in de zaak van 11 september 1996, (NJ 1997, 177) kan een behoorlijke vaststelling van de te betalen prijs meebrengen dat ook een verandering in de waarde van de aandelen in de periode die is gelegen tussen (in dat geval) de in het deskundigenbericht gehanteerde peildatum en de datum van overdracht/betaling van de aandelen in aanmerking wordt genomen. Omdat tussen de door de rechtbank gehanteerde peildatum en het aanvangen van de werkzaamheden van de deskundige inzake de waardering van de aandelen zeer geruime tijd is verstreken, in die tijd de waarde van de vennootschap kan zijn gewijzigd door enerzijds het niet meer uitvoeren van ondernemingsactiviteiten en anderzijds het accumuleren van rente op vorderingen (waaronder die op FIM cs) en nu ook Tobis cs. zich niet (uitdrukkelijk) hebben verzet tegen de gevorderde peildatum, slaagt deze grief en zal de Ondernemingskamer de deskundige opdragen schriftelijk bericht uit te brengen over de waarde van de aandelen per een zo recent mogelijke datum.
3.8 Grief IX van FIM cs houdt in dat de rechtbank ten onrechte de wettelijke rente over de schadeloosstelling vanaf 30 oktober 2001 tot aan de dag van voldoening heeft toegewezen. Het oordeel is onjuist, aldus FIM cs in de toelichting op de grief, omdat de rechtbank na toewijzing van de primaire vordering van Tobis cs tot toepassing van geschillenregeling, niet tevens de subsidiaire vordering van Tobis cs tot schadevergoeding kon toewijzen. In de toelichting op grief X voeren FIM cs voorts aan dat de rechtbank uit het oog heeft verloren dat wettelijke rente eerst verschuldigd is nadat de prestatie - de overname van aandelen - opeisbaar is geworden en dat deze prestatie pas opeisbaar wordt op het moment dat de uitspraak waarbij de prijs voor de aandelen is vastgesteld onherroepelijk is geworden en is betekend.
3.9 Dit betoog faalt omdat het berust op een onjuiste lezing van het vonnis. Uit het samenstel van de overwegingen 2.18 tot en met 2.20 en het dictum onder 3.1 moet immers worden afgeleid dat de rechtbank niet bedoeld heeft de subsidiaire vordering of anderszins een vordering tot betaling van wettelijke rente toe te wijzen. Zij heeft - hoewel niet duidelijk geformuleerd - slechts bedoeld vast te stellen, dat de wettelijke rente vanaf 30 oktober 2001 over de - op zichzelf reeds toegewezen - vordering tot schadevergoeding moet worden meegerekend bij de bepaling van de waarde van de aandelen. De beslissing aldus geïnterpreteerd is naar het oordeel van de Ondernemingskamer juist.
3.10 Voor zover FIM cs beogen er over te klagen dat de rechtbank bij de vaststelling van de waarde van de aandelen van Fin(d)it ten onrechte rekening heeft gehouden met de wettelijke rente over de vordering van Fin(d)it op FIM cs over een langere periode dan verenigbaar is met de door de rechtbank gekozen peildatum (te weten de datum van het onherroepelijk worden van het vonnis van de 24 december 2003) behoeft die klacht geen bespreking omdat, zoals hierboven bij de beoordeling van grief X is beslist, de Ondernemingskamer de prijs van de aandelen zal bepalen naar een zo recent mogelijke peildatum.
3.11 Uit het voorgaande volgt, dat de deskundige bij zijn schriftelijk bericht over de waarde van de aandelen Fin(d)it tot uitgangspunt heeft te nemen dat de vordering tot schadevergoeding op FIM cs tot de activa van Fin(d)it behoort. Tussen partijen is niet in geschil dat Fin(d)it aanspraak kan maken op de wettelijke rente over het bedrag van de schadevergoeding vanaf 30 oktober 2001, zodat de deskundige ook hiervan kan uitgaan.
3.12 De slotsom is dat de Ondernemingskamer een deskundige zal benoemen die schriftelijk bericht aan de Ondernemingskamer zal uitbrengen over de waarde van de aandelen Fin(d)it, met inachtneming van hetgeen hiervoor daaromtrent is overwogen. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
3.13 De door de rechtbank benoemde deskundige, H. Kroeze RA, heeft de Ondernemingskamer bericht een benoeming tot deskundige opnieuw te aanvaarden en zijn begroting gehandhaafd. De Ondernemingskamer zal het voorschot vaststellen op € 11.567 inclusief BTW.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek door een deskundige naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van Fin(d)it Interim Management B.V., gevestigd te Leusden, met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen;
benoemt H. Kroeze RA te Utrecht ten einde het onderzoek te verrichten;
bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 11.567 de verschuldigde omzet belasting daarin begrepen;
bepaalt dat FIM Flexibel Interim Management B.V. binnen drie weken na heden dat bedrag dient te voldoen op een door de deskundige aan te geven wijzen dan wel ten genoege van de deskundige vóór de aanvang van zijn werkzaamheden voor de betaling van dat bedrag zekerheid dient te stellen op een door de deskundige aan te geven wijze en bepaalt dat de deskundige met zijn werkzaamheden niet zal behoeven aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidsstelling heeft plaatsgevonden;
bepaalt dat de deskundige bij zijn onderzoek partijen in de gelegenheid dienen te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijk bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;
bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en de verzoeken in het schriftelijk bericht van de deskundige melding wordt gemaakt en dat indien een partij schriftelijk opmerkingen aan de deskundige doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) zal dienen te doen toekomen;
bepaalt dat de deskundige uiterlijk op 14 maart 2011 een schriftelijk bericht doen toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer;
bepaalt dat de griffier van de Ondernemingskamer onverwijld een afschrift van dit arrest en het procesdossier aan de deskundige zal doen toekomen;
verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de Behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 14 maart 2011 voor deskundigenbericht, waarna de zaak zal worden verwezen voor memorie na deskundigenbericht aan de zijde van appellanten;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. P.C. Römer en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. M.A. van Hoepen RA en prof. dr. J. Klaassen RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. A.J. van Wees, griffier, en uitgesproken door de rolraadsheer op 14 december 2010.