Uitspraak
zaaknummer 200.055.962/01
9 november 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap
B&S VASTGOED NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Laren,
2. de naamloze vennootschap
B&S REAL ESTATE FUND N.V.,
gevestigd te Laren,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FINANCIERINGSMAATSCHAPPIJ BRUHEZE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Baarle-Nassau,
4. [ APPELLANTE 1 ],
wonende te [ B ], [ land ],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
t e g e n
1. de commanditaire vennootschap
PARAMOUNT INVESTMENTS C.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. de stichting
STICHTING BUIZERD BEHEER,
gevestigd te Amsterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DRIESSEN VASTGOED B.V.,
gevestigd te Limmen, gemeente Castricum,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ GEÏNTIMEERDE 1 ],
gevestigd te [ B ],
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ML/X INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Bergen, Noord-Holland,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
D.V.B. BEHEER B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FLORIJN INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Limmen, gemeente Castricum,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. W.H. van Baren te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna B&S c.s. en Paramount c.s. genoemd.
Bij dagvaarding van 21 januari 2010 zijn B&S c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 november 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnummer 424792/HA ZA 09-1149 gewezen tussen B&S c.s. als eisers en Paramount c.s. als gedaagden.
Bij memorie van grieven hebben B&S c.s. zes grieven tegen het vonnis aangevoerd, hun eis verminderd en bewijs aangeboden. Zakelijk weergegeven strekt hun conclusie tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en
(1) tot verklaring voor recht dat Paramount c.s. toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 7 november 2007 wegens non-conformiteit en/of dat de overeenkomst te wijzigen is wegens dwaling van B&S c.s.,
(2) tot gedeeltelijke ontbinding van die overeenkomst, althans tot wijziging van de gevolgen ervan ter opheffing van het nadeel van B&S en
(3) tot hoofdelijke veroordeling van Paramount tot betaling van € 1.276.419,30, althans een door het hof te bepalen bedrag, met rente en kosten, uitvoerbaar bij voorraad.
Bij memorie van antwoord heeft Paramount c.s. de grieven bestreden en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen en B&S c.s. hoofdelijk zal veroordelen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger beroep, met rente.
Op 27 september 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, B&S c.s. door mr. J.J. Bijkerk, advocaat te Utrecht, en Paramount c.s. door mr. J.R. Gal, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van pleitnotities.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 De rechtbank heeft in rov. 2.1 tot en met 2.9 van het vonnis waarvan beroep een aantal feiten vastgesteld. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
2.2 Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. Op 7 november 2007 hebben geïntimeerden sub 1 en 3 (hierna: de verkopers) aandelen in het kapitaal van Observer Real Estate Investment Fund B.V. (hierna: Oreif) verkocht aan B&S c.s. Geïntimeerden sub 4, 5, 6 en 7 hebben zich garant gesteld voor de nakoming van de verplichtingen van de verkopers. Geïntimeerde sub 2 is beherend vennoot van geïntimeerde sub 1.
b. De koopprijs bedroeg € 20.402.095,00. Oreif houdt de aandelen in vennootschappen die eigenaar zijn van onroerende zaken, waaronder een parkeergarage aan de [ adres ] te [ plaatsnaam ](hierna: de parkeergarage).
c. Voordat de koop gesloten is, is een letter of intent van 15 augustus 2007 ondertekend. Hierin staat onder meer vermeld:
"Waarde vaste activa:
Deze waarde stelt B&S vast op (...) € 101.800.000 met een totale huurstroom (...) zoals vermeld in bijlage 1."
Als bijlage 1 bij de letter of intent is een overzicht gevoegd waarop de door Oreif (middellijk) gehouden onroerende zaken, waaronder de parkeergarage, onder elkaar staan vermeld. Per onroerende zaak staan gegevens vermeld in kolommen. In de kolom "Huurder" staan namen vermeld, in de kolom "pp" getallen en in de kolom "Huidige huur" bedragen.
Het totaal van de bij de parkeergarage in de kolom "pp" vermelde getallen bedraagt 349.
d. B&S c.s. hebben in het kader van een due diligence onderzoek een vragenlijst aan Paramount c.s. voorgelegd. De hierin opgenomen vraag:
"Is er leegstand in de parkeergarage en zo ja wat zijn de hieraan toe te rekenen servicekosten voor de eigenaar?"
is beantwoord met:
"Er is geen leegstand. Zoals gebruikelijk hebben wij iets meer parkeerplaatsen verhuurd dan daadwerkelijk aanwezig."
In het kader van het due diligence onderzoek hebben B&S c.s. aan Paramount c.s. documenten, waaronder een eigendomsbewijs van de parkeergarage, ter inzage verstrekt. In dit eigendomsbewijs is vermeld dat de parkeergarage maximaal 295 parkeerplaatsen mag bevatten.
f. Artikel 9.1 van het koopcontract van 7 november 2007 luidt:
"De Verkopers garanderen aan de Kopers dat de Garanties op de Leveringsdatum juist en volledig zijn."
Bijlage 1 bij het koopcontract is getiteld "Garanties" en vermeldt onder 14.3:
"Een overzicht van de huurovereenkomsten en alle andere relevante schriftelijke afspraken met de huurders met betrekking tot de Onroerende Zaken is aangehecht als Annex I. De gegevens vermeld op deze Annex zijn juist en volledig. (...)"
Annex I bij het koopcontract is een kopie van het als bijlage 1 aan de letter of intent gehechte overzicht.
g. De parkeergarage bevat 297 parkeerplaatsen. Er zijn gebruiksovereenkomsten met "huurders" voor het gebruik van in totaal 349 parkeerplaatsen. Er is dus sprake van "dubbelgebruik", dat willen zeggen: er zijn meer parkeerplaatsen "verhuurd" dan er daadwerkelijk in de parkeergarage aanwezig zijn.
h. B&S c.s. hebben tussen 3 augustus 2006 en 17 januari 2008 facturen ontvangen die niet staan vermeld op de als bijlage 3 aan het koopcontract gehechte overnamebalans. Bij brieven van 20 januari 2009 aan de verkopers hebben B&S c.s. bericht dat deze facturen naar hun mening wel op de overnamebalans hadden behoren te zijn vermeld.
2.3 In dit geding hebben B&S c.s. vorderingen ingesteld op grond van hun stelling dat de gekochte aandelen in Oreif niet aan de koopovereenkomst beantwoorden, althans dat
B&S c.s. hebben gedwaald, omdat de verkopers hebben gegarandeerd dat de parkeergarage 349 parkeerplaatsen zou bevatten, maar deze in werkelijkheid slechts 297 parkeerplaatsen bevat. Voorts hebben zij betoogd dat de hiervoor onder rov. 2.2 sub h bedoelde facturen voor rekening van Paramount c.s. behoren te komen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.
2.4 Grief 1 is gericht tegen de wijze waarop de rechtbank het betoog van B&S c.s. heeft weergegeven in rov. 3.2. Nu die rechtsoverweging de beslissing niet draagt, kan de grief niet slagen.
2.5 De grieven 2 en 3 komen op tegen hetgeen de rechtbank in rov. 4.2 en 4.3 ten aanzien van de vorderingen betreffende het aantal parkeerplaatsen heeft overwogen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De bestreden overwegingen van de rechtbank kunnen als volgt worden samengevat. Uit niets blijkt dat met de in Annex I genoemde aantallen parkeerplaatsen op iets anders wordt gedoeld dan op verhuurde parkeerplaatsen. Ook voor het overige blijkt niet dat Paramount c.s. hebben gegarandeerd dat de parkeergarage 349 parkeerplaatsen zou bevatten (rov. 4.2). Voorts moet het ervoor gehouden worden dat B&S c.s. voor het sluiten van de koopovereenkomst redelijkerwijs ermee bekend hadden kunnen zijn dat de parkeergarage geen 349 parkeerplaatsen zou bevatten (rov. 4.3).
2.6 B&S c.s. hebben betoogd dat Annex I niet "volledig" is, zoals is gegarandeerd, omdat daarin niet is vermeld dat
52 parkeerplaatsen meer zijn "verhuurd" dan daadwerkelijk aanwezig zijn in de parkeergarage. Het hof verwerpt dit betoog. Nu Annex I blijkens de letter of intent bedoeld is om inzicht te geven in de huurstroom en de huurstroom wordt bepaald door het aantal "verhuurde" parkeerplaatsen en niet door het aantal aanwezige parkeerplaatsen, kan de enkele omstandigheid dat in Annex I niet is vermeld dat 52 parkeerplaatsen meer zijn "verhuurd" dan daadwerkelijk aanwezig zijn, er niet toe leiden dat Annex I niet als "volledig" kan worden aangemerkt. Voorts kan die enkele omstandigheid niet meebrengen dat Annex I niet "alle (...) relevante schriftelijke afspraken met de huurders" als bedoeld in artikel 14.3 van bijlage 1 bij het koopcontract vermeldt, nu B&S c.s. geen schriftelijke afspraken met de huurders hebben genoemd die vanwege die omstandigheid op Annex I hadden moeten worden vermeld.
2.7 Voorzover B&S c.s. niet reeds op basis van algemene ervaringsregels of op basis van het gebruik bij exploitanten van parkeergarages bedacht moesten zijn op de mogelijkheid dat er sprake zou zijn van "dubbelgebruik", hadden zij uit het hiervoor onder rov. 2.2 sub d bedoelde antwoord op de vraag in het due diligence onderzoek moeten afleiden dat bij deze parkeergarage daarvan sprake was. Hierop stuit het betoog van B&S c.s. af dat zij redelijkerwijs ervan mochten uitgaan dat er geen sprake was van "dubbelgebruik".
2.8 Paramount c.s. hebben bij pleidooi in hoger beroep onbetwist gesteld dat B&S c.s. beleggers zijn. Mede gelet op die hoedanigheid van B&S c.s. mochten de verkopers ervan uitgaan dat de huurstroom die de door Oreif middellijk gehouden onroerende zaken genereerden, veel belangrijker voor B&S c.s. zou zijn dan de fysieke eigenschappen van die onroerende zaken. Daarom gingen hun mededelingsplichten over die fysieke eigenschappen minder ver dan die over de huurstroom.
Nu de verkopers in het due diligence onderzoek hebben medegedeeld dat er meer parkeerplaatsen waren "verhuurd" dan er aanwezig waren, wisten B&S c.s. dat er sprake was van "dubbelgebruik". De aanduiding "iets meer" in die mededeling is in kwantitatief opzicht weinig concreet. Indien B&S c.s. meer hadden willen weten over de mate waarin sprake was van "dubbelgebruik", had het op hun weg gelegen daar nader onderzoek naar te doen. Dit zou niet bezwaarlijk zijn geweest. B&S c.s. hadden hierover een nadere vraag kunnen stellen; zij hadden zelf het aantal parkeerplaatsen kunnen (laten) vaststellen en zij hadden in de aan hen ter inzage gestelde documenten, waaronder het eigendomsbewijs, op zoek kunnen gaan naar informatie over het aantal aanwezige parkeerplaatsen. B&S c.s. mochten dus niet zonder nader onderzoek ervan uitgaan dat met de aanduiding "iets meer" hooguit twee tot drie meer werd bedoeld, zoals zij hebben betoogd.
2.9 B&S c.s. hebben een beroep gedaan op art. 9.5 van het koopcontract, dat als volgt luidt:
"Garanties blijven volledig van kracht zelfs wanneer in de toekomst zou worden uitgemaakt dat de Kopers tekort geschoten zijn in hun verplichting onderzoek te plegen naar een medegedeeld of gegarandeerd feit of een medegedeelde of gegarandeerde omstandigheid, tenzij de Verkopers bewijzen dat de Kopers nalatigheid is te verwijten omdat zij zo een onderzoek achterwege hebben gelaten, terwijl de onderzochte documenten daartoe redelijkerwijs aanleiding hebben moeten geven. Het voorgaande vindt toepassing in plaats van
artikel 7:17 (5) BW."
B&S c.s. hebben betoogd dat hun onderzoeksplicht ingevolge deze bepaling beperkt was. Dit betoog heeft geen succes, nu de omstandigheid dat 52 parkeerplaatsen meer waren "verhuurd" dan daadwerkelijk aanwezig waren, niet geacht kan worden in strijd te zijn met de gegeven garanties, zodat hetgeen over de onderzoeksplicht is overeengekomen op die omstandigheid geen betrekking heeft.
2.10 Grief 4 is gericht tegen hetgeen de rechtbank in
rov. 4.4 heeft overwogen. De rechtbank heeft die overweging als een overweging ten overvloede aangemerkt.
Op hetgeen de rechtbank in rov. 4.2 en 4.3 heeft overwogen en hetgeen het hof naar aanleiding van de grieven 2 en 3 heeft overwogen, stuit niet alleen het beroep van B&S c.s. op non-conformiteit af, maar ook hun beroep op dwaling. Dit brengt mee dat grief 4 niet kan slagen en dat in het midden kan blijven of de rechtbank hetgeen zij in de tweede alinea van rov. 4.4 heeft overwogen, terecht heeft aangemerkt als een overweging ten overvloede.
2.11 Grief 5 heeft betrekking op de vorderingen van B&S c.s. betreffende de nagekomen facturen. Paramount c.s. hebben als verweer tegen die vorderingen een beroep gedaan op art. 11.5 van het koopcontract, dat het volgende bepaalt:
"De Groepsvennootschappen en/of de Kopers dienen de Verkopers schriftelijk in kennis te stellen van een Inbreuk en/of een tekortkoming in de nakoming van enige andere verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst binnen bekwame tijd (door partijen vastgesteld op in beginsel tien Werkdagen) nadat zij van die Inbreuk en/of een tekortkoming in de nakoming van enige andere verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst kennis kregen of redelijkerwijs hadden moeten krijgen. Een dergelijke kennisgeving gegeven binnen zulk een termijn wordt geacht een kennisgeving in de zin van artikel 7:23(1) BW te zijn."
De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd. Daartegen is grief 5 gericht.
2.12 B&S c.s. hebben betoogd dat zij de verkopers in kennis hebben gesteld doordat zij aan de makelaar die een factuur aan Oreif had gestuurd, hebben medegedeeld dat de gefactureerde kosten bij Paramount c.s. in rekening moesten worden gebracht. Indien deze mededeling is gedaan (hetgeen Paramount c.s. overigens hebben betwist), kan die niet gelden als een kennisgeving als bedoeld in art. 11.5 van het koopcontract, reeds omdat de verkopers uit die mededeling, ook al zou die hen hebben bereikt, redelijkerwijs niet hebben behoeven af te leiden dat er naar de mening van B&S c.s. sprake was van een inbreuk of tekortkoming als bedoeld in dat beding.
B&S c.s. hebben voorts betoogd dat de termijn waarbinnen zij de verkopers in kennis dienden te stellen niet eerder is aangevangen dan op 8 november 2007, de datum van levering van de aandelen in Oreif. De juistheid van dit betoog kan in het midden blijven. Indien ervan wordt uitgegaan dat de termijn is gaan lopen op 17 januari 2008, de datum van ontvangst van de laatste factuur, kan, gelet op de tijd die is verstreken tussen die datum en 20 januari 2009, de datum waarop een schriftelijke kennisgeving is gegeven, niet worden gezegd dat in dit geval sprake is van een kennisgeving binnen bekwame tijd. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat art. 11.5 van het koopcontract de termijn in beginsel op tien werkdagen stelt en dat er niet voldoende feiten of omstandigheden zijn gesteld om te kunnen oordelen dat in dit geval in zo aanmerkelijke mate van dat uitgangspunt moet worden afgeweken dat een termijn van meer dan een jaar kan worden gehanteerd. Indien Paramount c.s. geen nadeel hebben geleden door de lengte van de in acht genomen termijn (hetgeen zij overigens bij het pleidooi gemotiveerd hebben betwist), is die enkele omstandigheid van onvoldoende gewicht om het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat in dit geval sprake is van een kennisgeving binnen bekwame tijd. De grief faalt.
2.13 Grief 6 stelt blijkens de toelichting daarop een aantal geschilpunten aan de orde dat slechts van belang is, indien een of meer andere grieven succes hebben. Nu dat niet het geval is, kan grief 6 onbesproken blijven.
2.14 De grieven falen, zodat het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. B&S c.s. dienen als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep te worden veroordeeld. Bij gebreke van verweer kan de wettelijke rente over de proceskosten worden toegewezen zoals gevorderd.
3. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt B&S c.s. hoofdelijk, zodanig dat voorzover een van hen betaalt, de anderen zijn bevrijd, in de kosten van het geding in hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van Paramount c.s. gevallen, op
€ 6.190,00 aan verschotten en € 13.740,00 aan salaris van de advocaat;
veroordeelt B&S c.s. hoofdelijk, zodanig dat voorzover een van hen betaalt, de anderen zijn bevrijd, voor het geval dat zij niet binnen zeven dagen na de datum van uitspraak van dit arrest de proceskosten voldoen, tot betaling aan Paramount c.s. van de wettelijke rente over voornoemde bedragen vanaf de achtste dag na de datum van uitspraak van dit arrest tot aan de dag van de algehele voldoening;
verklaart voornoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, G.C.C. Lewin en D.J. Oranje en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 9 november 2010.