Uitspraak
200.001.050/01
9 november 2010
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de maatschap [ APPELLANT 1 ]
en haar maten
2. [ APPELLANT 2 ],
3. [ APPELLANT 3 ],
4. [ APPELLANT 4 ],
5. [ APPELLANT 5 ],
6. [ APPELLANT 6 ] en
7. [ APPELLANT 7 ],
allen gevestigd respectievelijk wonende te [ B ], gemeente [ W ],
advocaat: mr. A. van Hees, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ GEÏNTIMEERDE ] ADMINISTRATIE EN BELASTINGCONSULENTEN B.V.,
gevestigd te [ R ], gemeente [ G ],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellanten, verder te noemen de maatschap c.s., zijn bij ex-ploot van 27 november 2007 in hoger beroep gekomen van vonnissen die door de rechtbank Alkmaar onder rolnummer 80371 / HA ZA 05-420 tus-sen partijen werden gewezen en die zijn uitgesproken op 14 december 2005 en 29 augustus 2007, met dagvaarding van geïntimeerde, verder te noemen [ Geïntimeerde ], voor dit hof.
1.2 De maatschap c.s. hebben bij memorie twee grieven tegen de von-nissen waarvan beroep aangevoerd, bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat de vonnissen worden vernietigd en de oorspronkelijke vorderingen van [ Geïntimeerde ] alsnog worden afgewezen, met veroordeling van [ Geïn-timeerde ] tot vergoeding van de proceskosten, uitvoerbaar bij voor-raad.
1.3 [ Geïntimeerde ] heeft bij memorie van antwoord de grieven be-streden en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie tot bekrachtiging van beide vonnissen en veroordeling van de maatschap c.s. tot ver-goeding van de proceskosten, naar het hof begrijpt, in hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten door hun raadslieden, mr. Th.C.J. Kaandorp advocaat te Alkmaar onderscheidenlijk mr. F.P. Klaver, eveneens advocaat te Alkmaar, mede aan de hand van pleitno-tities. De heer [ Geïntimeerde ], directeur en enig aandeelhouder van [ Geïntimeerde ], heeft bij die gelegenheid inlichtingen ver-schaft. Van de zijde van de maatschap c.s. is, naast de raadsman, niemand verschenen.
1.5 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
2.1 [ Geïntimeerde ] heeft in de periode 1994 tot 1 februari 2000 werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van het verkrijgen van de beno-digde financiering en verzekeringen voor het oprichten en in bedrijf stellen van een windmolen(park). De opdracht daartoe was aanvanke-lijk verstrekt door de [ Appellant 7 ],de zwager van de heer [ Geïn-timeerde ].
2.2 Op 4 november 1998 is opgericht de besloten vennootschap Windmo-lenpark [ Appellante 1 ]. [ Appellant 7 ] was zelfstandig bevoegd bestuurder van de B.V.
2.3 Namens de B.V. heeft de heer [ Appellant 2 ] bij brief van 1 fe-bruari 2000 aan [ Geïntimeerde ] het volgende meegedeeld:
“In antwoord op uw brief van 28 jan. jl. deel ik u mee dat tijdens de aandeelhoudersvergadering van 31 jan. jl. is besloten dat verder geen gebruik meer zal worden gemaakt van uw diensten.
(…)
Directeur [ Appellant 7 ] heeft ons meegedeeld dat met u een monde-linge overeenkomst is gesloten over betaling van uw diensten ten be-hoeve van de financiering van ons project. Overeengekomen is dat de-ze diensten niet rechtstreeks door de B.V. zullen worden betaald maar dat uw beloning zal bestaan uit een door de financieringsin-stelling te verstrekken provisie. Wij erkennen het bestaan van deze overeenkomst.
Het staat echter allerminst vast dat u uit hoofde van deze overeen-komst recht hebt op een door de B.V. te betalen schadeloosstelling nu als gevolg van het feit dat wij de relatie met u hebben verbroken geen financiering tot stand zal komen waarbij u bemiddelt.
(…)
De directe aanleiding tot het besluit verder geen gebruik van uw diensten te maken is echter het feit geweest dat u op de dag dat bij de ING Bank in Amsterdam een beslissing zou worden genomen over een aanbieding aan onze B.V., u een functionaris van deze bank telefo-nisch heeft meegedeeld dat u overwoog uw werkzaamheden voor de B.V. te beëindigen. U deelde bovendien mee dat één van de aandeelhouders mogelijk de B.V. zou verlaten om zelfstandig verder te gaan met twee turbines. Als financieel adviseur van de B.V. dient u de belangen van de B.V. te behartigen en het verstrekken van informatie van der-gelijke en bovendien strikt interne aard aan een financiële instel-ling die enkele uren na deze mededeling moet beslissen over de toe-komstige relatie met de B.V. is daarmee flagrant in strijd. In hoe-verre u hiermee de B.V. schade heeft berokkend kunnen wij op dit ogenblik nog niet vaststellen maar wij behouden ons alle rechten voor.
Het staat daarmee vast dat u zelf de oorzaak bent van het verbreken van de relatie, als gevolg waarvan geen financiering via uw bemidde-ling tot stand komt.”
2.4 De maatschap [ Appellant 1 ] is opgericht op 30 juni 2003. Zij is in de rechten en verplichtingen van de B.V. getreden.
2.5 De maatschap heeft ten behoeve van de financiering van het wind-molenpark in 2003 een overeenkomst gesloten met de ING Bank. Het park is in 2004 gerealiseerd. Door de ING Bank is geen provisie aan [ Geïntimeerde ] betaald. Bij factuur van 20 januari 2004 heeft [ Geïntimeerde ] aan de maatschap een bedrag van € 51.646,-- (inclu-sief BTW) in rekening gebracht. De factuur is niet betaald.
2.6 [ Geïntimeerde ] vorderde daarop in rechte betaling van de fac-tuur, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 februari 2004. In haar tussenvonnis van 14 december 2005 oordeelde de rechtbank dat de vordering niet was verjaard. Verder overwoog de rechtbank dat de B.V. zich aan de door [ Appellant 7 ] vóór haar oprichting met [ Ge-intimeerde ] gesloten overeenkomst had gecommitteerd en dat vervol-gens de maatschap c.s. in de rechten en verplichtingen van de B.V. is getreden. Omdat de financiering tijdens de looptijd van de over-eenkomst van opdracht niet tot stand kwam heeft [ Geïntimeerde ] recht op een in redelijkheid vast te stellen deel van het loon, al-dus de rechtbank. [ Geïntimeerde ] heeft in dat verband aanspraak gemaakt op vergoeding van 620 uur tegen een tarief van € 70,-- per uur (exclusief BTW). De rechtbank benoemde vervolgens een deskundige om haar voor te lichten omtrent de redelijkheid van het aantal be-stede uren. Ook werd de deskundige gevraagd om een oordeel te geven over de aanvaardbaarheid van de vóór 1 februari 2000 (vrijwel) ge-reedliggende financieringsconstructie en over de vraag in hoeverre de inspanning van [ Geïntimeerde ] heeft bijgedragen aan de uitein-delijk in 2003 tot stand gekomen financiering. Een oordeel ten aan-zien van de reden van beëindiging van de overeenkomst van opdracht door de maatschap c.s. en de invloed daarvan op de redelijke vergoe-ding hield de rechtbank aan. De deskundige volgend oordeelde de rechtbank bij eindvonnis van 29 augustus 2007 dat 401,5 uur x € 70,-- toewijsbaar was. Ook de gevorderde rente werd toegewezen. De rechtbank compenseerde de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten zou dragen en ieder de helft van de deskundigenkosten.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Onder grief I betogen de maatschap c.s. dat de rechtbank geen uitspraak heeft gedaan op het beroep op verjaring van de vordering tot betaling uit hoofde van een opdracht tot dienstverlening. Die grief mist feitelijke grondslag omdat de rechtbank in haar tussen-vonnis van 14 december 2005, zoals hierboven al werd aangegeven, niet onbeoordeeld heeft gelaten maar dat heeft verworpen.
3.2 Voor zover de grief die verwerping aan de orde bedoelt te stel-len geldt dat uit de hierboven geciteerde brief van [ Appellant 2 ] van 1 februari 2000 blijkt dat de beloning voor de werkzaamheden zou bestaan uit een door de geldschieter te betalen provisie. Daaruit volgt dat naar luid van de oorspronkelijke overeenkomst, een vorde-ring van [ Geïntimeerde ] pas opeisbaar werd op het moment dat die financiering rond kwam. Niet gesteld is dat de financiering meer dan vijf jaar vóór 20 januari 2004, de datum van facturering door [ Ge-intimeerde ], tot stand is gekomen. Ook de vordering uit hoofde van artikel 7:411 BW Pro is niet verjaard. Die verjaringstermijn ging lopen op het moment waarop aan de overeenkomst van opdracht een einde werd gemaakt, bij brief van 1 februari 2000, welke termijn werd gestuit op 20 januari 2004, toen [ Geïntimeerde ] bij factuur aanspraak maakte op betaling.
3.3 In de tweede grief richten de maatschap c.s. zich tegen het eindvonnis en de veroordeling om € 33.444,95, te vermeerderen met rente vanaf 4 februari 2004 en een bedrag van € 3.000,-- ter zake de kosten van de deskundige te voldoen.
3.4 Bij wijze van toelichting handhaven de maatschap c.s. al hetgeen zij in de conclusie van antwoord subsidiair hebben aangevoerd. Het hof gaat hieraan voorbij omdat niet voldoende kenbaar is welke vraag of vragen de maatschap c.s. daarmee aan de orde willen stellen.
De maatschap c.s. voeren – kennelijk meer subsidiair – verder aan dat zij hetgeen in de conclusie na deskundigenbericht in eerste aan-leg is aangevoerd handhaven. Hieraan gaat het hof om dezelfde reden voorbij.
3.5 Voor zover, zoals [ Geïntimeerde ] kennelijk heeft begrepen, de maatschap c.s. hebben willen betogen dat geen overeenkomst tot stand is gekomen faalt dat betoog. Uit de hierboven geciteerde passage in de brief van 1 februari 2000 volgt immers dat de B.V. tot dan toe gebruik had gemaakt van de diensten van [ Geïntimeerde ], zodat ken-nelijk tussen de B.V. en [ Geïntimeerde ] een overeenkomst van op-dracht bestond. Niet is betwist dat de maatschap in de rechten en verplichtingen van de B.V. is getreden. Het is die overeenkomst die op 1 februari 2000 is geëindigd.
3.6 Het hof onderkent in de grief de hiernavolgende klachten.
i) Voor het geval dat ingevolge artikel 7:411 BW Pro moet worden nage-gaan of [ Geïntimeerde ] recht heeft op loon, heeft de rechtbank ten onrechte niet overwogen dat de door [ Geïntimeerde ] verrichte werk-zaamheden niet hebben bijgedragen tot de uiteindelijk verkregen fi-nanciering en dat de maatschap geen enkel voordeel heeft gehad bij de betrokkenheid van [ Geïntimeerde ]. De lease-offerte van ING, waarbij [ Geïntimeerde ] betrokken was, was vanuit bedrijfsecono-misch oogpunt onaanvaardbaar dan wel een zeer slechte optie, aldus de maatschap c.s.
ii) Verder voeren de maatschap c.s. in dit verband aan dat de recht-bank de reden van beëindiging van de overeenkomst niet in de overwe-gingen heeft betrokken terwijl die reden geheel is gelegen in de om-standigheid dat [ Geïntimeerde ] niet als een deskundig en onafhan-kelijk adviseur is te beschouwen.
iii) De vordering van [ Geïntimeerde ] is volgens de maatschap c.s. inconsistent. Toen de bank geen provisie betaalde werd een vordering tegen de maatschap c.s. ingesteld op basis van gewerkte uren.
iv) Het rapport van de deskundige is ondeugdelijk. [ Geïntimeerde ] kon haar vordering niet met schriftelijke stukken onderbouwen maar dat heeft de deskundige niet meegenomen in zijn overwegingen. De rechtbank maakt de maatschap c.s. ten onrechte het verwijt dat zij hebben nagelaten concreet aan te geven welke uren [ Geïntimeerde ] niet aan werkzaamheden ten behoeve van de financiering zou hebben besteed. Dat is niet terecht aangezien de maatschap c.s. geen inzage hebben gehad in de urenbesteding. In hetgeen door [ Geïntimeerde ] aan de deskundige is overhandigd hebben de maatschap c.s. geen inza-ge gehad.
3.7 Bij de beoordeling van deze klachten gaat het hof, zoals hierbo-ven al aangeven, er vanuit dat tussen de maatschap c.s. en [ Geïnti-meerde ] tot 1 februari 2000 een overeenkomst van opdracht bestond op grond waarvan [ Geïntimeerde ] werkzaamheden zou verrichten in het kader van de totstandkoming van een windmolenpark. Die werkzaam-heden hadden onder andere betrekking op de verkrijging van financie-ring. Voor de honorering van [ Geïntimeerde ] was geen vast bedrag afgesproken. Uit de brief van 10 december 2003 van [ Geïntimeerde ] blijkt, zoals de heer [ Geïntimeerde ] ook bij gelegenheid van het pleidooi onbestreden bevestigde, dat door [ Geïntimeerde ] en – des-tijds – [ Appellant 7 ] ervoor gekozen werd om de vergoeding voor de werkzaamheden van [ Geïntimeerde ] te koppelen aan de financiering door middel van een provisieafspraak omdat op die manier geen 19% BTW verschuldigd zou zijn. Gesteld noch gebleken is dat de bedoeling van de provisieafspraak was dat [ Geïntimeerde ] niet betaald zou worden als de financierders geen provisie zouden uitkeren. Daaruit vloeit, naar het hof van oordeel is, voort dat de maatschap c.s. op grond van artikel 7:411 BW Pro in beginsel aansprakelijk zijn voor de honorering van [ Geïntimeerde ]. [ Geïntimeerde ] kan zich niet met succes wenden tot de bank die het windmolenproject uiteindelijk heeft gefinancierd. Dat [ Geïntimeerde ] dat wel vergeefs heeft ge-probeerd doet geen afbreuk aan haar vorderingsrecht ten aanzien van de maatschap c.s.
3.8 Dat betekent dat bezien moet worden tot welk bedrag [ Geïnti-meerde ] recht heeft op loon.
3.9 Uit de stellingen van partijen, de in zoverre onbestreden geble-ven toelichting van de heer [ Geïntimeerde ] bij pleidooi en de door hen overgelegde stukken alsmede de bijlagen bij het deskundigenrap-port kan worden geconcludeerd dat [ Geïntimeerde ] vanaf 1994 be-trokken was bij de oprichting van een windmolen(park). Aanvankelijk deed zij dat voor de zwager van haar directeur, te weten [ Appellant 7 ], later voor de besloten vennootschap Windmolenpark [ Appellant 1 ] in welke B.V. de (latere) maten toen samenwerkten. In dat kader heeft [ Geïntimeerde ] met een zekere regelmaat vergaderingen van de maten bijgewoond. Verder heeft zij zich in 1994 tot de Triodosbank en vanaf 1997 tot de ABN-AMRO en de Rabobank gewend en in 1999 tot MeesPierson. Op dat moment was sprake van een beoogde lease-constructie. Uiteindelijk heeft [ Geïntimeerde ] zich ook tot de ING Bank gewend. Een en ander heeft ten slotte geleid tot een presenta-tie door de ING Bank. Stukken daaromtrent zijn door kantoor Schagen van de ING Bank op 3 februari 2000 gefaxt aan [ Geïntimeerde ]. Deze stukken hebben geen betrekking op een lease-constructie. Wel speelt daarin een te verkrijgen subsidie een rol. De ING Bank heeft de op-richting van het windmolenpark gefinancierd. Ook bij deze mogelijke financiering is geen sprake van een lease-constructie geweest.
Daarnaast heeft [ Geïntimeerde ] ook inspanningen verricht voor het verkrijgen van subsidie. Wederom aanvankelijk voor [ Appellant 7 ] en wel in 1994 en 1999 bij de Novem. Daar is een investeringssubsi-die voor windenergie aangevraagd voor [ Appellant 7 ]. Onbetwist is bij gelegenheid van het pleidooi door de heer [ Geïntimeerde ] mee-gedeeld dat hij, nadat in 1999 een beleidswijziging was doorgevoerd die meebracht dat subsidie voor particulieren (en niet voor een be-sloten vennootschap) beschikbaar zou zijn, ook vijf aanvraagformu-lieren voor de overige maten heeft opgevraagd. Verder heeft hij ter zitting meegedeeld dat in een vergadering met de maten is gezegd dat de subsidie voor [ Appellant 7 ] al was aangevraagd en dat dit voor de overige maten ook kon gebeuren. In een brief van Novem aan [ Ge-intimeerde ] van 6 juli 1999 is sprake van het besluit Subsidierege-ling energievoorzieningen in de non-profit en bijzondere sectoren (EINP) van 9 maart 1998. In het kader van de beantwoording van een brief van Novem van 29 september 1999 heeft [ Geïntimeerde ] aange-geven dat door zes landeigenaren/pachters zeven windturbines zullen worden opgericht en is meegedeeld dat Windmolenpark [ Appellant 1 ] B.V. bouw- en hinderwetvergunningen had aangevraagd waaromtrent be-stuursrechtelijke procedures liepen. Tevens bevindt zich tussen de stukken correspondentie van [ Geïntimeerde ] met WEA, een belasting-adviseur, met betrekking tot het windmolenpark. In de brief van WEA van 7 mei 1999 is sprake van een in de praktijk veel gehanteerde leasevariant.
Mede door bovengenoemde inspanningen van [ Geïntimeerde ] is naar het oordeel van het hof financiering voor het windmolenpark verkre-gen en kon dat park worden gerealiseerd. Onvoldoende gemotiveerd weersproken is dat die werkzaamheden tot voordeel van de maatschap c.s. hebben gestrekt. Daarbij overweegt het hof dat niet voldoende gemotiveerd en onderbouwd is dat en in hoeverre de uiteindelijke fi-nancieringsconstructie afwijkt van de constructies waarbij [ Geïnti-meerde ] tot februari 2000 betrokken was, zoals de heer [ Geïnti-meerde ] bij gelegenheid van het pleidooi – in zoverre onbestreden - heeft uitgelegd. De enkele omstandigheid dat uiteindelijk de finan-ciering niet via een leaseconstructie is totstandgekomen brengt ove-rigens niet mee dat de werkzaamheden van [ Geïntimeerde ] niet tot voordeel van de maatschap c.s. hebbben gestrekt. Dat de leasecon-structie onaanvaardbaar was zodat [ Geïntimeerde ] om die reden geen recht heeft op loon is, in het licht van de hierboven geparafraseer-de brief van WEA, niet voldoende gemotiveerd.
3.10 Uit de brief van 1 februari 2000 volgt, voor zover in deze zaak van belang, dat de maatschap c.s. de overeenkomst met [ Geïntimeerde ] hebben beëindigd omdat [ Geïntimeerde ] de ING Bank zou hebben meegedeeld te overwegen haar werkzaamheden voor de B.V. te zullen staken en dat één van de aandeelhouders, naar het hof wil aannemen [ Appellant 7 ], mogelijk de B.V. zou verlaten om zelfstandig verder te gaan met twee turbines. [ Geïntimeerde ] heeft niet ontkend in-formatie aan de bank te hebben gegeven zonder medeweten en toestem-ming van de maatschap c.s. (althans toentertijd de aandeelhouders van de B.V.) maar stelt zich op het standpunt dat het bij het aan-gaan van een financiering voor het behoud van een goede relatie met de bank, de gewoonte is haar op de hoogte te stellen van alle feiten die voor de financiering van belang zijn. Naar de mening van [ Geïn-timeerde ] wordt zij daarvoor door de bank betaald. Het achterhouden van relevante feiten kan tot een schadeclaim voor de tussenpersoon leiden en zij dient ervoor te waken dat niet uitsluitend de belangen van de financieringsaanvrager worden gediend. Daar is, aldus [ Geïn-timeerde ], niemand bij gebaat.
3.11 Het hof is van oordeel dat [ Geïntimeerde ] hiermee blijk geeft van een onjuiste opvatting van haar taak als opdrachtneemster van de maatschap c.s. Indien en waar zij van mening was dat aan de bank re-levante informatie werd onthouden diende [ Geïntimeerde ] die infor-matie niet zonder dat met de maatschap c.s. af te stemmen te openba-ren aan de bank. Het stond [ Geïntimeerde ] vrij om op grond van ar-tikel 7:402 lid 2 BW de overeenkomst op te zeggen als zij vreesde aansprakelijk te zullen worden gehouden door de bank wegens het ach-terhouden van informatie of zich anderszins niet kon vinden in het handelen van de maatschap c.s.
Niettegenstaande het voorgaande hebben de mededelingen van [ Geïnti-meerde ] de bank kennelijk er niet toe gebracht geen financiering te verstrekken noch is gesteld of gebleken dat de voorwaarden waaronder de bank na het verkrijgen van die informatie tot financiering wilde overgaan voor de maatschap c.s. bezwarender werden. Onder die om-standigheden is er geen aanleiding om aan [ Geïntimeerde ] in het geheel geen vergoeding toe te kennen. Het hof ziet hierin wel aan-leiding de vergoeding te verminderen.
De overige bezwaren die de maatschap c.s. in de brief van 1 februari 2000 hebben verwoord leggen daarnaast geen aanvullend gewicht in de schaal.
3.12 Alles bijeengenomen komt het hof tot de conclusie dat een loon van € 25.000,-- inclusief BTW redelijk is. Bij de vaststelling van dit bedrag heeft het hof nog betrokken dat het aantal uren dat de deskundige maximaal heeft begroot betrekking heeft op ongeveer zes jaren. Dat betekent dat [ Geïntimeerde ] gemiddeld ongeveer 66 uren per jaar voor de maatschap c.s. werkzaam zou zijn geweest, welk aan-tal gelet op wat in dit geding over haar werkzaamheden is komen vast te staan niet aanstonds onjuist voorkomt.
3.13 Dat leidt ertoe dat het vonnis moet worden vernietigd en aan [ Geïntimeerde ] een bedrag van € 25.000,-- in hoofdsom, te vermeerde-ren met de BTW en te vermeerderen met de niet bestreden wettelijke rente zal worden toegewezen. Voor vernietiging van de proceskosten-veroordeling in eerste aanleg bestaat geen grond. In hoger beroep zullen de kosten worden gecompenseerd zoals hierna aangegeven nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het bestreden eindvonnis voorzover de maatschap c.s. daar-bij zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 33.444,95 te vermeerderen met de wettelijke rente;
en in zover opnieuw rechtdoende:
veroordeelt de maatschap c.s., hoofdelijk, tot betaling van € 25.000,-- (inclusief BTW) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 fe-bruari 2004 tot de dag dat alles is voldaan;
verklaart de veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor het overige:
bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van het hoger beroep draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, W.J. Noord-huizen en G.C.C. Lewin en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 november 2010 door de rolraadsheer.