Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.074.833/01 OK van:
de vennootschap naar het recht van Bondsrepubliek Duitsland
ENVITEC BIOGAS A.G.,
gevestigd te Lohne, Bondsrepubliek Duitsland,
VERZOEKSTER,
advocaat: mr. M.A.M. Bannenberg, kantoorhoudende te 's-Hertogenbosch,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P. THEUNISSEN HOLDING B.V.,
gevestigd te Bergharen, gemeente Wijchen,
VERWEERSTER,
niet verschenen,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P. THEUNISSEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Bergharen, gemeente Wijchen,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. W. Aerts, kantoorhoudende te Nijmegen.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk Envitec, Holding en Beheer worden genoemd.
1.2 Envitec heeft bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 5 oktober 2010, de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en gang van zaken van Holding,
2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen:
a. Beheer te schorsen als bestuurder van Holding,
b. een commissaris te benoemen die toezicht zal houden op het beleid van Holding,
c. althans zodanige voorziening te treffen als de Ondernemingskamer nodig oordeelt,
3. Holding te veroordelen in de proceskosten.
1.3 Beheer heeft, bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 5 november 2010, de Ondernemingskamer verzocht Envitec niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans het verzoek van Envitec af te wijzen, met bepaling dat het verzoek niet op redelijke gronden is gedaan en met veroordeling van Envitec in de kosten van de procedure.
1.4 Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 november 2010, alwaar de advocaten de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, mr. Bannenberg onder overlegging van een – op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van Beheer gezonden – nadere productie en mr. Aerts aan de hand van – aan de Ondernemingskamer overgelegde – pleitnotities en onder overlegging van – op voorhand aan de Ondernemingskamer en de advocaat van Beheer gezonden – nadere producties. Envitec heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling haar hierboven onder 1.2 sub 1 weergegeven verzoek nader gepreciseerd in de zin dat zij beoogt dat het onderzoek betrekking heeft op de periode vanaf 1 mei 2008 en met name gericht is op het financiële beleid van Holding.
2. De vaststaande feiten
2.1 Envitec en Beheer houden ieder 50% van de aandelen in Holding en zijn beide bestuurder van Holding. Tussen Envitec en Beheer bestaat een joint venture overeenkomst strekkende tot exploitatie van een biogasinstallatie op een te Bergharen gelegen perceel dat toebehoort aan P.J.A. Theunissen, de enig aandeelhouder en enig bestuurder van Beheer. Theunnissen exploiteert in Bergharen een melkveehouderij. Envitec legt zich toe op de productie, installatie en exploitatie van biogasinstallaties en had in 2009 een omzet van bijna € 120 miljoen.
2.2 Oorspronkelijk, op 10 augustus 2006, hebben Holding als opdrachtgever en Envitec Biogas GmbH (een aan Envitec gelieerde rechtspersoon) als opdrachtnemer een aannemingsovereenkomst gesloten strekkende tot de bouw van een biogasinstallatie tegen aanneemsom van € 1,2 miljoen exclusief BTW. Nadien hebben partijen besloten dat Envitec zal deelnemen in de exploitatie van de biogasinstallatie.
2.3 De joint venture was in eerste instantie, bij overeenkomst van 25 januari 2008, vormgegeven als een samenwerking tussen Holding (waarvan Theunissen toen nog enig aandeelhouder was) en Envitec, waarbij deze vennootschappen ieder voor 50% participeerden in Schaarschehoeve B.V. (hierna Schaarschehoeve te noemen). Nadien, bij nadere overeenkomst van 23 oktober 2008 (hierna in navolging van partijen aan te duiden als het Aanhangsel) zijn Envitec en Beheer overeengekomen dat niet Schaarschehoeve, maar Holding de vennootschap zal zijn waarin hun samenwerking gestalte krijgt. In dat kader heeft Theunissen op 11 september 2008 de helft van de aandelen in Holding overgedragen aan Envitec. Schaarschehoeve is de werkmaatschappij gebleven.
2.4 De overeenkomst van 25 januari 2008 houdt, gelezen in samenhang met het Aanhangsel van 23 oktober 2008, onder meer in:
- Theunissen stelt ten behoeve van de biogasinstallatie een perceel van circa 0,5 ha ter beschikking, waarop een opstalrecht wordt gevestigd.
(artikel 3.2 van de joint venture overeenkomst in samenhang met artikel 3 van Pro het Aanhangsel)
- Theunissen zal tegen marktconforme prijzen alle machines die nodig zijn voor het productieproces van de biogasinstallatie vanuit het melkveehouderijbedrijf ter beschikking stellen aan Holding.
(artikel 3.6 van de joint venture overeenkomst in samenhang met artikel 1 van Pro het Aanhangsel)
- Partijen zullen naar evenredigheid van hun aandelenbezit tezamen tenminste een bedrag van € 500.000 aan Holding lenen tegen een rentevergoeding van 6%.
(artikel 6.3 van de joint venture overeenkomst in samenhang met artikel 1 van Pro het Aanhangsel)
- Theunissen zal de dagelijkse werkzaamheden binnen Holding en haar onderneming uitvoeren. Hiervoor zal een overeenkomst van opdracht tussen Holding en Beheer of Theunissen worden gesloten. De vergoeding zal jaarlijks € 23.000 exclusief BTW bedragen. Deze vergoeding zal worden verhoogd met € 500 per kwartaal per procentpunt dat de efficiency van de biogasinstallatie hoger is dan 85%, met een maximum voor de totale vergoeding van € 43.000 per jaar.
(artikel 16.2 van de joint venture overeenkomst in samenhang met artikel 1 van Pro het Aanhangsel)
- De door Envitec voorgedragen bestuurder zal geen managementfee ontvangen voor zijn werkzaamheden.
(Artikel 16.3 van de joint venture overeenkomst)
2.5 De biogasinstallatie is medio december 2008 in bedrijf genomen. De stichtingskosten van de biogasinstallatie belopen € 1.685.163,06, zijnde aanmerkelijk meer dan het aanvankelijk begrote bedrag van € 1,2 miljoen. Op 8 oktober 2008 hebben de Coöperatieve Rabobank Groesbeek-Millingen aan de Rijn U.A. en Rabo Groen Bank Utrecht B.V. (hierna gezamenlijk de Rabobanken te noemen) aan Holding en Schaarschehoeve een financiering verstrekt van in het totaal € 1,55 miljoen. De Rabobanken hebben daarbij als zekerheden onder meer bedongen een pandrecht op de overlijdensrisicoverzekering van Theunissen, een borgtocht tot € 125.000 van Beheer en Theunissen, een pandrecht op de inventaris, voorraden en vorderingen van Schaarschehoeve en op de vorderingen van Holding en een recht van eerste hypotheek op het opstalrecht.
2.6 De exploitatie van de biogasinstallatie is verlieslatend. Technisch functioneert de installatie goed maar mede door de hoge financierings- en afschrijvingslasten (als gevolg van de onvoorzien hoge stichtingskosten) zijn de totale kosten hoger dan de opbrengsten van de installatie. Het totale verlies over de jaren 2008 en 2009 bedraagt bijna € 300.000. Holding en Schaarschehoeve verkeren thans in financiële problemen. Naast de schuld aan de Rabobanken van thans circa € 1,4 miljoen, hebben Holding en Schaarschehoeve een schuld van circa € 877.000 aan Envitec. Voorts heeft Holding vanaf oktober 2009 de aan Theunissen toekomende vergoeding voor de dagelijkse werkzaamheden niet meer betaald en hebben de overige schuldeisers circa € 150.000 te vorderen van Schaarschehoeve en/of Holding. Holding heeft thans dringend behoefte aan financiële middelen, bij gebreke waarvan zij geen maïs en andere organische restproducten benodigd voor het in bedrijf houden van de biogasinstallatie kan kopen. Aan het stilleggen en in een later stadium weer starten van de biogasinstallatie zijn aanzienlijke kosten verbonden.
2.7 De verstandhouding tussen Envitec en Beheer is inmiddels aanmerkelijk verslechterd. Het geschil tussen partijen heeft, naast de financieringsproblemen, onder meer betrekking op opdrachten en betalingen van Holding aan Theunissen en derden, de vraag of de huidige milieuvergunning toereikend is en de vraag of beide partijen hebben voldaan aan hun verplichting om een achtergestelde lening van € 200.000 aan Holding te verstrekken. Het geschil tussen partijen heeft tot op heden in de weg gestaan aan de vaststelling van de jaarrekeningen van Holding en Schaarschehoeve over 2008 en 2009. Vanaf juli 2010 hebben partijen tevergeefs getracht overeenstemming te bereiken over de wijze van beëindiging van de samenwerking in de huidige vorm.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Beheer heeft, onder verwijzing naar artikel 2:349 lid 1 BW Pro, aangevoerd dat Envitec niet-ontvankelijk is in haar verzoek omdat zij heeft nagelaten haar bezwaren tegen het beleid en de gang van zaken van Holding tijdig voorafgaand aan de procedure kenbaar te maken aan het bestuur van Holding. De Ondernemingskamer verwerpt dit betoog omdat een beroep op niet-ontvankelijkheid gebaseerd op artikel 2:349 lid 1 BW Pro slechts aan de rechtspersoon tegen wie het verzoek is gericht toekomt (HR 30 maart 2007, NJ 2007, 293).
3.2 Envitec heeft kort samengevat het volgende aan haar verzoek ten grondslag gelegd. Envitec heeft een zeer aanzienlijke vordering op Holding en Schaarschehoeve zonder daaraan verbonden zekerheidsrechten en heeft daarom groot belang bij continuïteit van beide vennootschappen. Zij is in staat om financiële middelen aan Holding ter beschikking te stellen, maar ze is daartoe slechts bereid indien de huidige impasse in het bestuur is opgelost. Beheer houdt zich niet aan de afspraak in artikel 6 van Pro de joint venture overeenkomst dat partijen gezamenlijk het liquiditeitsbeleid van Holding bepalen en daar gezamenlijk en evenredig aan bijdragen. Beheer reageert niet op verzoeken van Envitec om nadere informatie en het is als gevolg van de slechte verstandhouding tussen partijen onmogelijk om in het bestuur en de algemene vergadering van aandeelhouders tot besluiten te komen.
3.3 Beheer heeft aangevoerd dat feitelijk (alleen) Envitec bepaalt welke betalingen door Holding worden gedaan en dat de door Beheer gefactureerde managementsvergoeding en de aan Theunissen toekomende vergoedingen ter zake van het opstalrecht en het gebruik van materieel van het melkveebedrijf gedeeltelijk onbetaald zijn gebleven. Theunissen en Beheer hebben gezamenlijk nog ongeveer € 65.500 te vorderen van Holding. Beheer is volledig afhankelijk van Envitec, die in juli 2010 de gehele administratie van Holding meegenomen heeft naar haar bedrijf in Duitsland. Envitec zet Beheer sinds oktober 2009 op oneigenlijke wijze onder druk door haar weigering de noodzakelijke betalingen te doen. De onrendabele exploitatie van de installatie is een gevolg van de keuze van Envitec om een grotere en duurdere installatie te bouwen dan aanvankelijk beoogd. Envitec heeft de installatie gebouwd als modelinstallatie om (naar inmiddels is gebleken tevergeefs) belangstelling op de Nederlandse markt te wekken en weigert de financiële consequenties daarvan te aanvaarden. De impasse en de bedreiging van de continuïteit die daarvan het gevolg is, zijn aan Envitec te wijten. Beheer heeft Envitec altijd volledig geïnformeerd. Het verzoek van Envitec beoogt slechts haar onderhandelingspositie jegens Beheer te versterken en berust daarom op oneigenlijke gronden. In geval van schorsing van Beheer als bestuurder is onduidelijk hoe de biogasinstallatie draaiende gehouden kan worden, aldus nog steeds Beheer.
3.4 De Ondernemingskamer stelt vast dat, hoezeer partijen elkaar aanwijzen als veroorzaker en elkaar over en weer verwijten maken die door de ander telkens worden betwist, uit de hierboven weergegeven feiten en de stellingen van partijen volgt dat een impasse bestaat tussen Envitec enerzijds en Beheer anderzijds, met als gevolg een patstelling in zowel het bestuur als de algemene vergadering van aandeelhouders van Holding. Die patstelling bedreigt de continuïteit van de onderneming omdat als gevolg daarvan besluitvorming, die noodzakelijk is gegeven de thans bestaande liquiditeitsnood van Holding, niet plaatsvindt en aldus op korte termijn een einde dreigt te komen aan de exploitatie van de biogasinstallatie hetgeen schadelijk is voor Holding. Reeds hierom is sprake van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid van Holding die een onderzoek daarnaar rechtvaardigen en is, anders dan Beheer heeft aangevoerd, niet slechts sprake van een vermogensrechtelijk geschil tussen de twee aandeelhouders. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen over de periode vanaf 1 januari 2008, met dien verstande dat het onderzoek zich met name zal richten op het financiële beleid van Holding.
3.5 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht de Ondernemingskamer het in verband met de toestand van Holding noodzakelijk, voor zoveel nodig in afwijking van de statuten, met ingang van heden een onafhankelijke persoon tijdelijk tot bestuurder met doorslaggevende stem van Holding te benoemen en te bepalen dat deze bestuurder bevoegd is Holding zelfstandig te vertegenwoordigen. De bestuurder mag het mede tot zijn taak rekenen te pogen een minnelijke regeling tussen partijen te bewerkstelligen. Voor het treffen van meer of andere onmiddellijke voorzieningen ziet de Ondernemingskamer thans onvoldoende aanleiding.
3.6 Bij deze stand van zaken zal de Ondernemingskamer voorts de kosten van het geding tussen partijen compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Theunissen Holding B.V. gevestigd te Bergharen, gemeente Wijchen, over de periode vanaf 1 januari 2008;
benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 20.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;
bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van Theunissen Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker vóór de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding, voor zover nodig in afwijking van haar statuten, mr. J.G. Molenaar te Amsterdam tot bestuurder van Theunissen Holding B.V. met bepaling dat aan deze bestuurder doorslaggevende stem toekomt en dat deze bestuurder bevoegd is Theunissen Holding B.V. zelfstandig te vertegenwoordigen;
bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van Theunissen Holding B.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder vóór aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;
compenseert de kosten van het geding tussen de verschenen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.
De beschikking is gegeven door mr. A.C. Faber, voorzitter, mr. A.M. van Amsterdam en mr. G.C. Makkink, raadsheren, prof. dr. M.A. van Hoepen RA en H. de Munnik RA raden, in tegenwoordigheid van mr. R. Verheggen, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 7 december 2010.