Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING in de zaak met nummer 200.071.220/01 OK van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
M.R. INVESTMENT B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NATIS INVESTMENT B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERZOEKSTERS,
advocaat: mr. M.B.C.R. Heemskerk, kantoorhoudende te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AMSTERDAM TODAY GIFTS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat: mr. J.L. Stoevenbeld, kantoorhoudende te Amsterdam,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OB INVESTMENTS B.V.,
gevestigd te Amsteveen,
BELANGHEBBENDE,
advocaat: mr. J.L. Stoevenbeld, kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding
1.1 Partijen zullen hierna onderscheidenlijk MRI, NI, ATG en OBI genoemd worden.
1.2 MRI en NI hebben bij op 30 juli 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer - zakelijk weergegeven - verzocht,
1. een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van ATG over de periode vanaf 12 juni 2008 tot en met de dag van indiening van het verzoekschrift;
2. voor de duur van het geding de volgende onmiddellijke voorzieningen te treffen:
a. ATG te gebieden om binnen 14 dagen na de beschikking van de Ondernemingskamer (i) MRI en NI volledig gedocumenteerd te informeren over de aan ATG vanaf 1 januari 2010 onttrokken bedragen en (ii) aan MRI en NI alle relevante financiële informatie over de inkoop en de voorraad vanaf 1 januari 2010 te verschaffen;
b. OBI met onmiddellijke ingang als bestuurder van ATG te schorsen en MRI en NI, althans een door de Ondernemingskamer aan te wijzen persoon, te benoemen tot bestuurder van ATG;
c. zodanige onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer geraden acht.
1.3 ATG en OBI hebben bij op 16 september 2010 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht MRI en NI niet-ontvankelijk te verklaren in hun verzoeken, dan wel de verzoeken af te wijzen met veroordeling van MRI en NI in de kosten van het geding.
1.4 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 30 september 2010, alwaar mr. Heemskerk voornoemd het standpunt van MRI en NI heeft toegelicht en mr. Stoevenbeld voornoemd dat van ATG en OBI, beiden aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities.
2. De vaststaande feiten
2.1 ATG exploiteert een souvenirwinkel aan het Damrak 91 te Amsterdam. De winkel heeft een oppervlakte van ongeveer 200 m² en is zeven dagen per week van 9.00 uur tot 22.00 uur geopend.
2.2 ATG is op 12 juni 2008 opgericht. MRI en NI houden ieder 12,5% van de aandelen in het geplaatste kapitaal van ATG en OBI houdt 75% van de aandelen. Alle aandelen in MRI worden gehouden door haar enige bestuurder M. Rahamim. Alle aandelen in NI worden gehouden door haar enige bestuurder N. Bar-Gil. Alle aandelen in OBI worden gehouden door haar enige bestuurder O. Barzily.
2.3 Bij de oprichting van ATG zijn OBI en NI tot bestuurder benoemd. OBI heeft NI per 25 maart 2010 in het handelsregister doen uitschrijven als bestuurder.
2.4 Tussen ATG enerzijds en Rahamim en Bar-Gil anderzijds bestonden arbeidsovereenkomsten op grond waarvan Rahamim en Bar-Gil belast waren met de dagelijks gang van zaken in de winkel. In maart 2010 heeft Barzily als indirect bestuurder van ATG Rahamim en Bar-Gil op staande voet ontslagen. Voor het geval de arbeidsovereenkomsten door het ontslag niet zouden zijn geëindigd, heeft de kantonrechter te Amsterdam op verzoek van ATG de arbeidsovereenkomsten per 1 juli 2010 ontbonden.
2.5 In oktober 2009 heeft de externe boekhouder, C. Schutte, de jaarrekening over 2008 van ATG opgesteld. De jaarrekening vermeldt (over de periode vanaf 12 juni 2008 tot en met 31 december 2008) een omzet van € 605.401,88, een bruto winst van € 327.936,38 en, bij personeelslasten ten bedrage van € 189.984,60 en huisvestingskosten van € 100.088,28, een negatief resultaat van € 8.004,18. De jaarrekening over 2008 is niet door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgesteld. MRI en NI hebben in het eerste kwartaal van 2010 kennisgenomen van de jaarrekening over 2008. De jaarrekening over 2009 is nog niet opgemaakt.
3. De gronden van de beslissing
3.1 MRI en NI hebben in hun verzoekschrift aangevoerd dat OBI als bestuurder van ATG weigert aan MRI en NI inzage te geven in de financiën van ATG, “valselijk[e] dan wel van pertinent onjuiste informatie voorziene” jaarrekeningen laat opmaken en nalaat MRI en NI op te roepen voor de jaarlijkse aandeelhoudersvergadering. Zij stellen dat tot maart 2010 aan Bar-Gil en Rahamim, naast het aan hen betaalde salaris uit dienstbetrekking van, naar ATG ter terechtzitting onweersproken heeft gesteld, € 3.850 bruto per maand, wekelijks geldbedragen in contanten zijn uitgekeerd die door Barzily als dividenduitkeringen werden aangeduid. De werkelijke omzet en winst van de winkel bedraagt een veelvoud van de in de jaarrekening over 2008 genoemde omzet en winst en het verschil is buiten het zicht van de belastingdienst aan de onderneming van ATG onttrokken, aldus MRI en NI.
3.2 ATG heeft primair aangevoerd dat MRI en NI niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek omdat zij hun bezwaren niet tevoren schriftelijk kenbaar hebben gemaakt aan het bestuur van ATG, zoals artikel 2:349 lid 1 BW voorschrijft. Het verweer van ATG houdt voorts in dat de stellingen van MRI en NI te vaag zijn en dat geen sprake is van onjuistheid van de jaarrekening over 2008. Indien er niettemin gegronde redenen zijn om aan een juist beleid van ATG te twijfelen, dient het verzoek te worden afgewezen omdat MRI en NI daarbij onvoldoende belang hebben, gelet op de doelstellingen van de enquêteprocedure, aldus ATG.
3.3 In het verzoekschrift hebben MRI en NI zonder nadere specificatie gesteld dat zij meer malen aan het bestuur van ATG inzage hebben verzocht in “de financiële rapportage”, hetgeen ATG en OBI hebben betwist. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben MRI en NI in reactie op het niet-ontvankelijkheidsverweer gesteld dat zij een aantal malen het initiatief hebben genomen tot overleg met Barzily teneinde buiten rechte tot overeenstemming te komen, onder meer over het arbeidsrechtelijke geschil, het geschil tussen partijen over de vraag of MRI en NI aanspraak kunnen maken op aandelen in een andere aan Barzily gelieerde vennootschap (Souvenir B.V.) en over overdracht van hun aandelen in ATG aan OBI. Daarnaast hebben MRI en NI verwezen naar een op 10 juni 2010 aan de advocaat van OBI en ATG toegezonden concept-dagvaarding waarin onder meer wordt gesteld:
“De verhoudingen komen nog meer onder druk te staan als in het eerste kwartaal van 2010 een deel van de jaarrekeningen van de vennootschappen onder ogen komt van de eisers en waaruit blijkt dat de uitbetaalde dividenden door gedaagde nimmer is opgegeven en als zwarte inkomsten onttrokken zijn aan de vennootschap. Gedaagde wordt hier op aangesproken en aangegeven wordt dat men voor zover dit fiscaal mogelijk is herstel wil van de situatie. De jaarrekeningen zoals aan de belastingdienst gepresenteerd blijken slechts een heel klein winstje te presenteren van jaarlijks enkele duizenden euros terwijl dit enkele honderdduizenden euros dient te zijn. Op basis van deze kennelijk gedane valse aangiften van gedaagden hebben eisers hem aangesproken nu dit ook de financiële positie van hen raakt.”
Een en ander is ook tot uitdrukking gebracht in een op 8 juli 2010 ingediend verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor, aldus MRI en NI.
3.4 De Ondernemingskamer oordeelt als volgt. De tekst en de strekking van artikel 2:349 lid 1 BW brengen mee dat (het bestuur van) de betrokken rechtspersoon niet onverhoeds met een enquêteverzoek mag worden geconfronteerd en voldoende gelegenheid moet hebben gekregen de bestaande bezwaren te onderzoeken en, zo mogelijk, maatregelen te nemen om daaraan tegemoet te komen. Uit de hierboven onder 3.3 samengevatte stellingen van MRI en NI volgt dat van de aan het verzoek ten grondslag gelegde bezwaren tegen het beleid van ATG, slechts het bezwaar dat een deel van de omzet van ATG buiten de boeken is gehouden en in plaats daarvan contant is uitgekeerd aan Barzily, Bar-Gil en Rahamim, kenbaar is gemaakt aan ATG voorafgaand aan de indiening van het enquêteverzoek. Niet gebleken is dat MRI en NI hun overige bezwaren aan (de bestuurder van) ATG hebben gemeld. Die overige bezwaren laat de Ondernemingskamer daarom buiten beschouwing. Dat geldt ook voor de ter zitting door MRI en NI nog opgeworpen omstandigheden dat NI per 25 maart 2010 in het handelsregister als bestuurder van ATG is uitgeschreven zonder dat daaraan een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van ATG ten grondslag ligt, dat de jaarrekening over 2008 niet tijdig is vastgesteld en dat de jaarrekening over 2009 nog niet is opgemaakt. Er bestaat ook onvoldoende verband tussen deze omstandigheden en de gestelde fraude met de omzet van ATG.
3.5 Aldus resteert het hierboven genoemde bezwaar dat een gedeelte van de omzet van ATG buiten de boekhouding en het zicht van de fiscus zou zijn gehouden en aan de onderneming zou zijn onttrokken. De Ondernemingskamer constateert dat de stellingen hierover in het verzoekschrift weinig concreet zijn, niet worden gestaafd met enig schriftelijk bewijs en gedeeltelijk afwijken van de namens MRI en NI tijdens de mondelinge behandeling gegeven toelichting. Het verzoekschrift bevat geen aanduiding van de hoeveelheid aan ATG onttrokken contant geld, terwijl MRI en NI daarvan kennelijk wel op de hoogte zijn omdat, naar zij bij de mondelinge behandeling hebben gesteld, wekelijks contant geld aan Bar-Gil en Rahamim werd uitgekeerd en zij op de hoogte waren van de omvang van de werkelijke omzet. De stelling, verwoord in het verzoekschrift, dat sprake zou zijn geweest van het opmaken van valse facturen en het niet inboeken van facturen, hebben MRI en NI ter zitting ingetrokken. Voorts stellen MRI en NI in het verzoekschrift dat Barzily aan Bar-Gil en Rahamim zou hebben gezegd dat hij zou zorg dragen voor “de juiste fiscale en administratieve verslaglegging” van de aan hen uitgekeerde contante bedragen, terwijl de ter zitting namens MRI en NI gegeven toelichting inhoudt dat Barzily aan Bar-Gil en Rahamim zou hebben opgedragen om, tijdens hun werkzaamheden in de winkel, een gedeelte van de omzet buiten de kassa-administratie te houden en dat het deel van de omzet dat aan Bar-Gil en Rahamim als ‘dividenduitkering’ in contanten werd uitbetaald door hen op een privé bankrekening werd gestort. De beide laatste stellingen laten naar het oordeel van de Ondernemingskamer in redelijkheid geen andere uitleg toe dan dat MRI en NI althans Bar-Gil en Rahamim op de hoogte waren van de vermeende fiscale en boekhoudkundige malversaties van ATG en wisten dat geen sprake zou zijn van een juiste fiscale en administratieve verslaglegging. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben MRI en NI in dit verband nog gesteld dat zij, althans Bar-Gil en Rahamim, met gebruikmaking van de zogenaamde inkeerregeling alsnog bij de belastingdienst aangifte hebben gedaan van de beweerdelijk aan hen (naar de Ondernemingskamer begrijpt: door zowel ATG als Souvenir B.V.) contant uitgekeerde bedragen, te weten over de periode 2006 tot en met 2009 gezamenlijk een bedrag van ten minste € 1,7 miljoen waarvan in 2008 meer dan € 460.000. Ook uit deze stelling kan in redelijkheid niet anders worden geconcludeerd dan dat MRI en NI althans Bar-Gil en Rahamim wisten dat van de kant van ATG geen sprake is geweest van een juiste fiscale verwerking van de hier bedoelde bedragen (immers, kennelijk hebben zij deze ontvangsten aanvankelijk niet in hun belastingaangiften opgenomen). De Ondernemingskamer constateert voorts dat MRI en NI in het geheel geen stukken hebben overgelegd waaruit de juistheid van al deze stellingen kan volgen.
3.6 OBI en ATG hebben de voorgaande stellingen van MRI en NI betwist. Zij stellen, kort gezegd, dat Barzily begin 2010 door verkoop van andere bedrijfsactiviteiten meer tijd kreeg om zich met ATG (en Souvenir B.V.) bezig te houden, dat hij reeds had gemerkt dat er diverse keren sprake was van kasverschillen bij beide winkels, dat Bar-Gil en Rahamim tijdens de bezoeken van Barzily begin 2010 vaak niet in de winkel aanwezig waren, dat zij ook weigerden toe te zeggen om tijdens openingstijden aanwezig te zijn en dat een en ander voor ATG (en Souvenir B.V.) reden was om hen te ontslaan. Daarop hebben Bar-Gil en Rahamim procedures opgestart waarin zij stellen ook aandelen te bezitten in Souvenir B.V., dat zij nog aanzienlijke bedragen aan dividenden uitgekeerd moeten krijgen van ATG en dat zij nog recht hebben op achterstallig vakantiegeld. OBI en ATG hebben betwist dat sprake is van malversaties bij ATG althans dat zij daarvan enige wetenschap hebben; de over het tweede halfjaar van 2008 door ATG verantwoorde omzet van ruim € 600.000, is, naar zij stellen, in lijn met de omzet die van een souvenirwinkel als door ATG gedreven mag worden verwacht. OBI en ATG stellen voorts dat ATG een transparante administratie heeft, dat W. van Houten wekelijks de administratie aan de hand van de kassarollen verzorgt en deze aan de boekhouder, Schutte, doet toekomen die de gegevens verwerkt in financiële overzichten en uiteindelijk in een jaarrekening.
3.7 De Ondernemingskamer oordeelt dat, nog afgezien van de hierboven verwoorde constatering dat de stellingen van MRI en NI deels tegenstrijdig zijn, MRI en NI hebben nagelaten hun bewering dat bij ATG sprake is van grootscheepse belastingfraude te concretiseren en te schragen met achterliggende stukken, terwijl zij geacht moeten worden daartoe wel in staat te zijn geweest. Dat had bovendien op hun weg gelegen, niet alleen om OBI en ATG (tijdig) aanknopingspunten voor hun verweer te bieden, maar ook omdat bij gebreke van concrete gegevens het vermoeden dat (een substantieel deel van de) omzet van ATG buiten de boeken is gehouden en contant is uitgekeerd aan Barzily, Bar-Gil en Rahamim niet gerechtvaardigd kan worden geacht. Het enkele feit dat in de jaarrekening van ATG over (het tweede halfjaar van) 2008 een omzet van ruim € 600.000 is verantwoord en dat volgens MRI en NI “[d]e jaaromzet (…) bij benadering een 2 miljoen euro (zal) bedragen”, is immers zonder nadere feitelijke aanknopingspunten onvoldoende grond voor dat vermoeden. Evenmin is dat feit voldoende om gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van ATG op te (kunnen) leveren. Nu MRI en NI geen andere
- thans te beoordelen - bezwaren aan hun verzoek ten grondslag hebben gelegd, zijn er ook overigens geen gegronde redenen om aan (de juistheid van) dat beleid te twijfelen.
3.8 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat het verzoek van MRI en NI niet toewijsbaar is. MRI en NI zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van OBI en ATG.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek af;
veroordeelt M.R. Investment B.V. en Natis Investment B.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van Amsterdam Today Gifts B.V. en OB Investment B.V. tot op heden begroot op € 2.996.
De beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. M.P. Nieuwe Weme, raadsheren, H. de Munnik RA en drs. J. van den Belt, raden, in tegenwoordigheid van mr. K.M. van Hassel griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 25 november 2010.