Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A.R.J. Croiset van Uchelen, te Amsterdam,
t e g e n
de publiekrechtelijke rechtspersoon naar vreemd recht
ALMATY OBLAST VAN DE REPUBLIEK KAZACHSTAN,
gevestigd te Taldykorgan, republiek Kazachstan,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. C. de Bres, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als ING respectievelijk Almaty Oblast.
Bij dagvaarding van 17 april 2009 is ING in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 16 februari 2005, 12 september 2007 en 21 januari 2009 van de rechtbank Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 300204 / HA ZA 04-3167 gewezen tussen Almaty Oblast als opposante en ING als geopposeerde, nadat Almaty Olbast zich had verzet tegen het vonnis dat bij verstek tegen haar was gewezen.
Bij memorie heeft ING vijftien grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad –haar vorderingen alsnog zal toewijzen, waaronder de vordering tot terugbetaling, met rente, van al hetgeen ING op grond van de bestreden vonnissen heeft voldaan. ING heeft voorts geconcludeerd dat Almaty Oblast zal worden veroordeeld in de proceskosten van beide instanties waaronder de nakosten, onder bepaling dat indien deze kosten niet binnen zeven dagen na betekening van het arrest zijn voldaan, hierover wettelijke rente verschuldigd is.
Bij memorie heeft Almaty Oblast geantwoord, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van ING in de proceskosten van het hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.
Partijen hebben de zaak op 6 oktober 2010 doen bepleiten, ING door de mr. Croiset van Uchelen (voornoemd) en door mr. J.F.P. Beurskens, advocaat te Amsterdam, Almaty Oblast door mr. De Bres (voornoemd). De mrs. Croiset van Uchelen en Beurskens hebben gepleit aan de hand van pleitnotities die aan het hof zijn overgelegd. Door ING is nog een productie in het geding gebracht, te weten een brief van Atradius van 28 september 2010.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft feiten vastgesteld in het vonnis van 16 februari 2005 onder 1.1 tot en met 1.7, in het vonnis van 12 september 2007 onder 2.1 en 2.2 en in het vonnis van 21 januari 2009 onder 2.1 tot en met 2.3. Daarover bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) Op 26 oktober 1998 heeft ING twee leningen verstrekt aan T.D.O. Azamat (hierna: Azamat), een vennootschap naar het recht van Kazachstan, ten bedrage van US$ 4.458.106,- en US$ 2.133.200,-. De leningen dienden ter financiering van een aardappelopslagfaciliteit en een aardappelveldproject in Kazachstan. Zij zijn tot stand gekomen op initiatief van Petroplus Engineering Ltd., een exporteur van voor de aardappelproductie benodigde materialen, en staan onder auspiciën van de Stichting Economische samenwerking Nederland – Oost-Europa. Deze stichting is opgericht door het Ministerie van Economische zaken in het kader van het Nederlandse hulpbeleid voor Oost-Europa. Zij initieert de financiering van bepaalde transacties met debiteuren uit Oost-Europese landen die zich kwalificeren voor het Nederlandse hulpbeleid aan Oost-Europa.
(ii) Almaty Oblast, de provinciale overheid van de Kazachse provincie Almaty, heeft ter zekerstelling van alle betalingsverplichtingen uit hoofde van de hiervoor genoemde leningen twee schriftelijke garanties aan ING verstrekt. De garanties bevatten een forumkeuze voor de Nederlandse rechter en een rechtskeuze voor het Nederlandse recht:
“This guarantee and all rights and obligations of the parties thereunder shall be governed by and construed in accordance with the laws of the Netherlands. All disputes that may arise out of or in connection with this guarantee shall be submitted to the jurisdiction of the competent court in The Netherlands unless the Bank should prefer to submit such a dispute to a different court.”
(iii) Bij dagvaarding van 27 augustus 2003 heeft ING Almaty Oblast in rechte aangesproken en uit hoofde van de garantieovereenkomsten betaling gevorderd van een bedrag van € 6.310.230,53, alsmede een verklaring voor recht dat Almaty Oblast is tekortgeschoten in de nakoming van de garantieovereenkomsten. ING stelde daartoe dat Azamat nooit heeft voldaan aan haar betalingsverplichtingen uit hoofde van de leningen, zodat ING zich nu tot Almaty Oblast kan wenden.
(iv) Almaty Oblast is niet verschenen en de rechtbank Amsterdam heeft op 28 april 2004 bij verstek de vorderingen van ING toegewezen. Almaty Oblast heeft op 9 september 2004 een verzetdagvaarding doen uitbrengen.
(v) Bij het bestreden vonnis van 16 februari 2005 heeft de rechtbank geoordeeld dat Almaty Oblast tijdig in verzet is gekomen. Voorts heeft de rechtbank het beroep op immuniteit van jurisdictie van Almaty Oblast verworpen en zich internationaal bevoegd verklaard om van de vorderingen van ING kennis te nemen.
(vi) In december 2005 is in Kazachstan door de officier van justitie van de regio Almaty voor de gespecialiseerde economische rechtbank van de regio Almaty een procedure aanhangig gemaakt tegen het Apparaat van de Akim van de Almaty Oblast. De officier van justitie vorderde de nietigverklaring van de onder (ii) vermelde garantieovereenkomsten. In deze procedure zijn ING, het Apparaat van de Akim van Almaty Oblast en Azamat “als belanghebbenden” opgeroepen; alleen de twee eerstgenoemden zijn verschenen. Bij vonnis van 27 april 2006 heeft deze Kazachse rechtbank de door de Akim van Almaty Oblast gesloten garantieovereenkomsten nietig verklaard en voor recht verklaard dat de handelingen van de Akim bij het verstrekken van die garantie onrechtmatig zijn.
(vii) ING heeft tegen deze beslissing schriftelijk bezwaar gemaakt. Hierop heeft het College voor civiele zaken van de Regionale rechtbank te Almaty bij uitspraak van 31 mei 2006 besloten deze beslissing ongewijzigd te laten en het bezwaar van ING niet in te willigen.
(viii) De rechtbank Amsterdam heeft vervolgens bij het bestreden vonnis van 12 september 2007 geoordeeld dat indien de (onherroepelijke) uitspraak van de Kazachse rechter hier te lande voor erkenning in aanmerking komt, de Nederlandse rechter niet meer kan toekomen aan een inhoudelijke beoordeling van hetzelfde onderwerp van geschil. Naar het oordeel van de rechtbank was vooralsnog niet gebleken dat de Kazachse uitspraken niet voor erkenning in aanmerking zouden kunnen komen. De rechtbank heeft een verdere beslissing over de erkenning aangehouden omdat ING had aangekondigd om in Kazachstan een rechtsmiddel aan te zullen wenden tegen de uitspraak van het College voor civiele zaken.
(ix) Bij beslissing van 14 juni 2007 heeft het Gerechtshof van de regio Almaty het door ING ingediende verzoek tot het instellen van een beroepsprocedure voor de herziening van de beslissingen van de Gespecialiseerde Economische Rechtbank van de regio Almaty en van het College voor civiele zaken afgewezen.
(x) ING heeft daarop bij de Raad van Toezicht van de Hoge Raad van de Republiek Kazachstan een verzoek ingediend tot het instellen van een beroepsprocedure voor de herziening van beide beslissingen. De Raad van Toezicht heeft dit verzoek bij beslissing van 9 augustus 2007 afgewezen.
(xi) Bij het bestreden eindvonnis van 21 januari 2009 heeft de rechtbank Amsterdam ook de resterende bezwaren van ING tegen de Kazachse uitspraken van de hand gewezen. Zij heeft geoordeeld dat die uitspraken voor erkenning in Nederland in aanmerking komen. Naar het oordeel van de rechtbank moet er daarom van uit worden gegaan dat de Akim (vergelijkbaar met een Nederlandse commissaris van de koningin) niet bevoegd was de garanties namens Almaty Oblast af te geven. Daaruit volgt dat de vordering tot nakoming van de garanties niet kan worden toegewezen. Voorzover de betalingsvordering is gebaseerd op onrechtmatige daad (omdat de Akim bewust bij ING het beeld zou hebben geschapen dat Almaty Oblast wel was gebonden aan de verplichtingen uit de garanties) is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat zij de internationale bevoegdheid mist om van de vordering op die grondslag kennis te nemen. De rechtbank heeft het verstekvonnis van 28 april 2004 vernietigt, de vordering op de primaire grondslag afgewezen en zich onbevoegd verklaard om te oordelen op de subsidiaire grondslag van de vordering. ING wordt in de kosten veroordeeld.
Verstek
3.2 Met grief 1 klaagt ING erover dat de rechtbank in het vonnis van 16 februari 2005 heeft geoordeeld dat Almaty Oblast tijdig in verzet is gekomen. ING is van mening dat moet worden aangenomen dat mr. Van Schoonhoven reeds vóór 27 mei 2004 door Almaty Oblast was geïnstrueerd en dat hieruit noodzakelijkerwijs volgt dat Almaty Oblast bekend was met het verstekvonnis. Almaty Oblast had uiterlijk acht weken later, op 22 juli 2004, in verzet moeten komen, maar heeft dat nagelaten, aldus ING.
3.3 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit verweer moet worden verworpen omdat een daad van een raadsman waaruit diens bekendheid met de veroordeling bij verstek volgt, niet als een daad van bekendheid van de veroordeelde kan gelden, ook niet indien de raadsman als vertegenwoordiger van de veroordeelde optrad. ING heeft te weinig concrete feiten en omstandigheden gesteld om een vermoeden te rechtvaardigen dat aan de daad van mr. Van Schoonhoven op 27 mei 2004 een voorafgaande daad van bekendheid van Almaty Oblast ten grondslag ligt; bekendheid bij andere organen van de Kazachse overheid of bekendheid bij het Consulaat van de Republiek Kazachstan is niet voldoende. De omstandigheid dat mr. Van Schoonhoven het verstekvonnis van Almaty Oblast heeft ontvangen betekent nog niet dat Almaty Oblast daaraan voorafgaand kennis heeft genomen van de inhoud van dat – Nederlandstalige - vonnis. Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van ING in nr. 3.11 van haar memorie van grieven, omdat dit niet terzake dienend en onvoldoende concreet is. Grief 1 is ongegrond.
Internationale bevoegdheid
3.4 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 16 februari 2005 terecht geoordeeld dat zij internationaal bevoegd is om van de vorderingen van ING kennis te nemen. Anders dan de rechtbank overweegt, berust die bevoegdheid niet op artikel 8 lid 1 Rv., maar op artikel 23 van de EEX-Verordening. Immers, het gaat hier om een forumkeuzeovereenkomst voor de Nederlandse rechter, die is gesloten tussen partijen waarvan ten minste één haar woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat van de Europese Unie. Partijen zijn de forumkeuzeovereenkomst schriftelijk aangegaan, zodat aan de vereisten van artikel 23 lid 1 sub a van de EEX-Verordening is voldaan.
3.5 Uit de tekst van het forumkeuzebeding kan worden afgeleid dat partijen niet alleen zijn overeengekomen dat de Nederlandse rechter bevoegd is ten aanzien van vorderingen die zijn gegrond op de garantieovereenkomsten, maar ook op alle vorderingen die verband houden met die overeenkomsten (“all disputes (...) in connection with this guarantee”). Voorzover ING haar vorderingen baseert op onrechtmatige daad, moet worden geoordeeld dat deze vorderingen in een rechtstreeks verband staan met de garantieovereenkomsten, zodat de Nederlandse rechter ook internationaal bevoegd is ten aanzien van de vorderingen die op deze grondslag zijn gebaseerd. Dit brengt mee dat grief 5 gegrond is.
3.6 Wat betreft de overige verweren van Almaty Oblast oordeelt het hof als volgt. De rechtbank heeft op goede gronden het beroep van Almaty Oblast op immuniteit van jurisdictie verworpen. Voorzover Almaty Oblast meent dat het Kazachse recht (artikel 112 lid 5 van het Kazachse Burgerlijk Wetboek, artikel 18 lid 4 van de Wet toepasselijk op berechting van economische geschillen door Arbitzrah Courts”) in de weg staat aan de geldigheid van de forumkeuzeovereenkomsten, ziet zij eraan voorbij dat deze kwestie niet wordt beheerst door het Kazachse recht. Ook de omstandigheid dat er in Kazachstan inmiddels ook een gerechtelijke procedure is afgerond, staat niet in de weg aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter om van de vorderingen van ING kennis te nemen. Het hof wijst ten overvloede erop dat artikel 12 Rv hier toepassing mist, reeds omdat de procedure in Kazachstan aanhangig is gemaakt ruimschoots nadat ING in Nederland haar vordering had ingesteld.
Erkenning van het vonnis van de Kazachse rechter
3.7 De grieven 2 tot en met 4 en 6 tot en met 15 zijn alle (mede) gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het vonnis van 27 april 2006 van de gespecialiseerde economische rechtbank van de regio Almaty in Nederland kan worden erkend. Het hof overweegt hierover als volgt.
3.8 Partijen zijn het erover eens dat het bedoelde vonnis dient te worden aangemerkt als een vonnis in een civiele zaak. Nu er in Nederland voor de erkenning van Kazachse vonnissen geen internationale regeling geldt, komt een buitenlands vonnis naar commuun internationaal privaatrecht voor erkenning in aanmerking indien de Kazachse rechter internationaal bevoegd was om van de vordering kennis te nemen, het vonnis tot stand is gekomen na een behoorlijke rechtspleging en het vonnis niet in strijd is met de Nederlandse openbare orde.
3.9 De grieven 2 en 4 hebben betrekking op de vraag of aan de Kazachse rechter rechtsmacht toekwam. Daarbij komt het erop aan of de vreemde rechter deze rechtsmacht heeft gebaseerd op een internationaal algemeen aanvaarde grond. Dat de Kazachse rechter naar maatstaven van Kazachs recht bevoegdheid toekwam is dus niet beslissend.
3.10 Een dergelijke internationaal algemeen aanvaarde grond doet zich voor in geval ING de rechtsmacht van de Kazachse rechter vrijwillig heeft aanvaard. Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat vrijwillige aanvaarding zich hier niet voordoet. Vaststaat dat ING in de procedure voor de Kazachse rechter (als belanghebbende) is opgeroepen en is verschenen. Daarmee heeft ING echter nog niet de rechtsmacht van die rechter vrijwillig aanvaard. Van belang is dat ING – onweersproken - heeft gesteld dat zij de rechtsmacht van de Kazachse rechter heeft betwist onder verwijzing naar de tussen partijen overeengekomen forumkeuze en dat de Kazachse rechter dat verweer heeft verworpen omdat over zijn internationale bevoegdheid reeds een (andersluidende) definitieve beslissing was gegeven, voorafgaand aan de oproeping van ING voor die rechter. Hieruit volgt dat de verschijning van ING voor de Kazachse rechter niet vrijwillig was. Dat ING naast de betwisting van de bevoegdheid óók inhoudelijk verweer heeft gevoerd, maakt dit niet anders. Grief 2 is derhalve gegrond.
3.11 Het hof is van oordeel dat de Kazachse rechter ook niet op enige andere internationaal aanvaarde grond rechtsmacht kon aannemen. Partijen zijn een (voor Almaty Oblast exclusieve) forumkeuze voor de Nederlandse rechter overeengekomen en gesteld noch gebleken is dat er aanleiding bestaat deze forumkeuze ongeldig te achten. Bij die stand van zaken had de Kazachse rechter zich – naar internationale maatstaven – onbevoegd moeten verklaren om van de vordering kennis te nemen.
3.12 Almaty Oblast heeft niet, althans niet voldoende gemotiveerd, gesteld dat en waarom de officier van justitie naar internationale maatstaven niettemin de onderhavige vordering voor de Kazachse rechter kon instellen, hoewel een forumkeuze was overeengekomen voor de Nederlandse rechter, de zaak daar inmiddels al aanhangig was gemaakt en Almaty Oblast in die Nederlandse procedure heeft bepleit - op (vrijwel) identieke gronden als de Kazachse officier van justitie - dat de garantieovereenkomsten nietig waren. In de gegeven omstandigheden doet aan het vorenstaande dan ook niet af dat de vordering voor de Kazachse rechter is ingesteld door de officier van justitie van de regio Almaty en niet door één van de onderhavige procespartijen.
3.13 Dit alles leidt tot de conclusie dat de vierde grief slaagt. Het hof concludeert dat de Kazachse rechter zich ten onrechte internationaal bevoegd heeft verklaard om van de vordering van de officier van justitie kennis te nemen. Nu een van de voorwaarden voor erkenning van het Kazachse vonnis niet is vervuld, komt dit vonnis in Nederland niet voor erkenning in aanmerking. De overige grieven – voorzover betrekking hebbend op de erkenning van dat vonnis – behoeven geen bespreking meer.
3.14 De hiervoor bereikte conclusie betekent (uiteraard) nog niet dat de vordering van ING voor toewijzing in aanmerking komt. De toewijsbaarheid van die vordering hangt af van het op die vordering toepasselijke recht en zal hieronder worden besproken. Voor toe- of afwijzing van die vordering is niet uitsluitend van belang of het hiervoor besproken Kazachse vonnis in Nederland kan worden erkend. In zoverre komt aan dat vonnis ook niet het (doorslaggevende) belang toe dat het in de procedure in eerste aanleg heeft gekregen. In de grieven van ING ligt overigens besloten dat zij een oordeel van het hof verlangt over het belang van het Kazachse vonnis voor de onderhavige procedure, ook in het geval dat vonnis in Nederland wél voor erkenning in aanmerking zou komen.
Toepasselijk recht
3.15 Partijen hebben in de garantieovereenkomsten een rechtskeuze uitgebracht voor het Nederlandse recht. Op grond van artikel 3 EVO is deze rechtskeuze geldig. Het Nederlandse recht beheerst onder meer het bestaan en de geldigheid van de garantieovereenkomsten en de (ver)nietigbaarheid van daarvan.
3.16 Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat, voorzover ING haar vordering heeft gebaseerd op onrechtmatige daad, eveneens het Nederlandse recht toepasselijk is. De gestelde onrechtmatige daad is immers zo nauw verbonden met de tussen ING en Almaty Oblast gesloten garantieovereenkomsten, waarop het Nederlandse recht toepasselijk is, dat de vordering uit onrechtmatige daad beheerst wordt door hetzelfde recht.
3.17 Almaty Oblast heeft zich beroepen op het dwingende Kazachse recht volgens welk recht de garantieovereenkomsten ongeldig zouden zijn. De garanties zouden door de Almaty Oblast onbevoegd zijn afgegeven omdat slechts de centrale overheid de bevoegdheid heeft dergelijke garanties te verstrekken. Van deze omstandigheid was ING op de hoogte of had zij op de hoogte behoren te zijn. Bij pleidooi in hoger beroep heeft Almaty Oblast verduidelijkt dat – anders dan zij in sommige processtukken lijkt te betogen (bijvoorbeeld in nr. 64 van de conclusie van dupliek) – zij zich niet op het standpunt stelt dat Almaty Oblast onbevoegd is vertegenwoordigd door de Akim.
3.18 Almaty Oblast heeft haar stelling nader onderbouwd door te wijzen op een opinie van dr. M. Suleimenov (productie 23 bij conclusie van antwoord) en door een brief van 26 december 2005 van Vice-Minister van het Ministerie van Justitie van de Republiek Kazachstan (productie 32 bij conclusie van dupliek). In die brief schrijft deze dat “under the legislation of the Republic of Kazakhstan, the Almaty Oblast was not authorized to issue guarantees to ING (...) within its Oblast budget.” Dit zou in het bijzonder volgen uit artikel 9 lid 2 van de Wet betreffende de externe kredieten en het beheer van de externe schuld van 10 april 1997. En ook uit de Wet betreffende het budgetsysteem van 24 december 1996 zou volgen dat het budget van Almaty Oblast niet mag worden aangewend voor het garanderen van leningen aan (buitenlandse) derden. Almaty Oblast heeft zich bovendien beroepen op de hiervoor genoemde Kazachse uitspraken van 27 april 2006, 31 mei 2006, 14 juni 2007 en 9 augustus 2007, waaruit volgens haar – kort gezegd – volgt dat de garantieovereenkomsten naar Kazachs recht ongeldig zijn.
3.19 Het hof stelt voorop dat voor de beoordeling van dit verweer niet zonder meer leidend is het bepaalde in artikel 3:40 BW. Wel kan het hof ingevolge artikel 7 lid 1 van het EVO aan het dwingende Kazachse recht gevolg toekennen nu deze zaak (ook) nauw is verbonden aan Kazachstan. Dit is evenwel slechts mogelijk indien en voorzover de desbetreffende wettelijke bepalingen volgens het Kazachse recht toepasselijk zijn ongeacht het recht dat de garantieovereenkomsten beheerst. Bij de beslissing of aan de dwingende bepalingen gevolg moet worden toegekend, wordt rekening gehouden met hun aard en strekking, alsmede met de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien.
3.20 Het hof zal veronderstellenderwijs – ING heeft dit gemotiveerd betwist - aannemen dat op grond van het Kazachse recht Almaty Oblast niet bevoegd was de garantieovereenkomsten te sluiten. De desbetreffende wettelijke bepalingen zijn klaarblijkelijk bedoeld ter bescherming van openbare, (semi) publiekrechtelijke belangen, omdat - zoals Almaty Oblast onbetwist heeft gesteld - de bedoeling van die bepalingen is te voorkomen dat decentrale overheden de externe staatsschuld zouden kunnen verhogen buiten de centrale overheid om. Artikel 7 EVO heeft in het bijzonder betrekking op dit soort dwingende regels.
3.21 Zoals uit artikel 7 lid 1 EVO volgt, dient voorts te worden vastgesteld dat het Kazachse recht hier toepassing claimt ongeacht het feit de garantieovereenkomsten worden beheerst door het Nederlandse recht. Hieromtrent heeft Almaty Oblast bij pleidooi in eerste aanleg gesteld dat het hier gaat om bepalingen die niet kunnen worden weggecontracteerd, ook niet door middel van een rechtskeuze. Deze stelling heeft zij overigens niet nader onderbouwd, anders dan door erop te wijzen dat, naar het hof begrijpt, het onlogisch is dat een overheidsorgaan door de rechtskeuze voor vreemd recht zijn eigen onbevoegdheid zou kunnen wegcontracteren. Het hof zal veronderstellenderwijs van de juistheid van deze stelling van Almaty Oblast uitgaan.
3.22 Voorts dient te worden vastgesteld of de toepassing van de bedoelde Kazachse rechtsregels met de daaraan door Almaty Oblast verbonden gevolgen, in het onderhavige geval gelet op aard en strekking daarvan gerechtvaardigd is, alsmede gelet op de gevolgen die uit de toepassing of niet-toepassing van deze bepalingen zouden voortvloeien. Het hof constateert dat uit de door Almaty Oblast bedoelde bepalingen weliswaar voortvloeit dat (naar het hof als gezegd veronderstellenderwijs aanneemt) Almaty Oblast niet bevoegd was de onderhavige garantieovereenkomsten te sluiten, maar dat deze wettelijke bepalingen niet specificeren wat de civielrechtelijke gevolgen zouden moeten zijn wanneer – zoals hier is gebeurd - Almaty Oblast deze voorschriften niet in acht neemt en garanties aan een buitenlandse bank toezegt. Door het hof zal moeten worden bepaald welke gevolgen – naar Nederlands recht - aan het niet in acht nemen van het Kazachse recht door Almaty Oblast moeten worden verbonden.
3.23 Voor deze beoordeling acht het hof allereerst van belang de achtergrond van de onderhavige contracten. Naar ING – onbestreden – heeft gesteld zijn de leningen aan Azamat verstrekt in het kader van hulpbeleid voor Oost-Europa en ging het om een project in het kader van de Stichting Economische Samenwerking Nederland Oost-Europa (de SENO-regeling). Uitvoerder van die regeling was voor de Nederlandse staat NCM, het concernonderdeel van Atradius dat namens de Nederlandse Staat de Nederlandse export stimuleert door het verstrekken van politieke en commerciële dekking voor betalingsrisico’s. Azamat ontleende haar bestaansrecht aan het project en zou dus geen verhaal bieden indien het project niet zou slagen. Om die reden en conform de SENO-regeling was voor dit soort projecten ter meerdere zekerheid voor de nakoming door de debiteur van betalingsverplichtingen onder de lening onder meer een garantie van de (lokale) overheid vereist of een vergelijkbare zekerheid. ING had een beperkte zekerheid verkregen van een private bank in Kazachstan en eiste dat ook de provinciale overheid, Almaty Oblast, garanties zou verstrekken, zoals vereist onder de SENO-regeling. Uit een brief van 16 januari 2001 van de Akim van Almaty Oblast, overgelegd door Almaty Oblast als productie 12 bij verzetdagvaarding, blijkt dat de Akim uit oogpunt van de ontwikkeling van de regio veel belang hechtte aan de totstandkoming van het project.
3.24 In deze procedure heeft Almaty Oblast zich op het standpunt gesteld dat het voor ING duidelijk moet zijn geweest, althans had behoren te zijn geweest, dat Almaty Oblast niet bevoegd was de garanties voor de leningen ten behoeve van het aardappelproject te verstrekken. Uit dit standpunt vloeit voort dat dat ook voor Almaty Oblast zelf duidelijk moet zijn geweest. Immers, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien waarom een buitenlandse rechtspersoon als ING wél op de hoogte is of had kunnen zijn van de onbevoegdheid van Almaty Oblast naar Kazachs recht, terwijl Almaty Oblast dit zelf niet zou weten. De advocaat van Almaty Oblast heeft bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd, bij gebrek aan wetenschap, hierover ook geen nadere toelichting kunnen geven.
3.25 Naar het oordeel van het hof is het bij die stand van zaken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Almaty Oblast zich op haar eigen onbevoegdheid beroept. Het hof rekent Almaty Oblast – die een uit oogpunt van ontwikkeling van de regio belang had bij de uitvoering van het aardappelproject en kennelijk om die reden als overheidsorgaan een eigen belang had bij het uitvoering van het project - in het bijzonder aan dat zij ING niet heeft gewaarschuwd voor haar mogelijke onbevoegdheid. Dit geldt te meer nu ING – naar zij onbetwist heeft gesteld – voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten intensieve contacten met het Justice Department van Almaty Oblast heeft gehad en aan deze informatie heeft gevraagd over de geldigheid van de overeenkomsten, maar dat het Justice Department daarin geen aanleiding heeft gezien ING op volledige wijze te informeren over de risico’s die ING nam.
3.26 Aan het vorenstaande doet niet af dat ING – mogelijk – van een en ander op de hoogte had kunnen zijn indien zij meer indringend onderzoek had verricht of laten verrichten, ook buiten Almaty Oblast om. Vooropgesteld moet worden dat Almaty Oblast in beginsel geen beroep toekomt op het tekortschieten van de onderzoeksplicht door ING, nu zij zelf haar informatieverplichting heeft verzaakt. Daar komt bij dat ING nu juist wel onderzoek heeft gedaan, onder meer door het raadplegen van een Kazachse advocaat en door het inwinnen van inlichtingen bij het Justice Department van Almaty Oblast. Gegeven het feit dat ING te maken had met een voor haar onbekend rechtsstelsel en een onbekende staats- en bestuursrechtelijke organisatie, valt haar niet te verwijten dat zij achteraf niettemin onvoldoende geïnformeerd bleek te zijn.
3.27 Op grond van de hiervoor onder 3.23 tot en met 3.26 weergegeven feiten en omstandigheden moet de conclusie zijn dat het beroep op de omstandigheid dat Almaty Oblast naar Kazachs recht onbevoegd was, naar Nederlands (internationaal) privaatrecht geen gevolgen heeft voor de geldigheid van de garantieovereenkomsten.
Overige verweren van Almaty Oblast
3.28 De devolutieve werking van het hoger beroep brengt mee dat het hof de resterende verweren van Almaty Oblast uit de eerste aanleg heeft te behandelen.
3.28.1 Allereerst heeft Almaty Oblast gesteld dat niet alle opschortende voorwaarden voor het verstrekken van de lening aan Azamat, als vermeld in artikel 6.1 van de leningovereenkomsten, waren vervuld. In het bijzonder gaat het om de opschortende voorwaarden die inhouden dat de betrokken overheidsinstanties toestemming zouden verlenen aan – kort gezegd – de verschillende onderdelen van het aardappelproject, alsmede dat er de benodigde juridische opinies zouden worden ingewonnen over de rechtsgeldigheid van het project. ING heeft volgens Almaty Oblast ten onrechte niet vastgehouden aan deze opschortende voorwaarden en het gevolg is geweest dat het project uiteindelijk is mislukt. Dat het project faalde is dus in belangrijke mate te wijten aan ING zelf en dit heeft volgens Almaty Oblast tot gevolg dat ING de aan de leningen gekoppelde garanties redelijkerwijs niet kan inroepen. Bovendien staat artikel 6:22 BW aan het inroepen van de garanties in de weg, aldus Almaty Oblast.
3.28.2 De opschortende voorwaarden waarop Almaty Oblast doelt zijn opgenomen ten behoeve van ING en zien op de verplichting van ING tot het verstrekken van de overeengekomen lening. Dit blijkt uit de aanhef van artikel 6 van de leningovereenkomsten: “The obligations of the Lender (ING, hof) to make the Loan available to the Borrower (Azamat, hof) shall be subject to the fulfillment of each and all of the following conditions”. Vaststaat dat ING uit hoofde van de leningovereenkomsten geld ter beschikking heeft gesteld aan Azamat. Voorts zijn ING en Almaty Oblast in beide garanties het volgende overeengekomen:
“the (...) Almaty Oblast (…) waiving all rights, privileges and defenses granted to guarantors by law concerning this guarantee, HEREBY IRREVOCABLY AND UNCONDITIONALLY GUARANTEES vis-à-vis ING Bank N.V. (…) the correct and prompt payment of all sums now or at any time in the future owed by the Borrower to the Bank in accordance with the Loan Agreement entered into by the Bank and the Borrower on 26 October 1998, including all amendments thereto (…).”
3.28.3 Uit deze laatste passage volgt dat Almaty Oblast zich garant stelt voor de door ING aan Azamat verstrekte leningbedragen en dat zij dat doet zonder enig voorbehoud en onder afstand van alle haar toekomende verweermiddelen. Het staat Almaty Oblast dan ook niet vrij zich erop te beroepen dat een aantal van de opschortende voorwaarden in de leningovereenkomsten niet is nagekomen.
3.28.4 Voorzover Almaty Oblast zich erop beroept dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat ING zich op de garanties beroept nu zij zelf voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomsten niet voldoende maatregelen heeft genomen om de terugbetaling van de leningen te waarborgen, heeft zij onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die die conclusie rechtvaardigen.
3.29 Almaty Oblast meent verder dat ING geen belang heeft bij haar vordering, omdat ING terzake een kredietverzekeringsovereenkomst bij NCM (thans: Atradius) heeft gesloten en deze verzekeraar de schade heeft vergoed. Het hof verwerpt dit verweer. ING heeft voorafgaand aan het pleidooi in hoger beroep een brief van Atradius overgelegd waarin deze schrijft dat in september 2009 ter zake van de uitkeringsplicht van Atradius aan ING een definitieve regeling is getroffen, waarbij is overeengekomen dat ING de procedure op eigen naam zou voortzetten. Almaty Oblast heeft deze gang van zaken niet betwist, zodat het belang van ING is komen vast te staan.
3.30 Tot slot is Almaty Oblast van mening dat de vorderingen op Almaty Oblast zijn tenietgegaan door novatie van de gegarandeerde schulden. Dit blijkt volgens Almaty Oblast uit een aantal brieven die ING als productie 2 bij inleidende dagvaarding heeft overgelegd. Naar het oordeel van het hof volgt de onjuistheid van dit verweer uit de hiervoor onder 3.28.2 geciteerde passage uit de garanties. Hieruit volgt dat Almaty Oblast niet alleen garanties heeft verstrekt ten aanzien van de oorspronkelijke leningovereenkomsten, maar ook ten aanzien van eventuele toekomstige wijzigingen. Dat de latere wijzigingen in de leningovereenkomsten zo ingrijpend zijn, dat ING moest begrijpen dat Almaty Oblast mocht verwachten dat de (vernieuwde) leningen desondanks redelijkerwijs niet meer onder de garanties zouden vallen, is gesteld noch gebleken.
3.31.1 Almaty Oblast heeft zich verzet tegen (integrale) toewijzing van de vorderingen tot betaling van vertragingsrente en de juridische kosten. Wat betreft de vertragingsrente heeft Almaty Oblast bij conclusie van antwoord (nr. 73) aangevoerd dat haar geen inzichtelijke renteberekening is overgelegd. Hierop heeft ING gerespondeerd in de nrs. 2.5 tot en met 2.7 van de conclusie van repliek, onder overlegging van een renteberekening. De betwisting daarvan door Almaty Oblast bij conclusie van dupliek (nr. 94) acht het hof onvoldoende gemotiveerd. De gevorderde vertragingsrente is derhalve van toewijsbaar.
3.31.2 Wat betreft de juridische kosten zijn partijen het erover eens dat Almaty Oblast uit hoofde van de garanties kan worden aangesproken voor “reasonable attorney’s fees”. Het door ING bij inleidende dagvaarding gevorderde bedrag aan kosten voor rechtsbijstand bedraagt US$ 37.158,14, zonder dat dit bedrag is toegelicht. Almaty Oblast heeft vervolgens de omvang en de redelijkheid van deze kosten betwist (conclusie van antwoord nr. 75). Daarop heeft ING in haar conclusie van repliek (nrs. 2.8 en 2.9) toegelicht dat een bedrag van US$ 36.967,55 ziet op kosten van het door ING in Kazachstan ingeschakelde advocatenkantoor White & Case en dat de grondslag voor die vordering niet is artikel 6:96 lid 2 sub c BW, maar de afspraak die partijen daaromtrent hebben gemaakt in de garanties.
3.31.3 Anders dan Almaty Oblast aanvoert, heeft ING, mede gelet op het gecompliceerde karakter van de onderhavige zaak, voldoende toegelicht waarop het bedrag van US$ 36.967,55 ziet. Nu het kosten betreft van het in Kazachstan ingeschakelde advocatenkantoor, kan niet worden gezegd dat het hier gaat om kosten in de zin van artikel 242 Rv. Voorzover ING méér vordert dan US$ 36.967,55 heeft zij niet voldoende toegelicht waarop dat bedrag ziet. In zoverre komt de vordering tot vergoeding van juridische kosten niet voor vergoeding in aanmerking. Het betreft een bedrag van US$ 190,59.
3.32 De conclusie is dat de overige verweren van Almaty Oblast eveneens ongegrond zijn, behoudens het verweer tegen de gevorderde juridische kosten.
4. Slotsom
4.1 Nu grief 1 faalt, zal het vonnis van 16 februari 2005 worden bekrachtigd.
4.2 De vonnissen van 12 september 2007 en 21 januari 2009 zullen worden vernietigd. Het door de rechtbank bij verstek gewezen vonnis van 28 april 2004 zal worden bekrachtigd, behoudens het bedrag van US$ 190,59, dat zal worden afgewezen.
4.3 Almaty Oblast zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
5. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 16 februari 2005;
vernietigt de vonnissen van 12 september 2007 en 21 januari 2009;
vernietigt het door de rechtbank Amsterdam tussen partijen bij verstek gewezen vonnis van 28 april 2004 met zaak-/rolnummer 285721 / H 04.0942 voorzover daarin meer is toegewezen dan een bedrag van US$ 6.310.039,94 en in zoverre opnieuw rechtdoende;
wijst af hetgeen aan ING aan hoofdsom meer heeft gevorderd dan US$ 6.310.039,94;
bekrachtigt het vonnis van 28 april 2004 voor het overige;
veroordeelt Almaty Oblast in de kosten van het geding, waaronder de nakosten, en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van ING gevallen, in de eerste aanleg op € 4.603,20 aan verschotten en op € 13.740,- aan salaris voor de advocaat en in hoger beroep op € 6.246,25 aan verschotten en € 17.660,50 aan salaris voor de advocaat;
bepaalt dat indien deze gedingkosten niet binnen veertien dagen na betekening van dit arrest zijn voldaan, hierover wettelijke rente is verschuldigd;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en J.C.W. Rang en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2010 door de rolraadsheer.