Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.037.662
(zaaknummer rechtbank 597842)
arrest van de vijfde civiele kamer van 2 november 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ING Assurantiekantoren Nederland B.V.
tevens h.o.d.n. Midstaete Verzekeringen en Financiële Dienstverlening,
gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. M. Holtzer,
tegen:
[X],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. E.M. van Zelm.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep wordt verwezen naar het tussenarrest van dit hof van 28 juli 2009. In dit tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
1.2 Bij memorie van grieven heeft IAN vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, alle vorderingen van [X] alsnog af zal wijzen, althans hem daarin niet-ontvankelijk zal verklaren, met veroordeling van [X] in de kosten van beide instanties.
1.3 Bij memorie van antwoord heeft [X] de grieven bestreden. Hij heeft geconcludeerd dat het hof de grieven van IAN zal verwerpen en, zonodig onder verbetering van gronden, het vonnis van de kantonrechter zal bevestigen, met veroordeling van IAN in de kosten van het principaal hoger beroep.
1.4 Bij dezelfde memorie heeft [X] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter en heeft hij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht. [X] heeft gevorderd dat het hof het vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, het tussen partijen geldende concurrentiebeding voor zover het betreft het relatiebeding, zal vernietigen, althans nietig zal verklaren, dan wel zal matigen, met veroordeling van IAN in de kosten van het incidenteel hoger beroep.
1.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft IAN verweer gevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de incidentele grieven van [X] als ongegrond en onbewezen zal aanmerken en het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen, met veroordeling van [X] in de kosten van de eerste aanleg en het incidenteel hoger beroep.
1.6 Ter zitting van 24 september 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten, IAN door mr. M.J.C.M. van der Poel, advocaat te Amsterdam en [X] door mr. E.M. van Zelm, advocaat te De Bilt. Beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Van Zelm voornoemd heeft voorafgaand aan de zitting aan IAN en het hof de producties 1 tot en met 12 gezonden. Mr. Van der Poel voornoemd heeft verklaard er geen bezwaar tegen te hebben dat mr. Van Zelm de producties 1 tot en met 12 in het geding brengt, waarna akte is verleend van de overlegging van voornoemde producties.
1.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2. De grieven
2.1 IAN heeft (in het principaal hoger beroep) de volgende grieven aangevoerd.
Grief 1
De eerste grief richt zich tegen rechtsoverweging 12 van het vonnis van de kantonrechter. In deze rechtsoverweging oordeelt de kantonrechter als volgt:
“De kantonrechter is van oordeel dat ten aanzien van het concurrentiebeding voornoemde belangenafweging in het voordeel van [X] moet uitvallen. Daarbij acht zij allereerst van belang dat IAN zelf heeft besloten haar actieve inloopkantoor in Lopik te sluiten. Partijen zijn het erover eens dat de branche waarin zij opereren, een lokale markt betreft waarvoor direct contact met de klant van belang is. IAN wenst weliswaar de markt in Lopik nog te bestrijken vanuit haar kantoor te Zeist (…), maar heeft zich toch enigszins van de lokale markt teruggetrokken door geen inloopkantoor meer te hebben en klanten nog slechts op afspraak te ontvangen. Daarmee geeft zij een signaal af dat haar belangen ter plaatse niet van doorslaggevend belang zijn, althans heeft zij aldus haar eigen belangen ter plaatse niet optimaal beschermd. Dit heeft een weerslag op de belangenafweging.”
Grief 2
De tweede grief richt zich eveneens tegen rechtsoverweging 12 van het vonnis, waarin de kantonrechter oordeelt dat:
“Voorts is de afstand tussen Zeist en Lopik hemelsbreed 25,2 kilometer en over de weg 34,2 kilometer, zodat [X] thans effectief op een afstand van het kantoor van IAN opereert (en van de arbeidsplaats die hem was toebedeeld) die niet ver afwijkt van de in het concurrentiebeding genoemde straal.”
Grief 3
Ook de derde grief richt zich tegen rechtsoverweging 12 van het vonnis, waarin de kantonrechter het volgende overweegt:
“De kantonrechter acht tot slot mede van belang dat niet uitsluitend een concurrentiebeding is overeengekomen, maar ook een relatiebeding, dat eveneens de belangen van IAN beschermt.”
Grief 4
De kantonrechter heeft de proceskosten ten onrechte gecompenseerd, als gevolg van het feit dat de kantonrechter [X] ten onrechte gedeeltelijk in het gelijk heeft gesteld. IAN meent dan ook dat [X] veroordeeld had dienen te worden in de kosten van de eerste instantie.
2.2 [X] heeft in het incidenteel hoger beroep de volgende grieven aangevoerd.
Grief I, wijziging eis
Terecht overweegt de kantonrechter onder overweging 2 dat het petitum als opgenomen in de inleidende dagvaarding onvolkomenheden kent, hetgeen de kantonrechter aan het slot van overweging 12 herhaalt. Het appel dient tevens om in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. [X] wijzigt dan ook zijn eis als volgt:
“het de rechtbank te Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht behaagt om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
te vernietigen, althans nietig verklaren, dan wel matigen van het tussen partijen van kracht zijnde concurrentie- en relatiebeding met ingang van 1 september 2008 met veroordeling van gedaagde in de kosten.”
Grief II
Bij beoordeling van het relatiebeding heeft de kantonrechter ten onrechte buiten beschouwing gelaten dat IAN zich, na reorganisatie vanuit Zeist, uitsluitend bezig houdt met verzekeringen. Er zijn geen bancaire activiteiten (meer), terwijl activiteiten zoals hypotheken en pensioenen zijn overgeheveld naar (gespecialiseerde) zusterbedrijven (productie 16, 19, 21 en 22 repliek eerste aanleg). Blijkens de stukken in eerste aanleg stelt IAN zich op het standpunt dat het concurrentie- en relatiebeding allesomvattend is, waarmee naar de mening van [X] komt vast te staan dat ook het relatiebeding met de functiewijziging aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Naast het verzekeringwezen, kan [X] evenmin bij een bank aan de slag.
3. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist, staan vast de door de kantonrechter in rechtsoverweging 1.1 tot en met 1.7 vastgestelde feiten.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
in het principaal en incidenteel appel:
4.1 In de kern draait het onderhavige geschil om de vraag of [X] kan worden gehouden aan artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst die op 5 januari 2007 werd gesloten tussen Midstaete en [X] (hierna: de arbeidsovereenkomst). Artikel 12.1 van de arbeidsovereenkomst bevat een relatiebeding (hierna: het relatiebeding), artikel 12.2 een non-concurrentiebeding (hierna: het concurrentiebeding).
4.2 De kantonrechter heeft, kort samengevat, geoordeeld dat het relatiebeding onverkort jegens [X] kan worden gehandhaafd. Het concurrentiebeding heeft de kantonrechter vernietigd vanaf de datum van het (thans bestreden) vonnis.
4.3 Met haar grieven in het principaal appel komt IAN op tegen voornoemde vernietiging van artikel 12.2 van de arbeidsovereenkomst. In incidenteel appel wijzigt [X] zijn eis zodanig dat hij thans vernietiging, nietigverklaring dan wel matiging vordert van het concurrentiebeding met terugwerkende kracht (vanaf 1 september 2008). Daarnaast concludeert [X] tot vernietiging, nietig verklaring dan wel matiging van het relatiebeding, eveneens met terugwerkende kracht.
4.4 Artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst luidt, na eenzijdige matiging door IAN bij brief van 18 september 2008, als volgt:
“artikel 12: Relatiebeding Pro en non-concurrentiebeding
12.1 Het is werknemer gedurende een periode van 18 maanden na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever niet toegestaan op enigerlei wijze, direct of indirect, zakelijke contacten te onderhouden met cliënten en/of relaties van werkgever waarmee werknemer gedurende de laatste twee jaar voorafgaand aan het einde van de arbeidsovereenkomst op enigerlei wijze op zakelijk niveau contact heeft gehad.
12.2 Het is werknemer gedurende een periode van een jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever, niet toegestaan om activiteiten te ondernemen binnen een straal van 30 kilometer, te rekenen vanaf de grenzen van het kantoor van werkgever of arbeidsplaats waar werknemer de werkzaamheden verricht, op welke wijze en in welke vorm dan ook, welke gelijk of gelijksoortig zijn aan de activiteiten van de werkgever of met aan werkgever gelieerde ondernemingen.
De activiteiten die onder de werking van dit beding vallen betreffen in ieder geval, echter niet uitsluitend, het afsluiten, verhogen, omzetten of wijzigen van verzekeringen in de ruimste zin van het woord of het medewerking verlenen daaraan, alsook het overschrijven of het medewerking verlenen aan het overschrijven van verzekeringen van de agentschappen van werkgever naar andere agentschappen.”
IAN heeft bij pleidooi aangegeven dat zij artikel 12 van Pro de arbeidsovereenkomst jegens [X] niet (meer) zal handhaven voor zover het bancaire activiteiten betreft.
4.5 Grief I in het incidenteel appel bevat een eiswijziging. De oorspronkelijke eiser is bevoegd zijn eis te wijzigen op voet van artikel 129 en Pro 130 jo 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, mits hij dit tijdig doet. [X] heeft zijn eiswijziging verwoord in de memorie van grieven in incidenteel appel. IAN heeft hiertegen geen inhoudelijke bezwaren geformuleerd. Overigens is niet van strijd met de goede procesorde gebleken. Het hof zal daarom bij zijn beoordeling van de gewijzigde eis van [X] uitgaan.
in het principaal appel:
4.6 In het principaal hoger beroep beperkt de rechtsstrijd zich tot het concurrentiebeding. Tussen partijen is niet (langer) in geschil dat het concurrentiebeding rechtsgeldig is overeengekomen. Met de grieven 1, 2 en 3 komt IAN op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de belangenafweging uit hoofde van artikel 7:653 lid 2 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in het voordeel van [X] uitvalt. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.7 IAN voert aan dat, anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, IAN wel degelijk nog een lokaal belang heeft. [X] benadeelt IAN in dit (lokale) belang doordat hij de bij IAN opgedane kennis aanwendt ten behoeve van haar concurrent [Y]. IAN wordt hierdoor in haar concurrentiepositie geschaad. Dit blijkt uit het feit dat een aantal klanten is overgestapt naar [Y], hetgeen voor IAN aanmerkelijke omzetschade tot gevolg heeft. Voorts is bij de belangenafweging relevant dat [X] geen aanzienlijke positieverbetering realiseert door indiensttreding bij [Y], en dat de geografische beperking voor [X] geen onredelijke belemmering vormt bij het vinden van werk, aldus IAN.
4.8 [X] stelt daartegenover dat het sluiten van de vestiging Lopik als inloopkantoor een fysiek terugtrekken van de lokale markt behelst, temeer nu IAN erkent dat persoonlijk klantencontact in de verzekeringsbranche van belang is. [X] betwist voorts dat hij beschikt over specifieke kennis, opgedaan bij IAN en die hij thans aanwendt voor [Y]. [X] woont al zijn hele leven in Lopik en verplaatsing van zijn arbeidsplaats met meer dan 30 kilometer is dan ook in strijd met zijn belang. Verder stelt [X] dat zijn arbeidspositie is verbeterd met zijn indiensttreding bij [Y]. Zijn huidige arbeidsvoorwaarden dienen immers te worden afgezet tegen de gewijzigde functie die hem per 1 april 2008 bij IAN was toebedeeld: bij [Y] kan [X] zich (wederom) als vestigingsdirecteur beschouwen, geldt voor hem weer een variabele beloning, en is zijn salaris niet langer ‘vastgeklikt’, zo stelt [X].
4.9 Het hof overweegt als volgt. In het kader van de belangenafweging van artikel 7:653 lid 2 BW Pro dient enerzijds te worden afgewogen het belang dat de werkgever heeft bij handhaving van het concurrentiebeding tegen anderzijds het belang van de werknemer, in dier voege dat de werknemer door het beding niet onbillijk mag worden benadeeld.
4.10 Naar het oordeel van het hof brengt de afweging van de belangen die partijen naar voren hebben gebracht mee, dat het concurrentiebeding jegens [X] kan worden gehandhaafd. Nu [X] zich beroept op onbillijke schending van zijn belangen bij handhaving van het concurrentiebeding is het immers aan hem te stellen waaruit dit belang voor hem bestaat en dit bij betwisting te bewijzen. In dat kader kan hij er niet mee volstaan enkel algemeen, zonder nadere concretisering, te stellen dat zijn indiensttreding bij [Y] voor hem een verbetering van zijn positie heeft meegebracht, temeer nu dit door IAN nadrukkelijk wordt betwist.
4.11 Voorts heeft [X] wel gesteld, maar niet nader onderbouwd en geconcretiseerd, dat hij bij handhaving van het concurrentiebeding nadelen zal ondervinden bij het vinden van een passende werkkring. IAN heeft gemotiveerd betwist dat zich voor [X] dergelijke nadelen manifesteren en stelt zich op het standpunt dat [X] op acceptabele afstand – op minder dan een half uur met de auto, aldus IAN – van zijn woonadres bij ruim 480 assurantiekantoren zou kunnen solliciteren, hetgeen [X] op zijn beurt niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. In ieder geval heeft [X] niet toegelicht waarom van hem niet gevergd kan worden dat hij zou gaan werken buiten de overeengekomen straal van 30 kilometer, te rekenen vanaf de arbeidsplaats waar hij laatstelijk werkzaamheden voor IAN had verricht. Een oordeel over de vraag of dit nu Lopik was of Zeist, is voor de beoordeling van het onderhavige geschil niet relevant nu uit productie 1 bij memorie van grieven blijkt, dat [X]’s huidige standplaats Ameide in ieder geval binnen deze straal valt.
4.12 Evenmin heeft [X] voldoende weersproken dat hij over concurrentiegevoelige specifieke kennis van IAN beschikt. Zeker na een dienstverband van ruim elf jaar, waarvan de laatste jaren effectief als vestigingsdirecteur, behoeft zijn ontkenning dat hij over concurrentiegevoelige informatie met betrekking tot de lokale markt beschikt nadere onderbouwing en toelichting en mocht hij niet volstaan met de aangevoerde algemeenheden.
4.13 IAN heeft gemotiveerd gesteld dat zij bij handhaving van het concurrentiebeding een rechtens te respecteren belang heeft. Dit belang bestaat, kort gezegd, uit de bescherming van haar lokaal opgebouwde bedrijfsdebiet. Anders dan [X] betoogt, heeft zij dit belang niet prijsgegeven door haar dienstverlening jegens deze klanten op een andere wijze in te richten dan voorheen en haar inloopkantoor te Lopik om te vormen of te sluiten. Haar ondernemersbeslissing om de lokale markt anders te gaan bedienen dan voorheen, doet niet af aan het te respecteren belang dat IAN bij (naleving van) het concurrentiebeding heeft. Daarbij kent het hof overwegende betekenis toe aan de vrees voor benadeling van IAN doordat [X] kennis draagt van concurrentiegevoelige informatie en dat hij lokale (potentiële) klanten of andere relaties van IAN zou kunnen meenemen.
4.14 Op grond van het voorgaande zal het hof de vordering van [X] tot vernietiging, nietigverklaring dan wel matiging van het concurrentiebeding alsnog afwijzen.
in het incidenteel appel:
4.15 In incidenteel hoger beroep spitst de rechtsstrijd zich toe op het relatiebeding. Niet (langer) in geschil is, dat het rechtsgeldig is overeengekomen.
4.16 [X] betoogt met grief II dat de kantonrechter ten onrechte niet in de beoordeling heeft meegenomen, dat het relatiebeding zwaarder op [X] is gaan drukken. Door de reorganisatie hield IAN zich niet langer bezig met bancaire activiteiten. Hypotheken en pensioenen waren ondergebracht bij zusterbedrijven. In Zeist hield IAN zich alleen nog maar bezig met verzekeringen. Niettemin geldt het relatiebeding ten aanzien van alle klanten van IAN voor al deze activiteiten, aldus [X].
4.17 Het hof is van oordeel dat het relatiebeding niet zwaarder op [X] is gaan drukken als gevolg van het feit dat IAN bepaalde activiteiten heeft afgestoten of ondergebracht bij een zusterbedrijf. Ook in het geval dat de lezing van [X] zou worden gevolgd, dan nog geldt dat de werkingssfeer van het relatiebeding niet in relevante mate is gewijzigd en is er in ieder geval geen sprake van dat het relatiebeding voor [X] aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken.
4.18 Voor zover [X] in paragraaf 8 van de memorie van grieven in incidenteel appel ten aanzien van het relatiebeding eveneens een beroep doet op artikel 7:653 lid 2 BW Pro, dan heeft [X] deze stelling onvoldoende uiteengezet. Het hof is van oordeel dat [X] zijn belang bij vernietiging van dit beding onvoldoende heeft weergegeven, laat staan onderbouwd, in het licht van het uitgebreide betoog van IAN aangaande haar belang bij handhaving van het relatiebeding. Temeer nu er in het algemeen minder aanleiding bestaat om een relatiebeding buiten toepassing te laten – de werknemer wordt hierdoor immers in beginsel niet getroffen in zijn mogelijkheden om zijn functie uit te oefenen – heeft [X] te dien aanzien niet aan zijn stelplicht voldaan, zodat hij niet in de gelegenheid zal worden gesteld tot bewijslevering. Grief II faalt daarom.
Slotsom
4.19 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 1, 2 en 3 van IAN in het principaal hoger beroep slagen en de grieven I en II van [X] in het incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis moet worden vernietigd en de vordering van [X] moet alsnog worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [X] in de proceskosten van de eerste aanleg en het (principaal en incidenteel) hoger beroep worden veroordeeld. In zoverre slaagt dus ook grief 4 van IAN in het principaal hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
in het principaal appel:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) van 22 april 2009 en wijst de vordering van [X], zoals deze is komen te luiden na eiswijziging in hoger beroep, alsnog af;
veroordeelt [X] in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IAN voor wat betreft de eerste aanleg begroot op € 600,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en voor wat betreft het hoger beroep begroot op € 2.682,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, op € 72,25 voor explootkosten en op € 262,- voor griffierecht;
in het incidenteel appel:
veroordeelt [X] in de kosten van het incidenteel appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van IAN begroot op € 1.341,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;
in principaal en incidenteel appel:
verklaart dit arrest voor wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.L. van der Bel, C.J.H.G. Bronzwaer en M.G.W.M. Stienissen en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 november 2010.