Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.058.273
(zaaknummer / rolnummer rechtbank 279914 / KG ZA 09-1380)
arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 21 september 2010
inzake
1. [appellant A sub 1],
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [appellant A sub 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. A. Kilic-Sahin,
tegen:
[geïntimeerde],
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.H.N. van Spanje.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 22 januari 2010 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht tussen appellanten (hierna afzonderlijk te noemen: [appellant A sub 1] respectievelijk [appellant A sub 2], en gezamenlijk: [appellanten A ]) als eisers en geïntimeerde (hierna te noemen: [geïntimeerde]) als gedaagde in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellanten A ] hebben bij exploot van 19 februari 2010 [geïntimeerde] aangezegd van voornoemd vonnis van 22 januari 2010 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof. In dit exploot hebben [appellanten A ] vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij nieuwe producties in het geding gebracht, en hebben zij aangekondigd te zullen vorderen dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [appellanten A ] integraal zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2 De zaak is aangebracht op de rol van 2 maart 2010. Op die rol hebben [appellanten A ] schriftelijk van eis geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het appelexploot.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, en heeft zij producties in het geding gebracht. Zij heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellanten A ] in de kosten van beide instanties en de nakosten, voor zover noodzakelijk, met de wettelijke rente daarover vanaf de veertiende dag na dagtekening van het arrest tot aan betaling.
2.4 Ter zitting van 2 september 2010 hebben partijen de zaak doen bepleiten door hun advocaten. Beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
Mr. Kilic-Sahin heeft voorafgaand aan de zitting aan [geïntimeerde] en het hof de producties 1 tot en met 5 gezonden. Mr. van Spanje heeft voorafgaand aan de zitting één productie aan [appellanten A ] en het hof gezonden. Partijen hebben ter zitting verklaard kennis te hebben genomen van de toegezonden stukken en geen bezwaar te hebben tegen het in het geding brengen ervan. Daarop heeft het hof aan beide advocaten akte verleend van het in het geding brengen van voornoemde producties.
2.5 Na afloop van het pleidooi heeft [geïntimeerde] de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd. [appellanten A ] hebben meegedeeld dat het hof arrest kan wijzen op de aan het hof ten behoeve van het pleidooi overgelegde processtukken. Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de door de voorzieningenrechter onder 2.1 tot en met 2.5 en 2.7 tot en met 2.10 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten. Tegen de feitenvaststelling onder 2.6 hebben [appellanten A ] middels grief 2 gemotiveerd bezwaar geuit.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 [appellanten A ] hebben niet gesteld dat [geïntimeerde] rechten van [appellant A sub 2] (in persoon) heeft geschonden. Nu ook anderszins uit de stellingen van [appellanten A ] niet valt af te leiden op grond waarvan [appellant A sub 2] een vorderingsrecht jegens [geïntimeerde] zou toekomen, dient de afwijzing van de vordering van [appellant A sub 2] in stand te blijven, en zal het hof hierna slechts ingaan op de vordering van [appellant A sub 1] Reeds vanwege het feit dat [geïntimeerde] niet heeft geappelleerd tegen het bestreden vonnis, zal het hof niet ingaan op de door haar bij pleidooi in hoger beroep gedane stelling dat de afwijzing jegens [appellant A sub 2] verbeterd moet worden in een niet-ontvankelijkverklaring.
4.2 Tussen partijen staat genoegzaam vast dat de domeinnaam die in ieder geval tot 26 oktober 2009 door [appellant A sub 1] werd gebruikt, te weten [website], van [datum] tot [datum] was doorgelinkt naar de website van [geïntimeerde] ([website]). Vanaf [datum] gaf [website] aan dat de domeinnaam in eigendom is van [geïntimeerde] en van haar gekocht zou kunnen worden. Vanaf enig moment in de onderhavige procedure geeft de website [website] slechts een blanco pagina weer.
4.3 [appellant A sub 1] beroept zich primair op de stelling dat [geïntimeerde] aldus in strijd handelt met artikel 5 van de Handelsnaamwet (Hnw). Ingevolge dat artikel is het verboden – kort gezegd – een handelsnaam te voeren die reeds door een ander rechtmatig gevoerd werd, of die van diens handelsnaam slechts in geringe mate afwijkt, voor zover, in verband met de aard van beide ondernemingen en de plaats waar zij gevestigd zijn, bij het publiek verwarring tussen die ondernemingen te duchten is. Reeds vanwege het feit dat – naar het voorlopig oordeel van het hof – noch het enkele doorlinken van een domeinnaam naar een eigen website, noch het te koop aanbieden van een domeinnaam, voldoende is om gebruik van die domeinnaam als handelsnaam aan te nemen, gaat het beroep van [appellant A sub 1] op handelen in strijd met artikel 5 Hnw niet op. Niet is immers gesteld of anderszins aannemelijk geworden, dat [geïntimeerde] de naam ‘[website]’ (in verband met door haar onder die naam verrichte bedrijfsmatige activiteiten) anderszins als handelsnaam voerde.
4.4 Subsidiair stelt [appellant A sub 1] zich op het standpunt dat het handelen van [geïntimeerde] gekwalificeerd dient te worden als onrechtmatig handelen dan wel misbruik van recht. Volgens [appellant A sub 1] gebruikte zij de domeinnaam [website] als handelsnaam en heeft [geïntimeerde] door die domeinnaam door te linken naar haar eigen website en door (daarna) de website te koop aan te bieden, op onrechtmatige wijze inbreuk gemaakt op haar handelsnaamrechten; [geïntimeerde] heef zich, kennelijk alleen om [appellant A sub 1] te schaden, schuldig gemaakt aan “domain name grabbing”.
[geïntimeerde] betwist dat de domeinnaam [website] als handelsnaam van [appellant A sub 1] aangemerkt kan worden en voert voorts aan dat zij die domeinnaam, die was vrijgevallen, op rechtmatige wijze op haar naam heeft laten registreren (door VeriSign Inc. in de Verenigde Staten).
[appellant A sub 1] weerspreekt dat de domeinnaam was vrijgevallen. Zij stelt dat de domeinnaam in haar opdracht werd gehost door [X] en dat zij het in verband met verlening van haar recht op de domeinnaam voor het jaar 2009-2010 verschuldigde bedrag tijdig heeft voldaan aan [X], die op zijn beurt tijdig het verschuldigde bedrag heeft voldaan; [geïntimeerde] moet de domeinnaam derhalve op onrechtmatige wijze hebben verkregen.
4.5 Ten aanzien van de vraag of [geïntimeerde] al dan niet op rechtmatige wijze de beschikking heeft gekregen over de domeinnaam [website] overweegt het hof dat reeds het feit dat [geïntimeerde] (zoals blijkt uit productie 1 bij de pleitnota in eerste aanleg) bij VeriSign die domeinnaam vanaf [datum] heeft kunnen laten registreren, de stelling van [appellant A sub 1] dat zij haar registratie bij VeriSign niet heeft laten expireren, onaannemelijk maakt. Daarbij komt dat uit de door [appellant A sub 1] in het geding gebrachte producties niet (voldoende duidelijk) blijkt dat haar betaling in verband met de verlenging van haar registratie over het jaar 2009-2010 via haar host bij VeriSign terecht is gekomen. Op grond van dit alles oordeelt het hof de stelling van [appellant A sub 1] dat [geïntimeerde] op onrechtmatige wijze de beschikking over de domeinnaam heeft verkregen onvoldoende aannemelijk.
4.6 Het feit dat een vrijgevallen domeinnaam op rechtmatige wijze is geregistreerd, laat echter onverlet dat het bezet houden van de domeinnaam, die door een andere onderneming als handelsnaam wordt gevoerd, onder omstandigheden onrechtmatig kan zijn.
4.7 In casu heeft [appellant A sub 1], gezien haar nadere adstructie in hoger beroep, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij de domeinnaam [website] als handelsnaam gebruikte. Voormelde website gaf – zoals het hof bij het bekijken van de cd-rom ter gelegenheid van het pleidooi heeft geconstateerd – veel informatie over de door [appellant A sub 1] gevoerde onderneming, terwijl die website het de bezoekers ervan bovendien mogelijk maakte een formulier (waarop eventueel een bestelling kon worden doorgegeven) naar het aan [appellant A sub 1] toebehorende e-mailadres “[e-mailadres]” te verzenden. De website had aldus een bedrijfsmatig karakter. Naar de domeinnaam [website] werd ook verwezen in de door [appellant A sub 1] uitgezonden commercials, terwijl die domeinnaam ook voorkwam op door [appellant A sub 1] gebruikte bestelbusjes en op haar facturen en visitekaartjes. Het was de enige website die [appellant A sub 1] in gebruik had en waarnaar door haar werd verwezen. Op grond van voormelde omstandigheden gaat het hof er voorshands vanuit dat [appellant A sub 1] haar onderneming (mede) drijft onder de naam [website]. Dat die naam naar de mening van [geïntimeerde] slechts een gering onderscheidend vermogen heeft, staat daaraan niet in de weg.
4.8 Aannemelijk is dat het doorlinken van de website die (in ieder geval tot 26 oktober 2009) bij [appellant A sub 1] in gebruik is geweest naar de website van haar concurrent [geïntimeerde], het publiek dat die website bezocht in verwarring kon brengen omtrent de identiteit van de aanbieder van de op die website vermelde producten. Het profiteren van een dergelijke verwarring (en het daarmee mogelijk schaden van de concurrent), kan onrechtmatig zijn. Nu echter tussen partijen vaststaat dat [geïntimeerde] reeds op [datum] op het eerste verzoek van [appellant A sub 1] deze link heeft gestaakt, ziet het hof geen aanleiding in verband met voormeld doorlinken een ordemaatregel te gelasten.
4.9 Datzelfde geldt evenzeer met betrekking tot het te koop aanbieden van de domeinnaam. De domeinnaam staat immers niet langer te koop en [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven geen voornemen te hebben de domeinnaam te verkopen.
4.10 Daarmee komt het hof toe aan de vraag of voldoende aannemelijk is dat het enkele bezet houden van die met een door [appellant A sub 1] gebruikte handelsnaam overeenstemmende domeinnaam, onrechtmatig is (dan wel misbruik van recht oplevert).
Het belang van [appellant A sub 1] bij de beschikking over de domeinnaam [website] is gelet op het vooroverwogene evident. [geïntimeerde] heeft daarentegen niet duidelijk kunnen maken welk belang zij heeft bij (het voortduren van) registratie van die domeinnaam. In verband met het feit dat het ervoor gehouden moet worden dat de domeinnaam was vrijgevallen (hetgeen voor risico van [appellant A sub 1] komt) en op rechtmatige wijze door [geïntimeerde] is geregistreerd, is – naar het voorlopig oordeel van het hof – het enkele feit dat [appellant A sub 1] thans niet kan beschikken over die domeinnaam, echter onvoldoende om thans onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] te kunnen aannemen.
Wel merkt het hof volledigheidshalve op dat verlenging van de registratie van de domeinnaam na 13 november 2010 door [geïntimeerde] mogelijkerwijs wel onrechtmatig zal zijn. Immers, [geïntimeerde] heeft zelf geen belang bij het beschikken over die domeinnaam, terwijl haar, met de entamering van het onderhavige kort geding, duidelijk is geworden dat [appellant A sub 1] haar – als handelsnaam gebruikte – domeinnaam niet (bewust) heeft willen prijsgeven en een groot belang heeft om wederom over die domeinnaam te gaan beschikken. Daarbij komt dat niet goed valt in te zien dat [geïntimeerde] gebruik van de domeinnaam zal kunnen maken, zonder daarmee (een onrechtmatige) inbreuk te maken op het handelsnaamrecht van [appellant A sub 1] Het feit dat [geïntimeerde] geen (of weinig) en [appellant A sub 1] veel belang heeft bij het gebruik van de onderhavige domeinnaam ligt, naar het hof aanneemt, ook ten grondslag aan de ter zitting in hoger beroep van de zijde van [geïntimeerde] gedane mededeling dat zij de registratie waarschijnlijk zal laten verlopen.
4.11 Gelet op al het voorgaande bestaat er thans geen aanleiding tot het treffen van (één of meer van de) door [appellant A sub 1] gevorderde ordemaatregelen. Voorzover [appellant A sub 1] in hoger beroep nog persisteert bij haar voorwaardelijke vordering [geïntimeerde] te veroordelen tot het overleggen van stukken waaruit volgt hoe en op welke wijze zij de domeinnaam heeft bemachtigd, bestaat daartoe, in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, evenmin aanleiding. Ook die vordering kan derhalve niet worden toegewezen.
4.12 Ten aanzien van de vordering tot betaling van een voorschot ad € 250.000,- overweegt het hof nog dat voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding het bestaan van een vordering op gedaagde voldoende aannemelijk moet zijn, terwijl daarnaast sprake moet zijn van feiten en omstandigheden die uit hoofde van onverwijlde spoed nopen tot een onmiddellijke voorziening. Bij de belangenafweging dient mede het restitutierisico te worden betrokken. Reeds vanwege het feit dat [appellant A sub 1] niet heeft gesteld dat (en waarom) uit hoofde van onverwijlde spoed een voorschot vereist is, dient ook deze vordering te worden afgewezen.
Slotsom
4.13 De slotsom luidt dat het hoger beroep vergeefs is voorgesteld, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. Nu [geïntimeerde] niet heeft geappelleerd tegen de – in het bestreden vonnis uitgesproken – proceskostenveroordeling, kan haar verzoek tot het toewijzen van een hogere proceskostenveroordeling niet worden toegewezen. [appellanten A ] zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten (in de zin van artikel 1019h van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 22 januari 2010;
veroordeelt [appellanten A ] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 3.205,- (exclusief BTW) voor salaris van de advocaat en op € 6.190,- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [appellanten A ] in de nakosten, begroot op € 131,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellanten A ] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak hebben voldaan én betekening heeft plaatsgevonden.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.J. de Kerpel-van de Poel, A.A. van Rossum en
W.F.R. Rinzema en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 september 2010.