Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de vennootschap naar Zweeds recht DHL EXPRESS (SWEDEN) AB (voorheen DANZAS ASG EUROCARGO AB),
gevestigd te Stockholm, Zweden,
APPELLANTE,
advocaat: mr. Knigge te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [W] B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Danzas en [W] genoemd.
Bij dagvaarding van 13 februari 2009 is Danzas in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Alkmaar van 4 februari 2009, zaak-/rolnummer 63398/HA ZA 02-1042, voor zover in conventie gewezen tussen haar als gedaagde en [W] als eiseres.
Bij memorie van grieven heeft Danzas tien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.
Bij memorie van antwoord heeft [W] de grieven bestreden, bewijs aangeboden en geconcludeerd zoals in die memorie weergegeven.
Partijen hebben de zaak op 9 december 2009 doen bepleiten, Danzas door mr. A.B. Lever, advocaat te Apeldoorn, [W] door mr. M.M. Kroone, advocaat te Alkmaar, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door Danzas bij akte verdere producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memorie.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 2 juni 2004, onder 1, a tot en met n, een aantal feiten vastgesteld. Daaromtrent bestaat geen geschil, zoals het hof reeds in het hoger beroep tegen dat tussenvonnis in zijn tussenarrest van 28 december 2006 onder 3. heeft vastgesteld. Die feiten dienen derhalve ook het hof in dit hoger beroep tot uitgangspunt.
4. Beoordeling
4.1 Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover voor de beoordeling van dit hoger beroep van belang, om het volgende. [W] heeft jarenlang industriële deuren vervoerd voor Cardo Door Logistics B.V. (hierna: Cardo). Bij brief van 21 december 2000 heeft Cardo de lopende overeenkomst met [W] tegen 1 oktober 2001 opgezegd. Bij mailing van 15 maart 2001 heeft Cardo aan (onder anderen) [W] laten weten dat zij met Danzas een vervoerovereenkomst heeft gesloten met een looptijd van vijf jaar.
4.2 Vanaf eind 2000 hebben [W] en Danzas onderhandelingen gevoerd over een overeenkomst tot voortzetting door [W] (in onderaanneming) van het vervoer van de deuren van Cardo. Van de zijde van Danzas zijn die onderhandelingen gevoerd door (o.a.) [A], [P] en [O] van Danzas zelf en door [N] en [H] van Van Gend en Loos (hierna: VGL).
4.3 Op 22 augustus 2001 heeft er een (zesde) bespreking plaatsgehad, waaraan hebben deelgenomen [directeur] (directeur van [W]) en [N] en [H]. Op 4 september 2001 heeft [directeur] een eerste conceptovereenkomst naar [H] gestuurd. Vervolgens is er een (zevende) bespreking geweest op 17 september 2001 in aanwezigheid van [directeur] en [H]. Bij e-mail van 18 september 2001 heeft [H] dit eerste concept, voorzien van commentaar, aan [directeur] geretourneerd. Bij faxbrief van 25 september 2001 heeft de raadsman van [directeur] (mr. Kroone) een (gewijzigde) tweede conceptovereenkomst, met als bijlage een overzicht met tarieven en volumes d.d. 11 september 2001, aan [S] gestuurd. Hierop is van de kant van Danzas gereageerd met een in het Engels gestelde tekst met het opschrift “Remarks agreement [W] Limmen B.V. and Danzas” (hierna: de Remarks). Op 27 september 2001 heeft er aan de hand van de tweede conceptovereenkomst en de Remarks een bespreking plaatsgevonden, waaraan hebben deelgenomen, voor [W]: [directeur], [commissaris] (commissaris van [directeur]) en later ook mr. Kroone, en voor Danzas: [S] en [P]. Na afloop van die bespreking heeft mr. Kroone de tweede conceptovereenkomst aangepast en vervolgens laten vertalen in het Engels door een beëdigd vertaler. Op 28 september 2001 is deze laatste versie van de overeenkomst aan [O] ter ondertekening voorgelegd. [O] heeft toen geweigerd om de voorliggende overeenkomst te ondertekenen. Bij faxbrief van diezelfde dag heeft [O] aan [directeur] bericht: “… We suggested signing a contract according to your draft of one-1-year, which you decided not to accept…”.
4.4 In dit geding heeft [W], na vermindering van eis vanwege het tijdsverloop, gevorderd, kort gezegd, dat voor recht wordt verklaard dat Danzas toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen (romp)overeenkomst en dat Danzas wordt veroordeeld tot betaling aan haar van schadevergoeding, nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 2 juni 2004 [W] toegelaten tot bewijs van haar stelling dat [W] vóór 28 september 2001, met degenen die namens Danzas de onderhandelingen hebben gevoerd, overeenstemming heeft bereikt over een viertal nader in het tussenvonnis omschreven aspecten. De rechtbank heeft daarbij voorts als vaststaand aangenomen, dat [W] op grond van de in overweging 20 van het tussenvonnis opgesomde gedragingen van Danzas, erop heeft mogen vertrouwen dat aan de medewerkers van VGL en die van Danzas zelf toereikende volmacht was verleend om Danzas te binden, tenzij Danzas slaagt in het bewijs van haar stelling dat deze medewerkers aan [W] hebben medegedeeld dat zij niet bevoegd waren om Danzas te binden. Het hof heeft in hoger beroep dat tussenvonnis bekrachtigd en heeft, uit praktische overwegingen, Danzas tegelijkertijd toegelaten tot het bewijs van haar zojuist weergegeven stelling, en vervolgens de zaak terugverwezen naar de rechtbank ter verdere behandeling en beslissing.
4.5 Vervolgens heeft eerst [W] als getuigen doen horen: mr. Kroone, [directeur] en [W], en heeft vervolgens Danzas als getuigen doen horen: [S], [H], [P], [A] en [O], en heeft ten slotte [W] nog als getuige doen horen: [vestigingsleider] (vestigingsleider van [W] en achterneef van [directeur]). In het in dit hoger beroep bestreden eindvonnis heeft de rechtbank [W] geslaagd geoordeeld in haar bewijsopdracht en heeft de rechtbank Danzas niet geslaagd geoordeeld in het van haar verlangde bewijs. De rechtbank heeft daarop voor recht verklaard dat Danzas jegens [W] toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de tussen Danzas en [W] gesloten overeenkomst als verwoord in de schriftelijke overeenkomst van 28 september 2001, en heeft Danzas veroordeeld tot betaling aan [W] van schadevergoeding, nader op te maken bij staat.
4.6 Danzas komt in hoger beroep op tegen de wijze waarop de rechtbank het bewijs heeft gewaardeerd. Danzas klaagt allereerst dat de rechtbank de verklaringen van de door [W] voorgebrachte getuigen ten onrechte zwaarder heeft laten wegen dan die van de door Danzas voorgebrachte getuigen, aangezien de verklaring van [directeur] (directeur van [W]) als partijgetuigenverklaring moet worden aangemerkt en bovendien ook de andere door [W] voorgebrachte getuigen belang hebben bij de uitkomst van de zaak. Danzas betoogt voorts, dat de overeenkomst met [W] “synchroon” had moeten lopen met de tussen Danzas en Cardo gesloten overeenkomst, en dat in laatstbedoelde overeenkomst geen garanties zijn opgenomen ten aanzien van het volume van vervoer en dat die overeenkomst tussentijds kan worden opgezegd. Voorts klaagt Danzas dat de rechtbank in het beroepen vonnis onder 3.1, in het kader van het aan haar opgedragen, bewijs ten onrechte heeft overwogen dat aan het door haar (Danzas) geleverde bewijs hoge eisen moeten worden gesteld. Verder heeft zij bij pleidooi in hoger beroep nog bepleit dat de vraag of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen, moet worden beoordeeld aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf. Vervolgens heeft Danzas het voorhanden bewijsmateriaal besproken en geconcludeerd, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [W] is geslaagd in haar bewijsopdracht en dat zij (Danzas) niet in het van haar verlangde bewijs is geslaagd. Subsidiair heeft Danzas in hoger beroep een aanbod gedaan tot het leveren van nader (tegen)bewijs, mede door getuigen.
4.7 De in dit hoger beroep te beantwoorden vraag is, hoe al het voorhanden bewijs, met inbegrip van de verklaringen van de door partijen voorgebrachte getuigen, moet worden gewaardeerd, met inachtneming van hetgeen partijen daaromtrent in hoger beroep naar voren hebben gebracht. Anders dan Danzas heeft betoogd, is de Haviltex-maatstaf op de waardering van het bewijs niet van toepassing en is voor een toetsing aan die maatstaf na bewijslevering geen plaats meer. Verder kan de verklaring van de partijgetuige [directeur] worden meegewogen voor het bewijs, omdat – zoals hierna zal blijken - het overige bewijs zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft, dat het de getuigenverklaring van [directeur] voldoende geloofwaardig maakt. Dat ook de andere getuigen aan de kant van [W] mogelijk een belang hebben bij de uitkomst van de zaak, wat daar ook van zij, staat er op zichzelf niet aan in de weg dat aan de door [W] voorgebrachte verklaringen meer gewicht wordt toegekend dan aan de door Danzas voorgebrachte getuigen. De wet stelt nergens de eis dat een getuige bij de uitkomst van de zaak geen belang mag hebben, wil zijn verklaring kunnen meewegen voor het bewijs. Bovendien is niet aannemelijk geworden dat de getuigen aan de kant van Danzas niet in vergelijkbare mate een belang hebben bij de uitkomst van de zaak. Het oordeel om de getuigenverklaringen aan de kant van [W] zwaarder te laten wegen dan die aan de kant van Danzas is gerechtvaardigd, omdat – zoals hierna zal blijken – eerstbedoelde verklaringen steun vinden in de feiten, hetgeen van de verklaringen van de door Danzas voorgebrachte getuigen niet kan worden gezegd.
4.8 Met de zojuist bedoelde feiten wordt gedoeld op het feit dat conceptovereenkomsten zijn uitgewisseld en een overzicht van tarieven en volumes d.d. 11 september 2001 en dat daarop schriftelijk commentaar is geleverd van de zijde van Danzas, waarin de tariefstructuur, de tarieven en het volume van vervoer niet meer ter discussie zijn gesteld. Vervolgens wordt gedoeld op het feit dat van de kant van Danzas zelf, in de Remarks, is voorgesteld om de looptijd van de overeenkomst terug te brengen tot vier jaar en vijf maanden. Zij stelt immers voor de in artikel 11 van Pro het tekstvoorstel van 25 september 2001 opgenomen einddatum van 1 juli 2006 te wijzigen in 1 maart 2006, hetgeen in artikel 11 van Pro het tekstvoorstel van 28 september 2001 is overgenomen. Voorts wordt gedoeld op het feit dat [O] in zijn e-mail van 28 september 2010 te kennen heeft gegeven dat hij de aan hem voorgelegde overeenkomst alleen heeft afgewezen op het punt van de looptijd. Tot slot wordt in aanmerking genomen de omstandigheid dat de onderhandelingen uiteindelijk (circa) tien maanden hebben geduurd en dat het de bedoeling van partijen was dat hun overeenkomst per 1 oktober 2001 zou ingaan.
4.9 Deze feiten bieden steun aan de getuigenverklaringen aan de kant van [W], voor zover die erop neerkomen, kort gezegd, dat de afspraken op 27 september 2001 allemaal zijn doorgenomen, dat de aanwezigen zich daarmee akkoord hebben verklaard - ook ten aanzien van artikel 12 in Pro de overeenkomst van 28 september 2001 als compromis voor de door Danzas verlangde mogelijkheid van tussentijdse beëindiging –, dat zij hun akkoord met een handschudden hebben bevestigd en dat zij aan mr. Kroone hebben verzocht om de definitieve overeenkomst op te stellen en voor een beëdigde Engelse vertaling daarvan zorg te dragen. De verklaringen van de getuigen van de kant van Danzas daarentegen, die er bij elkaar genomen op neerkomen, kort gezegd, dat op nog geen enkel relevant punt bindende afspraken waren gemaakt, vallen moeilijk te rijmen met de hiervoor aangehaalde feiten, en andere feiten die deze verklaringen kunnen ondersteunen, zijn niet gebleken.
4.10 Het is dus op goede gronden dat de rechtbank de verklaringen van de getuigen aan de kant van [W] zwaarder heeft laten wegen dan die aan de kant van Danzas, zowel wat betreft het aan [W] opgedragen bewijs als wat betreft het aan Danzas opgedragen bewijs. Het hof neemt die oordelen van de rechtbank over en maakt die tot de zijne, waartoe het hof wat betreft het aan Danzas opgedragen bewijs nog overweegt als volgt.
4.11 Als overwogen en beslist in het tussenarrest heeft [W] erop mogen vertrouwen dat aan de medewerkers van VGL en Danzas zelf toereikende volmacht was verleend om Danzas te binden, tenzij Danzas alsnog slaagt in het bewijs van haar stelling dat de medewerkers van VGL en Danzas zelf aan [W] hebben medegedeeld dat zij niet bevoegd waren om Danzas te binden. In het licht van het bewijs voor bedoeld vertrouwen van [W] in het bestaan van een toereikende volmacht van bedoelde medewerkers, heeft [W] alleen dan uit de mededelingen van deze medewerkers hoeven te begrijpen dat zij niet bevoegd waren om Danzas te binden, indien dat zeer duidelijke mededelingen zijn geweest, die niet voor tweeërlei uitleg vatbaar waren. Het is met juistheid dat de rechtbank heeft overwogen dat aan dit bewijs hoge eisen moeten worden gesteld, althans voor zover het betreft de duidelijkheid en het niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn van de te bewijzen opgedragen mededelingen.
4.12 Het hof is met de rechtbank van oordeel dat Danzas er niet in is geslaagd om te bewijzen dat bedoelde zeer duidelijke mededelingen zijn gedaan. Tegenover de verklaringen van de door Danzas voorgebrachte getuigen, voor zover die inhouden dat zij aan [W] hebben medegedeeld dat zij niet bevoegd waren om Danzas te binden, althans voor Danzas een overeenkomst te sluiten, althans te tekenen, staan de verklaringen van de getuigen aan de kant van [W], waarin wordt ontkend dat dergelijke mededelingen zijn gedaan. Als overwogen, vinden de verklaringen van de getuigen aan de kant van [W] steun in de feiten, terwijl dat bij de verklaringen van de getuigen aan de kant van Danzas niet het geval is, en bovendien laatstbedoelde verklaringen niets inhouden over andere feiten die deze verklaringen kunnen ondersteunen en aldus voldoende geloofwaardig kunnen maken. Dat het binnen de organisatie van Danzas gebruik is, of de normale werkwijze is, dat haar medewerkers, of door haar ingeschakelde medewerkers van VGL, mededeling doen van (het ontbreken van) hun specifieke bevoegdheden om Danzas te binden, volstaat daartoe niet.
4.13 Al het voorgaande leidt het hof tot de conclusie, dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat [W] (op alle vier de onderdelen) is geslaagd in het aan haar opgedragen bewijs en dat Danzas niet is geslaagd in het van haar verlangde bewijs.
4.14 De inhoud van de overeenkomst tussen Danzas en Cardo is op zichzelf genomen niet van belang voor de vraag of tussen Danzas en [W] een overeenkomst tot stand is gekomen, zodat het aanbod van Danzas (eerst) bij pleidooi in hoger beroep om die overeenkomst in het geding te brengen, als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. Los daarvan verzet de goede procesorde zich ertegen dat die overeenkomst in dit stadium van de procedure (alsnog) in het geding wordt gebracht. Reeds in het vonnis waarvan beroep onder 4.13 is Danzas erop gewezen dat bewijs voor de inhoud van haar overeenkomst met Cardo ontbreekt, omdat die overeenkomst niet in het geding is gebracht.
4.15 Het aanbod van Danzas tot het leveren van aanvullend (tegen)bewijs door het opnieuw horen van de door haar voorgebrachte getuigen wordt als niet ter zake dienend en overigens als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd. Voor zover het aanbod betrekking heeft op de stelling, dat de door Danzas voorgebrachte getuigen met hun verklaringen dat zij aan [W] hebben medegedeeld dat zij niet bevoegd waren om voor Danzas te tekenen, hebben bedoeld te verklaren dat zij aan [W] hebben medegedeeld dat zij niet bevoegd waren om Danzas te binden, is het aanbod niet ter zake dienend omdat het hof bedoelde verklaringen ook aldus (in laatstbedoelde zin) heeft begrepen. Het aanbod is overigens onvoldoende gespecificeerd omdat Danzas – alhoewel dat wel van haar mocht worden verwacht - verder niet (voldoende) heeft toegelicht waaróm zij de door haar genoemde getuigen opnieuw wil doen horen. De verwijzing naar de bij pleidooi in hoger beroep overgelegde schriftelijke verklaringen van bedoelde getuigen, volstaat niet als een voldoende toelichting als zojuist bedoeld.
5. Slotsom
De grieven I tot en met VI die zien op de bewijsopdracht aan [W] en de grieven VII tot en met IX die zien op de bewijsopdracht aan Danzas zijn alle tevergeefs voorgesteld. Hetzelfde geldt voor grief X die zelfstandige betekenis mist en daarom geen afzonderlijke bespreking behoeft. Nu ook overigens niet blijkt van een grond voor vernietiging van het beroepen vonnis, moet het worden bekrachtigd. Danzas dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
6. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
veroordeelt Danzas in de kosten van het appel en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de zijde van [W] gevallen, op € 313,- aan vast recht en € 2.682,- voor salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.S. Arnold, M.P. van Achterberg en D. Kingma en in het openbaar uitgesproken op 29 juni 2010 door de rolraadsheer.