Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.043.953
(zaaknummer rechtbank 576792)
arrest van de vijfde civiele kamer van 17 augustus 2010
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. A. van der Kolk,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rabo Wielerploegen B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.J.A. Vilé.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van
9 juli 2008, 21 januari 2009 en 15 juli 2009 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Rabo Wielerploegen) als gedaagde heeft gewezen; van de twee laatstgenoemde vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 16 september 2009 Rabo Wielerploegen aangezegd van de vonnissen van 21 januari 2009 en 15 juli 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Rabo Wielerploegen voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven tegen deze vonnissen aangevoerd en toegelicht en heeft hij bewijs aangeboden. Hij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van [appellant] in eerste aanleg alsnog zal toewijzen, met veroordeling van Rabo Wielerploegen in de kosten van beide instanties, alsmede Rabo Wielerploegen zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen door [appellant] op grond van het vonnis van
15 juli 2009 is betaald of door Rabo Wielerploegen zal zijn verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [appellant], althans vanaf de dag van het verhaal door Rabo Wielerploegen, tot aan de dag der terugbetaling.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Rabo Wielerploegen de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
[appellant] heeft - zakelijk weergegeven - de volgende grieven aangevoerd.
Het hof leest in plaats van de rechtbank telkens de kantonrechter.
Grief 1
Ten onrechte heeft de kantonrechter in rechtsoverweging 2.1.5 van het vonnis van 15 juli 2009 geoordeeld dat, gelet op de grote mate van vrijheid die [appellant] had bij de invulling van zijn functie en de planning van de werkzaamheden, [appellant] buiten het wielerseizoen vakantiedagen had kunnen opnemen, zoals ook de overige werknemers doen. De kantonrechter heeft voorts ten onrechte geoordeeld dat dit tot gevolg heeft dat, indien een werknemer in die omstandigheden geen vakantiedagen heeft opgenomen, deze omstandigheid voor zijn rekening en risico komt.
Grief 2
Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis van 15 juli 2009 in rechtsoverweging 2.1.5 geoordeeld dat indien er veronderstellenderwijs van uit wordt gegaan dat [appellant] geen tijd had zijn vakantiedagen op te nemen dit niet zonder meer tot gevolg heeft dat [appellant] aanspraak kan maken op uitbetaling van niet genoten vakantiedagen.
Grief 3
Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis van 15 juli 2009 in rechtsoverweging 2.1.6 geoordeeld dat, hoewel naar het oordeel van de kantonrechter artikel 4 van Pro de arbeidsovereenkomst in strijd is met de artikelen 7:642 jo. 645 BW, [appellant] in het licht van de geschetste feiten en omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toekomt op de vernietigbaarheid.
Grief 4
Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis van 21 januari 2009 in rechtsoverweging 3.10 met betrekking tot een onderdeel van de gevorderde bonus ad EUR 13.000,-, betrekking hebbende op de “zichtbaarheidsnorm”, geoordeeld dat een redelijke uitleg van de overeenkomst met zich brengt dat bij een onbetwist grootschalige negatieve publiciteit als in 2007 ten aanzien van de Rabobank heeft (het hof leest:) plaatsgevonden geen sprake kan zijn van een extra beloning, ook niet als die negatieve publiciteit niet direct aan Bergma is toe te rekenen.
Grief 5
Ten onrechte heeft de kantonrechter in het vonnis van 15 juli 2009 in rechtsoverweging 2.2.4 geoordeeld dat ook (het hof leest:) ten aanzien van het tweede gedeelte van de bonus, betrekking hebbende op het ontwikkelen en begeleiden van fundraisingprojecten op sociaal en maatschappelijk terrein, Rabo Wielerploegen terecht beweert dat de doelstelling niet behaald zou zijn. Dit oordeel is onbegrijpelijk.
4. De vaststaande feiten
4.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de kantonrechter in het vonnis van 21 januari 2009 onder 1.1 tot en met 1.5 heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit. Op grond van hetgeen verder is gesteld en niet of onvoldoende is betwist, kan hieraan het volgende vaststaande feit worden toegevoegd.
4.2 In een e-mail van 24 december 2005 van [appellant] aan [Y] en [Z] is onder andere het volgende vermeld:
“(…)
[Y], [Z],
Na zeven jaar kon ik er niet meer onderuit: ik moet op vakantie…
Vanaf Tweede Kerstdag tot en met Nieuwjaarsdag zit ik op Gran Canaria…
(…)”
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 [appellant] heeft in eerste aanleg - kort gezegd - betaling van Rabo Wielerploegen gevorderd van:
a. een bedrag van € 75.441,18 bruto wegens 135 bij het einde van het dienstverband opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen;
b. een bedrag van € 13.000,- bruto wegens een niet uitbetaalde extra beloning (door [appellant] aangeduid als bonus) over 2007;
c. de wettelijke rente over de onder a en b vermelde bedragen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (19 mei 2008) tot aan de dag der algehele voldoening;
d. de maximale wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) over de onder a en b vermelde bedragen;
e. de wettelijke rente over de wettelijke verhoging, zoals hiervoor onder d omschreven, vanaf 19 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening,
met veroordeling van Rabo Wielerploegen in de proceskosten.
5.2 De kantonrechter heeft bij het bestreden vonnis van 15 juli 2009 de vorderingen van [appellant] afgewezen en [appellant] veroordeeld in de proceskosten.
5.3 Het hof zal eerst de grieven 1 tot en met 3, die betrekking hebben op de door [appellant] gevorderde vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen, bespreken. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Daarna zal het hof de grieven 4 en 5, die betrekking hebben op de door [appellant] gevorderde extra beloning bespreken - ieder afzonderlijk -, aangezien deze vordering in twee onderdelen uiteenvalt.
vergoeding niet genoten vakantiedagen
5.4 In artikel 4 van Pro de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft gegolden in de periode van 1 maart 2004 tot en met 31 december 2005 is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
“De werknemer heeft recht op 35 vakantiedagen per kalenderjaar. Werknemer zal deze dagen steeds in overleg met PCP en de algemeen directeur opnemen. De werknemer is gehouden de vakantiedagen op te nemen in het jaar waarop de betreffende vakantiedagen betrekking hebben; bij meerjarige verbintenissen gaan vakantiedagen niet mee over.”
5.5 In artikel 5 van Pro de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft gegolden in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 en in artikel 4 van Pro de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft gegolden in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2009 is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
“De werknemer heeft recht op 35 vakantiedagen op jaarbasis, op te nemen in overleg met en vast te stellen door de werkgever, doch in ieder geval buiten het wielerseizoen. De werknemer is gehouden de vakantiedagen op te nemen in het jaar waarop de betreffende vakantiedagen betrekking hebben; bij meerjarige verbintenissen gaan vakantiedagen niet mee over.”
5.6 Op grond van artikel 7:634 lid 1 BW Pro verwerft de werknemer over ieder jaar waarin hij gedurende de volledige overeengekomen arbeidsduur recht op loon heeft gehad, aanspraak op vakantie van ten minste vier maal de overeengekomen arbeidsduur per week, of, als de overeengekomen arbeidsduur in uren per jaar is uitgedrukt, van tenminste een overeenkomstige tijd.
5.7 In artikel 7:638 lid 1 BW Pro is bepaald dat de werkgever verplicht is de werknemer ieder jaar in de gelegenheid te stellen de vakantie op te nemen waarop de werknemer op grond van artikel 634 ten Pro minste aanspraak heeft. Voor zover in de vaststelling van de vakantie niet is voorzien bij schriftelijke overeenkomst dan wel bij of krachtens collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan of de wet, stelt de werkgever de tijdstippen van aanvang en einde van de vakantie vast overeenkomstig de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten. Indien de werkgever niet binnen twee weken nadat de werknemer schriftelijk zijn wensen kenbaar heeft gemaakt, schriftelijk aan de werknemer gewichtige redenen heeft aangevoerd, is de vakantie vastgesteld overeenkomstig de wensen van de werknemer (artikel 7:638 lid 2 BW Pro).
5.8 Op grond van artikel 7:641 lid 2 BW Pro is de werkgever verplicht aan de werknemer een verklaring uit te reiken waaruit blijkt over welk tijdvak de werknemer bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog aanspraak op vakantie heeft.
5.9 In artikel 7:642 BW Pro is bepaald dat een rechtsvordering tot toekenning van vakantie verjaart door verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan.
5.10 Op grond van artikel 7:645 BW Pro kan - voor zover hier van belang - van de hiervoor in rechtsoverweging 5.6 tot en met 5.9 vermelde artikelen niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken, tenzij zodanige afwijking bij die artikelen is toegelaten.
5.11 Aan de thans geldende vakantiewetgeving, waarvan de voor de onderhavige zaak relevante bepalingen zijn weergegeven in rechtsoverweging 5.6 tot en met 5.10, liggen blijkens de Memorie van Toelichting (Kamerstukken II 1997-1998, 26 079, nr. 3 p. 4) de volgende uitgangspunten ten grondslag:
- een vakantieregeling moet enerzijds waarborgen bevatten dat aan het arbeidsbeschermende doel van vakantie, de recuperatiefunctie, geen afbreuk wordt gedaan;
- een vakantieregeling moet anderzijds ruimte bieden om wensen op het terrein van educatief verlof, vervroegde pensionering, zorgtaken enz., te realiseren;
- een vakantieregeling moet meer flexibiliteit aan werkgever en werknemer bieden om te kunnen komen tot op hun wensen toegesneden afspraken;
- een vakantieregeling moet voldoen aan internationale verplichtingen. In concreto gaat het hier om twee regelingen. Richtlijn R93/104/EG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 november 1993, PbEG L307, p.18 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeid schrijft voor dat de wettelijke minimumvakantie ten minste vier weken moet bedragen en dat deze niet mag worden afgekocht, behalve ingeval van beëindiging van het dienstverband. Het Europees Sociaal Handvest, Trb. 1971,91, schrijft in artikel 2 een Pro minimumvakantie van twee weken per jaar voor.
5.12 De artikelen 4 en 5 van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten, zoals hiervoor in rechtsoverweging 5.4 en 5.5 weergegeven, houden een inspanning(sverplichting) in voor [appellant] om te bewerkstelligen dat hij de 35 vakantiedagen waarop hij jaarlijks aanspraak had, zou opnemen in het jaar waarop deze vakantiedagen betrekking hadden, teneinde te voorkomen dat deze niet mee zouden overgaan naar (een) volgend(e) ja(a)r(en).
5.13 De in rechtsoverweging 5.12 omschreven inspanning(sverplichting) van [appellant] weegt echter naar het oordeel van het hof niet op tegen de op Rabo Wielerploegen rustende verplichting erop toe te zien dat [appellant] daadwerkelijk jaarlijks zijn (35) vakantiedagen opnam. Deze verplichting volgt enerzijds uit de eerdergenoemde bepalingen van de arbeidsovereenkomst(en), waarin is vastgelegd dat [appellant] zijn vakantie jaarlijks in overleg met PCP en de algemeen directeur zou opnemen, respectievelijk dat [appellant] zijn vakantie in overleg met de werkgever zou opnemen en dat deze vakantie door de werkgever zou worden vastgesteld. Anderzijds vloeit deze verplichting voort uit het bepaalde in artikel
7:611 BW, op grond waarvan Rabo Wielerploegen als goed werkgeefster gehouden was te waarborgen dat geen afbreuk zou worden gedaan aan het arbeidsbeschermende doel van vakantie, te weten de recuperatiefunctie. Voorts sluit deze verplichting aan bij artikel 7:641 lid 2 BW Pro. Uit dit artikel kan worden afgeleid dat de werkgever gehouden is zowel de genoten als de openstaande vakantie van de werknemer te administreren, aangezien alleen op deze wijze kan worden vastgesteld of de werknemer bij het einde van het dienstverband nog een eventueel openstaand tegoed heeft. Bij het voorgaande neemt het hof ten slotte in aanmerking dat in het thans geldende artikel 7:638 lid 2 BW Pro de zeggenschap over het opnemen van vakantie is gewijzigd. De vakantie wordt vastgesteld conform de wensen van de werknemer tenzij gewichtige redenen zich daartegen verzetten en brengt een geringere belemmering voor de werknemer mee om verlof te sparen (MvT Kamerstukken 1997-1998, 26079 nr. 3, p 11). Dit vereist extra alertheid en een actieve opstelling van Rabo Wielerploegen om er toezicht op te houden dat [appellant] zijn (35) vakantiedagen per jaar opnam. Overigens is dit mede in het belang van Rabo Wielerploegen teneinde te voorkomen dat verlofstuwmeren ontstaan.
5.14 Het enkele feit dat, zoals Rabo Wielerploegen heeft aangevoerd, [appellant] een grote mate van zelfstandigheid had bij de invulling van zijn functie en bij de planning van zijn werkzaamheden, is onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] daadwerkelijk de gelegenheid heeft gehad, behoudens de in rechtsoverweging 4.2 vermelde periode, in de periode van 1 maart 2004 tot 1 maart 2008 jaarlijks 35 vakantiedagen - buiten het wielerseizoen dat loopt van februari tot oktober van elk jaar - op te nemen (zie onder andere Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 20 januari 2009, C-350/06, C-520/06 (JAR 2009,58)). Voor zover het de mate van zelfstandigheid betreft die [appellant] had bij de uitoefening van zijn functie, is van belang dat in artikel 2 van Pro de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomsten is bepaald dat [appellant] uit hoofde van zijn functie direct onder de algemeen directeur zou opereren en dat de eindverantwoordelijkheid bij de algemeen directeur berustte.
5.15 [appellant] heeft zowel in zijn inleidende dagvaarding (zie onder andere punt 11 en 15) als in zijn memorie van grieven (onder andere punt 8) - gemotiveerd - gesteld dat hij, behoudens de in rechtsoverweging 4.2 vermelde periode, niet in de gelegenheid is geweest zijn jaarlijkse vakantie op te nemen. Van belang hierbij is dat [appellant] heeft benadrukt dat hij niet op één lijn kan worden gesteld met een wielrenner die óf wegwedstrijden reed óf veldwedstrijden. [appellant] heeft onbetwist gesteld dat het wegwielerseizoen van februari tot en met oktober loopt en dat het veldrijdseizoen in de wintermaanden loopt - volgens [appellant] van oktober tot februari van het daarop volgende jaar, volgens Rabo Wielerploegen van medio november tot medio februari van het daarop volgende jaar -, dat deze seizoenen nagenoeg naadloos op elkaar aansluiten, dat hij intensief betrokken was bij beide seizoenen en dat de aard en omvang van zijn werkzaamheden in de weg stonden om zijn jaarlijkse vakantie op te nemen.
5.16 Rabo Wielerploegen heeft de in rechtsoverweging 5.15 vermelde stellingen van [appellant] onvoldoende gemotiveerd betwist. In het bijzonder heeft zij nagelaten - en dat had wel op haar weg gelegen, gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.13 is overwogen -concreet aan te geven en te onderbouwen in welke periode(n) buiten het wegwielerseizoen, dat slechts een korte periode van enkele maanden beslaat, [appellant] alle 35 vakantiedagen had kunnen opnemen.
5.17 De omstandigheid dat [appellant], zoals ook uitdrukkelijk in artikel 1 lid 1 van Pro de arbeidsovereenkomst, die heeft gegolden in de periode van 1 januari 2006 tot en met
31 december 2007, is bepaald, variabele werktijden had afhankelijk van het seizoen, terwijl deze ook op zon- en feestdagen konden vallen, vormt mede een bevestiging van zijn stelling dat hij vele uren per week werkzaam was en om die reden niet in de gelegenheid was structureel vakantie op te nemen.
5.18 Rabo Wielerploegen heeft geen, althans onvoldoende (concrete) feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat [appellant] het vertrouwen bij Rabo Wielerploegen heeft gewekt dat hij geen aanspraak wilde maken op vakantie en evenmin dat hij zijn rechten terzake hetzij uitdrukkelijk hetzij stilzwijgend zou hebben verwerkt. Het is Rabo Wielerploegen zelf die, met een beroep op de aard van haar bedrijf (een “reizend wielercircus”, dat in wisselende samenstellingen ergens “optreedt”, zie punt 6 antwoordakte in eerste aanleg) en op een door haar niet nader toegelichte - algemene - norm/gebruik dat “werknemers” geen vergoeding voor eventuele niet-genoten vakantiedagen bij het einde van het dienstverband vorderden, heeft verzuimd in de periode waarin [appellant] bij Rabo Wielerploegen werkzaam was, een deugdelijk vakantieregistratiesysteem te hanteren en op de naleving daarvan toe te zien. Deze gang van zaken komt voor haar rekening en risico en kan niet aan [appellant] worden tegengeworpen.
5.19 Op grond van de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat [appellant] recht heeft op de door hem gevorderde vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen. De in de artikelen 4 en 5 van de arbeidsovereenkomsten neergelegde verplichting van [appellant] om per jaar 35 vakantiedagen op te nemen, bij gebreke waarvan deze niet mee zouden overgaan naar (een) volgend(e) ja(a)r(en), strekt ertoe dat deze aanspraak aan het einde van het desbetreffende jaar zou (kunnen) komen te vervallen, hetgeen in strijd is met artikel 7:642 BW Pro jo 7: 645 BW en derhalve vernietigbaar op grond van artikel 3:40 BW Pro. [appellant] heeft een beroep gedaan op deze vernietigbaarheid.
5.20 Het hof verwerpt het beroep van Rabo Wielerploegen op artikel 6:248 lid 2 BW Pro. Daarbij is van belang dat de in artikel 6:248 lid 2 BW Pro neergelegde formulering “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” tot uitdrukking brengt dat de rechter bij toepassing van dit artikellid de nodige terughoudendheid zal moeten betrachten. Rabo Wielerploegen heeft op dit punt niet aan haar stelplicht voldaan. Zij heeft geen, althans onvoldoende (concrete) feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn het beroep van [appellant] op artikel 7:642 jo Pro 7:645 BW te honoreren en de door [appellant] gevorderde vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen toe te wijzen.
5.21 Aangezien Rabo Wielerploegen voor het overige geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zal het hof het bewijsaanbod van Rabo Wielerploegen passeren.
5.22 Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1 tot en met 3 slagen. De door [appellant] gevorderde vergoeding wegens niet genoten vakantiedagen ad € 75.441,18 bruto zal worden toegewezen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 19 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening.
5.23 Het hof zal de door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging over deze vordering (ambtshalve) matigen tot 10% vanwege de omstandigheid dat [appellant] een zeker gebrek aan inspanning valt te verwijten, aangezien hij gedurende een periode van enkele jaren heeft nagelaten zijn in de arbeidsovereenkomst(en) neergelegde verplichting om jaarlijks vakantiedagen op te nemen, na te komen.
extra beloning over 2007 van € 13.000,- bruto
5.24 In de arbeidsovereenkomst die tussen partijen heeft gegolden in de periode van
1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 is - voor zover hier van belang - het volgende bepaald:
“(…)
Artikel 3 Salaris Pro
1 Het salaris van de werknemer bedraagt, met inbegrip van 8% vakantiegeld, € 130.000 (…) bruto op jaarbasis (…)
Artikel 4 Extra Pro beloning
1 Een belangrijk onderdeel van het in artikel 2 omschreven Pro takenpakket van de werknemer is het positief in de publiciteit brengen van de hoofdsponsor, de Rabobank. Daarbij is het in televisie-uitzendingen in beeld komen van het woordmerk “Rabobank”een belangrijk element. De tijdseenheid dat het woordmerk “Rabobank”volledig zichtbaar in beeld is tijdens sportuitzendingen (niet zijnde reclame-uitzendingen) wordt gemeten en vastgesteld door het onafhankelijk internationaal onderzoeksbureau IFM. In 2004 is door het IFM vastgesteld dat gedurende de periode dat de Tour de France is gereden, het woordmerk “Rabobank” 3 uur en 35 minuten (zegge: drie uur en vijfendertig minuten) volledig zichtbaar op de Nederlandse televisie is geweest tijdens sportuitzendingen bij de Nederlandse publieke, dan wel commerciële omroepen. Deze meting van het IFM in 2004 is de norm voor 2006 en 2007 (hierna te noemen: de zichtbaarheidsnorm). Voor beide partijen zal het onderzoeksresultaat van het IFM bindend zijn voor de vaststelling van de extra beloning.
2 De eerste doelstelling voor de werknemer is het handhaven en zomogelijk verbeteren van de zichtbaarheidsnorm in 2006 en 2007. De zichtbaarheidsnorm van 2004 wordt als basisnorm gesteld op 100%.
3 De hoofdsponsor, de Rabobank, wil ook graag de wielerploeg betrekken bij fundraisingprojecten op sociaal-maatschappelijk terrein, zoals in 2005 inzake de slachtoffers van de Tsunami een actie is gestart. De werknemer krijgt als tweede doelstelling het ontwikkelen en begeleiden in zowel 2006 als 2007 van fundraisingprojecten op sociaal-maatschappelijk terrein. De werknemer zal daartoe jaarlijks tijdig voorstellen indienen bij de voorzitter van de directie. De voorzitter van de directie bepaalt of en in hoeverre deze doelstelling is gehaald.
4 Aan de in lid 1 en 2 geformuleerde doelstelling wordt bij de vaststelling van de prestatiebeloning een gewicht van 75% toegekend en aan de in lid 3 geformuleerde doelstelling een gewicht van 25%.
5 Indien de zichtbaarheidsnorm zoals vastgesteld in lid 1 en 2 als onderstaand verandert, ontvangt de werknemer een extra beloning van:
a 0,75 x 0,1 x het jaarsalaris zoals vastgesteld in artikel 3 lid Pro 1, bij een verbetering van de zichtbaarheidsnorm boven de 100%;
(…)
6 Indien de voorzitter van de directie vaststelt dat de tweede doelstelling geheel is gehaald, ontvangt de werknemer een extra beloning van 0,25 x 0,1 x het jaarsalaris zoals vastgesteld in artikel 3 lid Pro 1.
7 De beoordeling of bovengenoemde doelstellingen zijn gehaald en de betaling van de extra beloning geschiedt op jaarbasis. De uitbetaling zal uiterlijk in de maand december van het betreffende kalenderjaar plaatsvinden. Bovengenoemde bedragen zijn brutobedragen.”
5.25 Uitgaande van het aan [appellant] op grond van artikel 3 van Pro de arbeidsovereenkomst in 2007 genoten jaarsalaris van € 130.000,- bruto, is met de door [appellant] gevorderde extra beloning die betrekking heeft op het behalen van de eerste doelstelling (artikel 4 leden Pro 1, 2, 4 5 onder a en 7) een bedrag van € 9.750,- en met de door [appellant] gevorderde extra beloning die betrekking heeft op het behalen van de tweede doelstelling (artikel 4 leden Pro 3, 4, 6 en 7) een bedrag van € 3.250,- gemoeid.
extra beloning van € 9.750,-
5.26 Op grond van artikel 4 lid 1 en Pro lid 6 van de arbeidsovereenkomst is de vraag, of [appellant] recht heeft op de hiervoor genoemde extra beloning van € 9.750,-, afhankelijk van het onderzoeksresultaat door het IFM, waarbij de tijdseenheid is gemeten dat het woordmerk “Rabobank” gedurende een jaar volledig zichtbaar in beeld is tijdens sportuitzendingen (niet zijnde reclame-uitzendingen). Voor 2007 gold een norm, gebaseerd op metingen van het IFM in 2004, te weten een zichtbaarheid van 3 uur en 35 minuten (de zogenaamde zichtbaarheidsnorm).
5.27 [appellant] heeft, met verwijzing naar bladzijde 6 van het door hem bij zijn inleidende dagvaarding als productie 8 overgelegde rapport van het IFM van september 2007 “Cycling 2007 Tour de France, TV Exposure Brand Analysis Rabobank”, onbetwist gesteld dat alleen al in de Tour de France 2007 het woordmerk “Rabobank” 10 uur, 17 minuten en 41 seconden in beeld is geweest.
5.28 Voor de vaststelling van de hiervoor bedoelde extra beloning was voor beide partijen het onderzoeksresultaat van het IFM bindend. Dit laatste betekent dat het door Rabo Wielerploegen gestelde - en door [appellant] betwiste - disfunctioneren van [appellant] tijdens de Tour de France in 2007 (het geven van onvoldoende leiding bij de mediacontacten en de woordvoering in juli 2007 over “de zaak [X]”), dat volgens Rabo Wielerploegen heeft geleid tot (extra) negatieve publiciteit voor haar en de hoofdsponsor, - ook bij een niet nader door Rabo Wielerploegen toegelichte “redelijkheidstoetsing”- op zichzelf niet aan toekenning van deze extra beloning in de weg kan staan. Overigens heeft Rabo Wielerploegen niet gesteld dat het woordmerk “Rabobank” in 2007 niet tenminste 3 uur en 35 minuten positief in beeld is geweest.
5.29 Gelet op het voorgaande, is het hof van oordeel dat is voldaan aan de voor toekenning aan [appellant] van deze extra beloning vereiste zichtbaarheidsnorm. Grief 4 slaagt. Het hof zal de desbetreffende vordering toewijzen.
5.30 De door [appellant] gevorderde wettelijke verhoging zal (ambtshalve) worden gematigd tot 10%, aangezien toewijzing van de maximale wettelijke verhoging niet in verhouding staat tot de hoogte van het toegewezen bedrag.
extra beloning van € 3.250,-
5.31 Met betrekking tot de vraag of [appellant] aanspraak kan maken op de extra betaling van € 3.250,- bruto, geldt dat het aan de voorzitter van de directie van Rabo Wielerploegen was voorbehouden te bepalen of, en in hoeverre [appellant] in 2007 de doelstelling, te weten het ontwikkelen en begeleiden van fundraisingprojecten, had behaald. Op [appellant] rustte op grond van artikel 4 lid 3 van Pro de arbeidsovereenkomst de verplichting jaarlijks tijdig voorstellen terzake te doen. Tussen partijen is niet in geschil dat vanwege het vertrek van de voorzitter van de directie de (interim) algemeen directeur ([Q]) bevoegd was om te bepalen of en in hoeverre [appellant] deze tweede doelstelling had behaald.
5.32 Vaststaat dat [appellant] betrokken is geweest bij de oprichting door Rabo Wielerploegen (medio 2007) van de Michael Boogerd Foundation, een stichting ter ondersteuning van vier maatschappelijke doelen.
5.33 Rabo Wielerploegen heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] in 2007 bij andere goede doelenacties dan die met betrekking tot de Michael Boogerd Foundation betrokken is geweest. Naar aanleiding van dit verweer heeft [appellant] (ook) in hoger beroep volstaan met een verwijzing naar zijn betrokkenheid bij de Michael Boogerd Foundation, maar heeft hij nagelaten (concreet) toe te lichten welke acties hij in 2007 met betrekking tot de ontwikkeling en de begeleiding van (andere) fundraisingprojecten heeft ondernomen en welke (concrete) voorstellen hij op dat punt in 2007 aan de (interim) directie van Rabo Wielerploegen hij heeft gedaan. De omstandigheid dat [appellant] secretaris van de Michael Boogerd Foundation is gebleven, is onvoldoende om aan te nemen dat [appellant] wel de in artikel 4 leden Pro 3, 4, 6 en 7 van de arbeidsovereenkomst vermelde (tweede) doelstelling heeft behaald. [appellant] heeft voorts geen, althans onvoldoende (concrete) feiten of omstandigheden aangevoerd, op grond waarvan zou moeten worden aangenomen dat Rabo Wielerploegen hetzij in strijd met haar verplichting als goed werkgeefster heeft gehandeld door te weigeren deze extra beloning aan hem uit te betalen, hetzij misbruik heeft gemaakt van haar in artikel 4 lid 5 van Pro de arbeidsovereenkomst vermelde bevoegdheid om deze extra beloning niet aan hem toe te kennen. Het hof zal deze vordering dan ook afwijzen. Grief 5 faalt.
5.34 De slotsom is dat de bestreden vonnissen grotendeels dienen te worden vernietigd. Met inachtneming van hetgeen in dit arrest is overwogen, zal worden beslist, zoals hierna in het dictum te vermelden. Rabo Wielerploegen zal, als de grotendeels het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de beide instanties worden veroordeeld. Het hof zal de - door Rabo Wielerploegen niet betwiste - vordering van [appellant] Rabo Wielerploegen te veroordelen tot terugbetaling aan hem van al hetgeen door hem op grond van het bestreden vonnis van
15 juli 2009 is betaald of door Rabo Wielerploegen zal zijn verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door hem, althans vanaf de dag van het verhaal door Rabo Wielerploegen, tot aan de dag der terugbetaling, toewijzen.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van 21 januari 2009 en 15 juli 2009 van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) en opnieuw recht doende:
a. veroordeelt Rabo Wielerploegen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 75.441,- bruto wegens 135 bij het einde van het dienstverband door [appellant] opgebouwde en niet opgenomen vakantiedagen;
b. veroordeelt Rabo Wielerploegen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen een bedrag van € 9.750,- bruto wegens de niet aan hem uitbetaalde extra beloning over 2007;
c. veroordeelt Rabo Wielerploegen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de wettelijke rente over de onder a en b vermelde bedragen vanaf 19 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
d. veroordeelt Rabo Wielerploegen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen 10% wettelijke verhoging over de onder a en b vermelde bedragen;
e. veroordeelt Rabo Wielerploegen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen de wettelijke rente over het door Rabo Wielerploegen te betalen bedrag wegens wettelijke verhoging, zoals onder d omschreven, vanaf 19 mei 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
f. veroordeelt Rabo Wielerploegen tot terugbetaling van al hetgeen door [appellant] op grond van het bestreden vonnis van 15 juli 2009 aan Rabo Wielerploegen is betaald of door Rabo Wielerploegen is verhaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door [appellant], althans vanaf de dag van het verhaal door Rabo Wielerploegen, tot aan de dag der terugbetaling;
g. veroordeelt Rabo Wielerploegen in de kosten van de eerste aanleg, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.500,- voor salaris en op € 286,44 voor verschotten (€ 201,- griffierecht en € 85,44 kosten exploot), en in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.631,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 334,25 voor verschotten (€ 262,- griffierecht en
€ 72,25 kosten hoger beroep exploot);
h. verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
i. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. I.A. Katz-Soeterboek, E.B. Knottnerus en H. Wammes en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 augustus 2010.