Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Appellant 1],
gevestigd te [A],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOLLAND FINANCE PARTNERS B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTEN in principaal appel,
GEÏNTIMEERDEN in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, gevestigd te
Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[Geïntimeerde 1],
gevestigd te [B],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SCHIP ARGO B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
GEÏNTIMEERDEN in principaal appel,
APPELLANTEN in incidenteel appel,
advocaat: mr. S.D. van de Kant, gevestigd te Amsterdam.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna weer [Appellanten] en [Geïntimeerden] genoemd. Afzonderlijk worden zij aangeduid als [Appellant 1], HFP, [Geïntimeerde 1] en Schip Argo.
Het hof heeft in deze zaak op 22 september 2009 een tussenarrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar het tussenarrest verwezen.
Ter rolle van 27 oktober 2009 hebben [Appellanten] een akte houdende overlegging stukken genomen. [Geïntimeerden] hebben vervolgens een akte na tussenarrest, met producties, genomen, waarop [Appellanten] bij antwoordakte hebben gereageerd.
Ten slotte hebben partijen weer arrest gevraagd.
2. Beoordeling
2.1 Bij het tussenarrest heeft het hof in het principale appel grief III verworpen en grief IV gegrond geoordeeld en in het incidentele appel de grieven 1, 2 en 4 verworpen.
De beoordeling van grief 5 in het incidentele appel heeft het hof aangehouden, evenals de verdere beoordeling van de grieven I en II in het principale appel en grief 3 in het incidentele appel.
2.2 In het kader van de beoordeling van de grieven I en II in het principale appel en grief 3 in het incidentele appel heeft het hof in het tussenarrest het volgende overwogen en beslist. In de tekst van de overeenkomst van 1 december 2005 is geen grondslag te vinden voor een automatisch verval van de overeengekomen vergoeding van € 10.000,= per maand indien en voor zover door [Appellanten] geen werkzaamheden ten behoeve van THW zijn verricht. De term “beloning” in artikel 12 van Pro de overeenkomst moet redelijkerwijs aldus worden begrepen dat daarmee is gedoeld op de vergoeding waarop [Appellanten] recht hebben tegenover de arbeid die zij verplicht waren in de vennootschap in te brengen tot het einde van de opzegtermijn. Voor en na de opzegging van de overeenkomst had THW recht op afdracht van de door [Appellanten] tot 18 juli 2006 gemaakte omzet. [Geïntimeerden] hebben er aanspraak op inzicht te krijgen in de door [Appellanten] gemaakt omzetten, zowel met betrekking tot de “eigen” cliënten van [Appellanten] als met betrekking tot cliënten van THW. Op grond van het voorgaande heeft het hof [Appellanten] onder toepassing van artikel 22 Rv Pro. bevolen administratieve bescheiden over te leggen waaruit blijkt welke werkzaamheden HFP in de periode van 3 april 2006 tot 18 juli 2006 en [Appellant 1] in de periode van 27 april 2006 tot 18 juli 2006 voor derden hebben verricht, alsmede bescheiden waaruit de daarvoor ontvangen betalingen blijken en de daarbij behorende facturen. Het beroep van [Geïntimeerden] op partiële ontbinding van de overeenkomst voor wat betreft de maandelijkse beloning van € 10.000,= is door het hof verworpen, evenals hun beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof is tot de slotsom gekomen dat [Appellant 1] en HFP over de periode van 1 januari 2006 tot 18 juli 2006 ieder recht hebben op de vastgestelde beloning van € 10.000,= per maand, waarvan de betaalde voorschotten op de winstuitkering en vergoedingen voor persoonsgebonden uitgaven dienen te worden afgetrokken, omdat die door [Appellanten] moeten worden terugbetaald. Het hof heeft [Geïntimeerden] in de gelegenheid gesteld aan de hand van de door [Appellanten] over te leggen administratieve bescheiden hun vordering tot afdracht van de door [Appellanten] geïncasseerde omzet en tot schadevergoeing wegens door THW niet (meer) te declareren omzet over de periode vanaf 27 april respectievelijk 2 april 2006 te begroten en toe te lichten.
2.3 Bij hun akte overlegging stukken hebben [Appellanten] verklaringen overgelegd van [Werknemer] van Kubus Amsterdam Centrum, inhoudende dat uit de administratie, belastingaangiften en/of de bankrekening van HFP respectievelijk [Appellant 1] niet blijkt dat er commercieel of fiscaal omzet is toe te wijzen aan de periode van 3 april 2006 tot en met 18 juli 2006 respectievelijk 27 april 2006 tot en met 18 juli 2006; de omzet in voornoemde periode bedroeg € 0,00. Uitgaande van dat ontbreken van omzet hebben [Appellanten] in de akte de omvang van de vorderingen van [Appellant 1] en HFP berekend.
2.4 [Geïntimeerden] hebben bij hun antwoordakte aangevoerd dat [Appellanten] aldus niet hebben voldaan aan het bevel ex artikel 22 Rv Pro. Zij menen dat [Appellanten] ten onrechte BTW over hun vordering hebben berekend. Zij hebben de juistheid van de door [Appellanten] gemaakte berekening betwist en achten de verklaring van [Werknemer] niet betrouwbaar en ongeloofwaardig. Zij menen dat ook de door [X] in ESC gemaakte omzetten in dit geding moeten worden verantwoord. Zij hebben stukken overgelegd waaruit volgens hen kan worden afgeleid dat [Appellanten] in de aan de orde zijnde perioden wél omzet hebben gegenereerd. [Geïntimeerden] hebben de schade die zij hebben geleden doordat [Appellanten] in genoemde periode geen tijd hebben geschreven primair berekend aan de hand van 30 declarabele uren per week à € 170,=. Subsidiair hebben zij de gederfde omzet en de schade berekend aan de hand van de door [Appellanten] zelf opgegeven omzet van € 250.000,= per jaar in hun nieuwe onderneming. Meer subsidiair hebben zij de gederfde omzet en de schade post voor post geschat, waarbij zij ook neveninkomsten en werkzaamheden voor bestaande cliënten voorafgaand aan voormelde periode hebben meegenomen, omdat zij menen dat het hof in het tussenarrest ten onrechte heeft overwogen dat dat deel van de vordering onvoldoende was gespecificeerd. Meest subsidiair hebben zij hun schade begroot op het bedrag van de maandelijkse vergoeding over de genoemde periode, omdat zij daar tegenover geen prestaties hebben ontvangen.
2.5 In hun antwoordakte hebben [Appellanten] betwist niet aan het bevel van het hof te hebben voldaan en verklaard dat door hen noch door andere BV’s noch door [X] en [Y] persoonlijk in de periode van 1 januari 2006 tot en met 18 juli 2006 omzet is achtergehouden voor THW. Zij stellen dat zij [Geïntimeerden] tijdens de schikkingsonderhandelingen meermalen tevergeefs hebben uitgenodigd de administratie van HFP, ESC en [Appellant 1] te komen inzien. Tot overlegging van stukken met betrekking tot ESC voelen [Appellanten] zich niet verplicht. Subsidiair voeren zij aan dat ook ESC in de desbetreffende periode geen omzet heeft behaald. De door [Geïntimeerden] overgelegde stukken bewijzen volgens [Appellanten] niet dat door een van de betrokken vennootschappen in de van belang zijnde perioden wel omzet is gegenereerd. [Appellanten] hebben zich bereid verklaard op verzoek van het hof de administraties van HPP, HFP, Jajo Holding BV, ESC en van [X] en [Y] persoonlijk aan het hof ter beschikking te stellen. Zij hebben de juistheid van de door [Geïntimeerden] gemaakte berekeningen betwist en menen dat uit het oordeel van het hof in het tussenarrest over de aard van de maandelijkse vergoeding voortvloeit dat daarover BTW is verschuldigd vanaf 15 augustus 2006.
2.6 Het hof deelt het standpunt van [Geïntimeerden] dat [Appellanten] door de overlegging van de niet met bewijsstukken gestaafde en ongemotiveerde verklaring van [Werknemer], die kennelijk geen registeraccountant is, niet heeft voldaan aan het bevel ex artikel 22 Rv Pro. Het hof heeft immers om administratieve bescheiden gevraagd, niet om een verklaring. Het aanbod om de administratie van de onderscheiden vennootschappen alsnog “op verzoek” over te leggen is tardief, want miskent dat het hof de overlegging van dergelijke stukken reeds heeft bevolen.
2.7 Nu [Appellanten] het hof kennelijk geen inzage willen geven in hun omzetten in de gevraagde perioden, acht het hof het geraden uit hun nalaten de gevolgtrekking te maken dat ervan moet worden uitgegaan dat [Geïntimeerden] over die periode omzetten missen en schade lijden ten bedrage van de over die perioden aan [Appellanten] verschuldigde vergoeding, zodat de vordering van [Appellanten] tot betaling van de hiervoor bedoelde vergoeding in ieder geval wegvalt tegen de vordering van [Geïntimeerden] tot inbreng van de gemaakte omzet en schadevergoeding.
2.8 Het hof acht het voorts niet verantwoord ervan uit te gaan dat [Geïntimeerden] voor een hoger bedrag aan omzetinbreng hebben gemist en schade hebben geleden. Gelet op het feit dat [Appellanten] met hun nieuwe onderneming nog in een aanloopfase waren en na enige tijd geen toegang meer hadden tot het kantoor van THW ligt zo’n hoger bedrag niet voor de hand. Met de door hen overgelegde stukken hebben [Geïntimeerden] een hogere vordering ook niet aannemelijk gemaakt, terwijl zij op dit punt geen bewijs hebben aangeboden. Het hof merkt in dit verband nog op dat het geen aanleiding ziet terug te komen van zijn oordeel in het tussenvonnis dat [Geïntimeerden] hun vordering over de periode voor 3 april 2006 respectievelijk 27 april 2006 onvoldoende hebben gespecificeerd.
2.9 Het karakter van de maandelijkse vergoeding zoals die in het tussenarrest is omschreven brengt mee dat het gaat om een vergoeding voor werkzaamheden die [Appellant 1] en HFP als zelfstandige ondernemers hebben verricht, waarover derhalve BTW is verschuldigd. Nu [Appellanten] pas bij het tussenarrest duidelijkheid hebben verkregen over het karakter van de vergoeding is het aanvaardbaar dat zij bij hun laatste akten hun vordering nog met de verschuldigde BTW hebben verhoogd.
2.10 Het voorgaande leidt tot de volgende berekening.
HFP heeft per saldo aanspraak op de vergoeding over de periode van 1 januari 2006 tot 3 april 2006, dat is dus over een periode van 3 2/30 maand. Dit levert een bedrag op van (afgerond) € 30.667,= exclusief BTW en (afgerond) € 36.493,= inclusief BTW.
[Appellant 1] heeft per saldo aanspraak op de vergoeding over de periode van 1 januari 2006 tot 27 april 2006, dat is dus over een periode van 3 26/30 maand. Dit levert een bedrag op van (afgerond) € 38.667,= exclusief BTW en (afgerond) € 46.013,= inclusief BTW.
Van beide gevonden bedragen moeten worden afgetrokken de ontvangen voorschotten (inclusief persoonlijke toelagen) ad € 36.843,=.
Het verschil is datgene wat HFP aan [Geïntimeerden] moet terugbetalen, € 350,= en datgene wat [Appellant 1] nog van [Geïntimeerden] moet ontvangen, € 9.170,=.
2.11 Het hof laat in deze berekening buiten beschouwing wat door [Geïntimeerden] op grond van het bestreden vonnis reeds is voldaan, omdat dat een executiekwestie betreft.
2.12 De wettelijke rente over het door HFP te betalen bedrag is toewijsbaar vanaf 18 juli 2006, zoals gevorderd en op zichzelf niet bestreden. De wettelijke rente over het door [Geïntimeerden] aan [Appellanten] te betalen bedrag is eveneens toewijsbaar vanaf 18 juli 2006, zoals gevorderd en op zichzelf niet bestreden. De eisvermeerdering die inhoudt dat [Appellant 1] niet langer de gewone wettelijke rente, maar de wettelijke handelsrente vordert acht het hof tardief, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan.
2.13 Grief 5 in het incidentele appel ziet op de gedingkosten in eerste aanleg, die door de rechtbank zijn gecompenseerd. Hetgeen hiervoor en in het tussenarrest werd overwogen leidt ertoe dat in oorspronkelijke conventie slechts een beperkt deel van de vordering toewijsbaar is en in oorspronkelijke reconventie eveneens. Ook het hof ziet derhalve grond de kosten van het geding in eerste aanleg te compenseren. De grief faalt.
2.14 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis grotendeels niet in stand kan blijven. Voor de duidelijkheid zal het hof het gehele vonnis vernietigen.
2.15 Ook in hoger beroep zijn partijen over en weer deels in het ongelijk gesteld. Ook de kosten van het hoger beroep worden daarom gecompenseerd.
3. Beslissing
Het hof:
vernietigt het door de rechtbank te Amsterdam onder zaaknummer/rolnummer 352995/HA ZA 06-3253 tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van 28 mei 2008;
opnieuw rechtdoende;
veroordeelt [Geïntimeerden] tot betaling aan [Appellant 1] van een bedrag van € 9.170,= (NEGENDUIZEND HONDERDZEVENTIG EURO), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 juli 2006 tot de voldoening;
veroordeelt [Geïntimeerden] tot betaling aan [Appellant 1] van een bedrag van € 1.442,47 (VEERTIENHONDERD TWEEËNVEERTIG EURO EN ZEVENENVEERTIG EUROCENT);
veroordeelt [Geïntimeerden] tot betaling aan HFP van een bedrag van € 1.442,47 (VEERTIENHONDERD TWEEËNVEERTIG EURO EN ZEVENENVEERTIG EUROCENT);
veroordeelt HFP tot betaling aan [Geïntimeerden] van een bedrag van € 350,= (DRIEHONDERDVIJFTIG EURO), vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 18 juli 2006 tot de voldoening;
compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg, conventie en reconventie, en van het geding in hoger beroep, principaal en incidenteel, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.W. Rang, W.J. Noordhuizen en J.M.F.X. van Veggel en in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 6 april 2010.