Uitspraak
parketnummer: 23-001950-09
datum uitspraak: 8 juli 2010
TEGENSPRAAK (gemachtigde raadsman)
VERKORT ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 31 maart 2009 in de strafzaak onder parketnummer 13-520121-08 tegen
[naam],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum],
adres: Thans zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 23 januari 2009 en 17 maart 2009 en op de terechtzitting in hoger beroep van 24 juni 2010.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1. hij op of omstreeks 27 oktober 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft bereid en/of bewerkt en/of verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval aanwezig heeft gehad (ongeveer) 568 gram en/of 0,21 gram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
2. hij op of omstreeks 27 oktober 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland brengen van cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen
- een weegschaal van het merk Tanita 1475T, en/of
- een sealapparaat van het merk Henkelman Mini Jumbo, en/of
- een rol folie, en/of,
- een weegschaal van het merk Rhewa, en/of
- vier, althans een of meer wegscha(a)l(en) van het merk van het Kern, en/of
- een geldtelmachine van het merk Cummins Jetcount, en/of
- een sealmachine (met verpakkingsmateriaal) van het merk Cas Impulse Sealer, en/of
- een geldtelmachine van het merk Royal N200, en/of
- een weegschaal van het merk Cas Sw-1, en/of
- een stanleymes, en/of
- een doos met elastiekjes, en/of
- een doos met latex handschoenen, en/of een of meer andere voorwerpen,
voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en);
3. hij op of omstreeks 27 oktober 2008 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (ongeveer) 73,7 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram, van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj), in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.
Vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bespreking van een rechtmatigheidsverweer
De raadsman heeft de gang van zaken rondom een in de door zijn cliënt bewoonde woning gehouden doorzoeking gehekeld en hij heeft bepleit dat het gerechtshof het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de strafvervolging zal verklaren, subsidiair de vruchten van die doorzoeking niet voor het bewijs zal bezigen.
De raadsman heeft aan zijn verweer - zakelijk weergegeven en samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.
Het moge zijn dat de woning van de verdachte is bezocht in het bestek van een tegen een ander ingesteld en lopend onderzoek, en dat - toen de verdachte daar aanwezig bleek te zijn - zijn identiteit is vastgesteld, voor het vervolgens doorzoeken van de woning bestond geen grond, terwijl de verdachte niet mag worden gehouden aan de door hem met het oog op die doorzoeking gegeven toestemming. Immers, die toestemming voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. De doorzoeking kan niet anders worden gekwalificeerd dan als een onrechtmatige "fishing expedition" van politie en justitie, aldus de raadsman.
Het hof overweegt het volgende.
Op grond van de stukken in het dossier en hetgeen is verhandeld ter terechtzittingen in eerste aanleg en in hoger beroep is van de navolgende gang van zaken gebleken.
In de maand mei van 2008 is onder leiding van de officier van justitie een onderzoek gestart tegen een ander persoon, genaamd [betrokkene 1]. Deze [betrokkene 1] heeft de verdenking op zich geladen zich schuldig te hebben gemaakt aan witwassen, valsheid in geschrift en oplichting. Als resultaat van dat onderzoek is gebleken dat [betrokkene 1] - die op 13 oktober 2008 is aangehouden - criminelen faciliteert door aan hen panden te verhuren en huurpenningen te incasseren, wetend dat die penningen van misdrijf afkomstig zijn. Een administratie zou niet door [betrokkene 1] zijn gevoerd en het is in het belang van dat onderzoek geoordeeld dat een aantal van de door [betrokkene 1] beheerde panden - het zou in totaal om 110 panden gaan - zouden worden bezocht. Het doel van het doorzoeken was om vast te stellen of er zaken die met de onderhuur, zoals administratie, in de woning aanwezig waren. Het door de verdachte bewoonde pand is een van die panden.
Op 27 oktober 2008 is het pand aan de [adres] te [plaats] (hierna ook te noemen: de woning) door ambtenaren van politie bezocht. Na hun aanbellen heeft de verdachte de deur geopend en is door hem aan die ambtenaren - onder wie de inspecteur [verbalisant 1] - de toegang tot de woning verleend. Vervolgens heeft de Spaanssprekende brigadier van politie [verbalisant 2] zich in de woning vervoegd, omdat bleek dat de verdachte de Nederlandse taal noch de Engelse taal doch wel de Spaanse taal machtig was. Daarna is door hen met de verdachte - toen in zijn hoedanigheid van getuige - gesproken en is bij die gelegenheid zijn identiteit vastgesteld. Uit de inhoud van een door de verdachte ten overstaan van [verbalisant 2] ondertekend formulier als ook uit het door [verbalisant 2] later daarvan opgemaakte proces-verbaal blijkt dat de verdachte toestemming voor een doorzoeking in zijn woning heeft verleend.
Bij gelegenheid van de later in die woning en in een bij die woning behorende kelderbox/berging (hierna ook te noemen: de berging) gehouden doorzoeking zijn onder meer harddrugs, verpakkingsmateriaal, weegschalen en geldtelmachines aangetroffen en in beslag genomen. Op grond van de resultaten van dit in de woning gehouden onderzoek is de verdachte ter zake van het in artikel 2 aanhef Pro en onder B van de Opiumwet bedoelde misdrijf aangehouden.
In aanmerking genomen hetgeen uit de stukken blijkt van achtereenvolgens de resultaten van het tegen genoemde [betrokkene 1] ingestelde onderzoek, het in het bestek van dat onderzoek met de zoeking nagestreefde doel, en de inhoud van hetgeen door de verdachte bij gelegenheid van het verhoor door de evenbedoelde ambtenaren van politie - in zijn hoedanigheid van getuige - is verklaard - in het bijzonder over al hetgeen dat betrekking heeft op de huur van zijn woning - valt op de door de raadsman aangevoerde gronden en ook overigens niet in te zien dat door de politie niet om zijn toestemming mocht worden gevraagd voor een onderzoek in die woning.
Het hof is voorts van oordeel dat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die meebrengen dat de verdachte niet kan worden gehouden aan de blijkens de stukken door hem voorafgaand aan de doorzoeking gegeven toestemming noch dat die toestemming zich niet heeft uitgestrekt ook over een onderzoek in de bij de woning behorende berging.
Immers, uit het door de verbalisant [verbalisant 1] op 28 oktober 2008 opgemaakte proces-verbaal blijkt dat de verdachte ten overstaan van de verbalisant en zijn (Spaanssprekende) collega [verbalisant 2] heeft verklaard zijn toestemming te verlenen voor het doorzoeken van de woning, welke toestemming schriftelijk is bevestigd door verdachtes ondertekening van het hierboven bedoelde formulier ten overstaan van de evengenoemde [verbalisant 2]. De juistheid van deze schriftelijke vastlegging is bevestigd door de op 15 januari 2009 door de rechter-commissaris als getuigen gehoorde [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Het bestaan hebben van misverstanden over hetgeen is verklaard, vertaald of ondertekend op de grond dat [verbalisant 2] de Spaanse taal niet of onvoldoende machtig was is niet aannemelijk geworden, in het bijzonder niet op grond van de inhoud van de door haar ten overstaan van de rechter-commissaris als getuige afgelegde verklaring.
Uit de stukken blijkt overigens, dat door [verbalisant 2] met de verdachte is gesproken over de berging, dat hij toen heeft verklaard niet te weten of er een berging is, en dat hij zijn sleutels (waaronder een sleutel waarmee het slot van de toegangsdeur van de berging kon worden ontsloten) aan de politie met het oog op het door hen te verrichten onderzoek ter hand heeft gesteld. Bij die stand van zaken is het bestaan van een naar plaats beperkte toestemming evenmin aannemelijk geworden.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het onderzoek in de door de verdachte bewoonde woning niet onrechtmatig is geweest, omdat het houden ervan aan de verdachte mocht worden gevraagd, terwijl er op grond van de door de verdachte gegeven toestemming geen sprake is geweest van toepassing van het dwangmiddel van doorzoeking. Op grond van dit oordeel verwerpt het hof het primaire en subsidiaire onderdeel van het door de raadsman gevoerde verweer.
De tenlastelegging en het bewijs
Waar de raadsman (meer subsidiair) heeft bepleit dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen, heeft de advocaat-generaal geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot bewezenverklaring van de op de inleidende dagvaarding onder 1 en 2 ten laste gelegde misdrijven.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit de inhoud van de voorhanden bewijsmiddelen volgt dat:
- de verdachte sinds medio september 2008 de woning tot zijn gebruik heeft gekregen en sedertdien heeft bewoond;
- bij de woning een berging hoort;
- de verdachte met het oog op dat gebruik in het bezit is geweest van sleutels (hangend aan een en dezelfde hanger) die toegang geven tot de woning als ook tot die berging;
- in die afgesloten berging een met tape dichtgeplakte doos was opgeslagen, waarin was verpakt een weegschaal met gebruiksaanwijzing, een geldtelmachine, stanleymessen, een doos met elastiekjes, een doos met latexhandschoenen en twee blokken wit poeder;
- die blokken wit poeder cocaïne bevatten en het totaalgewicht van de blokken ongeveer 568 gram bedroeg;
- op een plastic zakje (waarin die gebruiksaanwijzing was verpakt) een spoor, te weten een vingerafdruk is onderkend en veiliggesteld, welk spoor na onderzoek en vergelijking identiek is gebleken aan de vergelijkingsafdruk van de rechterduim van de verdachte.
Het hof leidt uit de inhoud van deze bewijsmiddelen af dat de verdachte de in die doos verpakte voorwerpen - cocaïne en voorwerpen als bedoeld in artikel 10a van de Opiumwet - opzettelijk aanwezig en voorhanden heeft gehad. Immers, de verdachte had de woning en de berging waarvan die doos met inhoud is aangetroffen, geheel tot zijn gebruik, terwijl bovendien de op een in die doos aangetroffen voorwerp en tot de persoon van de verdachte te herleiden vingerafdruk een genoegzame bevestiging van dat opzettelijk aanwezig en voorhanden hebben oplevert. Daaraan doet verdachtes ontkenning van de wetenschap van de aanwezigheid van die voorwerpen niet af.
Weliswaar is in die berging - naast de hiervoor bedoelde doos met inhoud - ook een koffer aangetroffen, waarin zich onder meer weegschalen en geldtelmachines bleken te vinden, en is in een van de slaapkamers - niet zijnde de slaapkamer waarin tot de persoon van de verdachte te herleiden goederen zijn aangetroffen - een sealapparaat en een wikkel cocaïne aangetroffen, doch het hof is van oordeel dat de enkele aanwezigheid van die voorwerpen in het onderhavige geval ontoereikend is om te concluderen dat het de verdachte is geweest die deze voorwerpen opzettelijk aanwezig en voorhanden heeft gehad. Daartoe overweegt het hof dat de stukken in het dossier onmiskenbaar aanknopingspunten opleveren voor het bestaan hebben van de situatie waarin ook een of meer anderen een of meer ruimtes tot hun gebruik hebben gehad, terwijl de verdachte heeft ontkend bekend te zijn geweest met de aanwezigheid daarvan.
Het voorgaande voert tot de slotsom dat het hof de op de inleidende dagvaarding onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten op onderdelen bewezen zal verklaren en de verdachte overigens zal vrijspreken.
Bewezen verklaarde
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het als feit 1 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1. hij op 27 oktober 2008 te Amsterdam opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 568 gram cocaïne;
2. hij op 27 oktober 2008 te Amsterdam om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren van cocaïne, voor te bereiden of te bevorderen
- een weegschaal van het merk Cas Sw-1, en
- een stanleymes, en
- een doos met elastiekjes, en
- een doos met latex handschoenen,
voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte wist of ernstige redenen had te vermoeden, dat die bestemd waren tot het plegen van die feiten;
3. hij op of omstreeks 27 oktober 2008 te Amsterdam tezamen opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 73,7 gram van een materiaal bevattende een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd (hasjiesj).
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
ten aanzien van het als feit 1 bewezen verklaarde:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
ten aanzien van het als feit 2 bewezen verklaarde:
het voorbereiden of bevorderen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, door voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden te hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.
ten aanzien van het als feit 3 bewezen verklaarde:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.
Oplegging van straffen
De rechtbank Amsterdam heeft de verdachte ten aanzien van het ten laste gelegde vrijgesproken.
Tegen voormeld vonnis is door het openbaar ministerie hoger beroep ingesteld.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het als feit 1, 2 en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 maanden met aftrek van de tijd doorgebracht in verzekering en in voorlopige hechtenis
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte.
Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft een (handels)hoeveelheid cocaïne opzettelijk aanwezig gehad en heeft zich daarnaast schuldig gemaakt aan in de Opiumwet strafbaar gestelde voorbereidingshandelingen. Voorts heeft hij opzettelijk een hoeveelheid hasj aanwezig gehad.
Gezien de hoeveelheid van die aangetroffen cocaïne, in samenhang met de aangetroffen voorwerpen in de berging van de woning, was die cocaïne onmiskenbaar bestemd voor de verdere handel of verspreiding. Cocaïne is een voor de gezondheid van gebruikers schadelijke stof. Bovendien is de handel in en het gebruik van cocaïne de oorzaak van vele vormen van bijkomende criminaliteit, welke een gevoel van onveiligheid in de samenleving teweeg brengen. De verdachte heeft door zijn gedragingen als bewezen verklaard, hier een bijdrage aan geleverd. Handelingen die ertoe strekken dat cocaïne op de markt worden gebracht moeten daarom streng worden bestraft. Daarmee beoogt het hof mede anderen tot het plegen van misdrijven als hier aan de orde, te weerhouden.
Blijkens een de verdachte betreffend Uittreksel Justitiële Documentatie van 7 juni 2010 is de verdachte niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van na te melden duur passend en geboden.
De hierna als zodanig te melden in beslag genomen voorwerpen, die aan verdachte toebehoren, dienen te worden verbeurdverklaard en zijn daarvoor vatbaar aangezien het als feit 2 bewezen verklaarde met betrekking tot die voorwerpen is begaan.
De hierna als zodanig te melden in beslag genomen voorwerpen, waarvan niet is kunnen worden vastgesteld aan wie zij toebehoren, dienen te worden verbeurd verklaard aangezien deze bestemd zijn tot het begaan van het misdrijf als genoemd in het als feit 2 bewezen verklaarde.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De op te leggen straffen zijn gegrond op de artikelen 2, 3, 10, 10a en 11 van de Opiumwet en de artikelen 33, 33a en 57 van het Wetboek van Strafrecht.
Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezen verklaarde.
Beslissing
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het als feit 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan zoals hierboven in de rubriek bewezen verklaarde omschreven.
Verklaart niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde de hierboven vermelde strafbare feiten oplevert.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en ook de verdachte daarvoor strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 16 (zestien) maanden.
Beveelt dat de tijd, die door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in deze zaak in verzekering en voorlopige hechtenis is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt gebracht.
Verklaart verbeurd de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen die aan de verdachte toebehoren, te weten:
19. 1.00 STK Weegschaal Kl: beige CAS Sw-1 metalen weegplaat (3468702);
20. 1.00 STK Niet te definiëren goed Kl: beige Bj-02e 30344, in verpakking in doos met toebehoren (3468704);
21. 3.00 STK Handgereedschap, stanleymes blauw/grijs/rood (3468705);
22. 1.00 DS Kantoorbenodigdheden, elastiekjes (3468710);
23. 1.00 DS Handschoen Kl: blauw latex (3468713);
Verklaart verbeurd de in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen waarvan niet is kunnen vastgesteld aan wie die voorwerpen toebehoren, te weten:
1. 1.00 STK Koffer Kl: blauw SAMSONITE, kunststof, cijferslot (3468100);
2. 1.00 R Folie Kl: zwart aangebroken rol (3468102);
3. 1.00 STK Weegschaal Kl: beige RHEWA 941 02070164 (3468103);
4. 1.00 STK Weegschaal Kl: zwart KERN Cm60-2n WC03152487 in verpakking (3468103);
5. 1.00 STK Weegschaal Kl: zwart KERN Cm60-2n WC04196626 in verpakking (3468106);
6. 1.00 STK Weegschaal Kl: zwart KERN Cm60-2n WC04196628, in verpakking met ander serienummer (3468108);
7. 1.00 STK Weegschaal Kl: zwart KERN Cm60-2n WC03170141, niet in verpakking (3468109);
8. 1.00 STK Portofoon Kl: zwart MOTOROLA C1s1110 134WENOH21, met 2 opladers (3468110);
9. 1.00 STK Zaktelefoon Kl: zwart UNIDEN twinturbo UBC3000XLT, satelliettelefoon zonder serieplaatsje (3468111);
10. 1.00 STK Acculader Kl: zwart HP Adp-10sb (3468117);
11. 1.00 STK Niet te definiëren goed, Kl: zwart NOKIA Headset (3468118);
12. 1.00 STK Niet te definiëren goed, Kl: zwart Headset (3468119);
13. 1.00 STK Zaktelefoon Kl: blauw, NOKIA 3310, [telefoonnummer], Hi Sim 17713925s (3468587);
14. 1.00 STK zaktelefoon Kl: grijs NOKIA 3210, [telefoonnummer], Hi sim 17858346s (3468603);
15. 1.00 STK Koffer Kl: zwart, kunsstof (3468611);
16. 1.00 STK Niet te definiëren goed, Kl: beige, CUMMINSJETCOUNT 1050402-9700-01, geldtelmachine (3468619);
17. 1.00 STK Sealapparaat Kl: beige CAS IMPULSE CNT400, met verpakkingsmateriaal in doos (3468627);
18. 1.00 STK niet te definiëren goed, Kl: beige Royal N200 082501 In doos in wibra tas (3468697);
24. 1.00 STK Adapter Kl: zwart, zonder kabel (3468719);
25. 8.00 STK Papier, nr. 108 slk-2, moneytranfserbriefjes (3468165);
26. 3.00 STK Papier, nr. 108 slk-02 notitieblaadjes (3468166);
27. 1.00 STK Papier, bekeuring kent. [kenteken] (3468167);
28. 1.00 STK Papier, factuur prijstopper TV + ophangb. 756 euro (3468168);
29. 1.00 STK Weegschaal Kl: grijs, Tanita 1475t met schuifklep (3468170).
30.. 1.00 STK Papier, wenskaart met Spaanse tekst + naam (3468172);
31. 1.00 STK Keukenartikel HENKELMAN mini jumbo sealapparaat, 108slpk2kast (3468740).
Dit arrest is gewezen door de vijfde meervoudige strafkamer van het gerechtshof te Amsterdam, waarin zitting hadden mr. R. Veldhuisen, mr. R.P.P. Hoekstra en mr. N.F. van Manen, in tegenwoordigheid van mr. A. Binken, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 8 juli 2010.
mr. N.F. van Manen is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.