Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. [Appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [Appellante sub 2],
wonende te [woonplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[…] EXPLOITATIE B.V.,
gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen, en
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[…] BEHEER B.V.,
gevestigd te Eerbeek, gemeente Brummen,
APPELLANTEN,
advocaat: mr. B.E. van der Molen te Woerden,
t e g e n
de coöperatie COÖPERATIEVE RABOBANK IJSSELDELTA U.A.,
gevestigd te Zwolle,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. A. van Hees te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk [appellant sub 1], [appellante sub 2], Exploitatie, Beheer en Rabobank genoemd. Appellanten worden hierna gezamenlijk ook [appellanten] genoemd.
Bij dagvaarding van 27 oktober 2008 zijn [appellanten] in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 14 november 2007 en 13 augustus 2008, voor zover in deze zaak onder zaak-/rolnummer 351610/HAZA 06-3076 gewezen tussen hen als eisers en Rabobank als gedaagde. Bij de dagvaarding hebben zij tevens een incidentele vordering ingesteld zoals hierna onder 4.1 te bespreken.
[Appellanten] hebben van grieven gediend, daarbij hun eis veranderd, een stuk in het geding gebracht en hun in eerste aanleg gedane bewijsaanbod herhaald, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog – uitvoerbaar bij voorraad – de vordering van [appellanten] zoals in hoger beroep veranderd zal toewijzen, met veroordeling van Rabobank in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
Rabobank heeft geantwoord, daarbij bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal bekrachtigen en de veranderde eis van [appellanten] zal afwijzen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellanten] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
[Appellanten] hebben in de memorie van grieven – niet afzonderlijk genummerde - gronden aangevoerd en toegelicht ten betoge dat de bestreden vonnissen behoren te worden vernietigd. Voor de inhoud daarvan wordt verwezen naar die memorie.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 14 november 2007, hierna “het tussenvonnis”, onder 2, 2.1 tot en met 2.16, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
Over de juistheid van de aldus vastgestelde feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan, met dien verstande dat in plaats van de in de tweede regel onder 2.9 genoemde bedragen zal worden gelezen € 1.160.427,42 en dat het in de vijfde regel onder 2.9 genoemde bedrag dienovereenkomstig verminderd zal worden gelezen.
4. Beoordeling
4.1 In de dagvaarding waarmee zij het hoger beroep hebben ingeleid, hebben [appellanten] een incidentele vordering ingesteld tot voeging van de thans voorliggende zaak met de zaak die tussen hen en Schretlen & Co N.V., hierna “Schretlen”, bij dit hof aanhangig is onder zaaknummer 200.018.797/01, welke zaak betrekking heeft op dezelfde vonnissen als het huidige hoger beroep. Zij hebben evenwel nagelaten het hof te vragen op die vordering te beslissen voordat in de hoofdzaak zou worden voortgeprocedeerd, zoals gelet op het bepaalde in artikel 209 Rv in de rede had gelegen. Bovendien hebben [appellanten] hun eis bij de memorie van grieven veranderd en hierbij de vordering tot voeging niet gehandhaafd. Het hof begrijpt uit deze handelwijze dat zij die vordering hebben prijsgegeven, zodat daarop niet hoeft te worden beslist. Rabobank heeft geen bezwaar gemaakt tegen de verandering van eis door [appellanten] en deze is met de eisen van een goede procesorde niet in strijd. Het hof zal daarom hierna uitgaan van de veranderde eis zoals aan het slot van de memorie van grieven verwoord.
4.2 [Appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn met elkaar gehuwd. [Appellant sub 1] houdt middellijk dan wel onmiddellijk, al dan niet samen met [appellante sub 2], alle aandelen in Exploitatie en Beheer. Hetzelfde geldt ten aanzien [appellant sub 1] B.V., hierna [vennootschap]. [Appellant sub 1], [appellante sub 2] en Beheer zijn begin 2000, ieder afzonderlijk, schriftelijke overeenkomsten tot vermogensbeheer aangegaan met Schretlen. Daarbij hebben zij aan Schretlen opdracht en volmacht gegeven om voor hun rekening en risico het beheer te voeren over het in de desbetreffende overeenkomst bedoelde vermogen. Het totale door hen in beheer gegeven vermogen beliep € 1.160.427,42, welk bedrag is gestort op rekeningen ten name van [appellante sub 2] en Beheer. Ook [vennootschap] en Schretlen zijn een overeenkomst tot vermogensbeheer aangegaan. Het door [vennootschap] aan Schretlen in beheer gegeven vermogen beliep € 272.268,13. Dit bedrag is niet in het hiervoor genoemde begrepen.
4.3 Een deel van het aan Schretlen in beheer gegeven vermogen was afkomstig uit eigen middelen van [appellant sub 1], [appellante sub 2], Beheer en [vennootschap]. Deze waren gedeeltelijk verkregen door de verkoop van de echtelijke woning van eerstgenoemden begin 1999. Een ander deel was afkomstig uit een geldlening van € 907.560,43 die een rechtsvoorgangster van Rabobank, hierna eveneens aangeduid als “Rabobank”, eind 1999 had verstrekt aan [appellant sub 1], Exploitatie en Beheer gezamenlijk, waarbij ieder van hen hoofdelijk medeschuldenaar was. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [appellante sub 1], Exploitatie en Beheer uit die lening heeft Exploitatie ten gunste van Rabobank een recht van hypotheek gevestigd op percelen grond met opstallen te Hall, gemeente Brummen, voor een hoofdsom van € 226.890,11. Voorts heeft Exploitatie bij authentieke akte een volmacht verleend aan Rabobank tot vestiging van een recht van hypotheek op een ander perceel met opstallen in dezelfde plaats voor een zelfde hoofdsom. De lening is verder verzekerd door een bankgarantie van Schretlen aan Rabobank voor de verplichtingen van Beheer, tot een bedrag van € 680.670,-. Beheer heeft op haar beurt aan Schretlen een contragarantie gegeven tot hetzelfde bedrag.
4.4 De hierboven bedoelde lening is aanvankelijk verstrekt voor beperkte tijd, namelijk tot 31 december 2000. Uiterlijk op deze datum moest zij in haar geheel worden terugbetaald. Over de geleende hoofdsom was een variabele rente verschuldigd, die ten tijde van de verstrekking van de lening 4,8% per jaar beliep. Het was de bedoeling van [appellant sub 1], Exploitatie en Beheer dat de lening zou worden terugbetaald uit de verkoopopbrengst van de hierboven bedoelde percelen. Die, door hen nagestreefde, verkoop was eind 2000 nog niet verwezenlijkt. De looptijd van de lening is toen verlengd, met instandhouding van de hierboven genoemde zekerheden. Later zijn de percelen wel verkocht, met uitgestelde levering. Tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg heeft [appellant sub 1] verklaard, blijkens het van de zitting opgemaakte proces-verbaal, dat hij voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten tot vermogensbeheer en de geldlening in gesprek was met derden teneinde de percelen te verkopen, dat hij dacht dat de opbrengst hiervan ƒ 2.000,000,- zou zijn en dat hij dit aan Schretlen heeft gezegd. Het genoemde bedrag komt overeen met de hoofdsom van de lening.
4.5 De overeenkomsten tot vermogensbeheer tussen [appellant sub 1], [appellante sub 2], Beheer en Schretlen vermelden alle als doelstelling van het te voeren beheer “het realiseren van onbelaste vermogensgroei”. Zij vermelden voorts dat uitgangspunt voor het beheer is “een lange beleggingshorizon”, welk begrip nader is omschreven als “een periode van minimaal vijf jaar”. Met betrekking tot de samenstelling van de aan te houden beleggingsportefeuilles vermelden alle bedoelde overeenkomsten een percentage aandelen van 35-65%, een percentage vastgoed van 0-10%, een percentage vastrentende waarden van 25-45% en een percentage liquide middelen van 0-20%. De overeenkomsten bepalen voorts dat de verdeling van deze bestanddelen binnen de aangegeven bandbreedtes kan worden aangepast “als de economische ontwikkelingen daar aanleiding toe geven”, dat zal worden belegd op internationale effectenbeurzen en dat het gebruik van opties is toegestaan zoals in bijlage 2 van de overeenkomsten nader omschreven, met uitzondering van het schrijven van ongedekte call-opties.
4.6 Vóór het aangaan van de vermogensbeheerovereenkomsten heeft Schretlen, bij brief van 11 juni 1999, aan [appellant sub 1] en [appellante sub 2] een stuk doen toekomen getiteld “vermogensplanning”, waarin hun inkomen en vermogen en hun wensen ten aanzien daarvan in kaart zijn gebracht en waarin aan de hand van verschillende beleggingsscenario’s mogelijke waardeontwikkelingen van het vermogen zijn beschreven. Deze vermogensplanning heeft Schretlen, bij brief van 24 juni 1999 en na een bespreking met [appellant sub 1] en [appellante sub 2] op 16 juni 1999, doen volgen door een beleggingsvoorstel, waarin concrete uitgangspunten voor de belegging van het betrokken vermogen zijn uitgewerkt. In beide stukken is acht geslagen zowel op vermogen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in privé als op vermogen dat in Exploitatie, Beheer en [vennootschap] aanwezig was. Het beleggingsvoorstel noemt als te beleggen vermogen circa € 1.450.000,-. Dit bedrag komt vrijwel overeen met de geschatte omvang van het vermogen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in de eerste helft van 1999 die is vermeld onder 1 van de inleidende dagvaarding in eerste aanleg (ƒ 3.000.000,-).
4.7 Op het tijdstip van de totstandkoming van de overeenkomsten tot vermogensbeheer tussen [appellant sub 1], [appellante sub 2], Beheer en Schretlen was [appellante sub 1] 57 jaar. [Appellante sub 2] was toen 53 jaar. [Appellant sub 1] genoot een uitkering op grond van de Wet Arbeidsongeschiktheid van ƒ 35.000,- (€ 15.882,31) per jaar. [Appellante sub 2] had geen inkomen uit arbeid of uitkering. Eerder had [appellant sub 1] verschillende lijfrenteverzekeringen afgesloten, die vanaf zijn zestigste levensjaar tot uitkering zouden komen en waaruit zijn WAO-uitkering dan zou kunnen worden aangevuld. Daarnaast beschikte hij over pensioenvoorzieningen, die ingingen in de maand waarin hij 65 zou worden. Voorts kon hij vanaf zijn zestigste levensjaar aanspraak maken op een overbruggingspensioen van ƒ 82.573,- (€ 37.469,99) per jaar. Al deze gegevens zijn opgenomen in de hierboven bedoelde vermogensplanning. Exploitatie en Beheer waren, naar het hof begrijpt, vennootschappen waaraan geen onderneming was verbonden. Wel was Exploitatie eigenaar van een aantal onroerende zaken, namelijk de onder 4.3 bedoelde percelen grond met opstallen.
4.8 Tijdens het beheer door Schretlen is de omvang van het door [appellant sub 1], [appellante sub 2] en Beheer in beheer gegeven vermogen afgenomen. Deze afname is deels teweeggebracht door dalingen van de beurskoersen van de aandelen waarin was belegd ten opzichte van de koersen waartegen zij waren aangekocht. Zij is verder teweeggebracht doordat Schretlen verschillende malen aandelen heeft verkocht en vervolgens, op de voet van de onder 4.3 genoemde bankgarantie aan Rabobank die Schretlen wenste te verlagen, uit de verkoopopbrengst een gedeelte heeft voldaan van de schuld van [appellant sub 1], Exploitatie en Beheer uit de door Rabobank verstrekte geldlening. Het bedrag van de bankgarantie is evenredig met de betalingen door Schretlen verlaagd. Hetzelfde geldt voor de door Beheer gegeven contragarantie, waarvan het beloop dat van de bankgarantie heeft gevolgd. De hoofdsom van de lening is als gevolg van de betalingen door Schretlen teruggebracht van € 907.560,43 tot € 269.536,26.
4.9 De hierboven weergegeven feiten staan, als enerzijds gesteld en anderzijds niet of niet voldoende betwist, tussen partijen vast. In het licht van die feiten stellen [appellanten] dat Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van de zorgplicht die zij tegenover hen in acht diende te nemen. Zij voeren hiertoe aan, kort gezegd, dat Rabobank voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten tot vermogensbeheer en de geldlening heeft nagelaten afdoende te wijzen op de risico’s van het beleggen met geleend geld, dat de advisering betreffende het aangaan van de beheerovereenkomsten en de geldlening niet deugdelijk is geweest, en dat ter gedeeltelijke terugbetaling van de lening ten onrechte op grote schaal aandelen zijn verkocht met verlies, dat niet meer kan worden goedgemaakt. Op deze grondslag vorderen [appellante sub 1] thans – na verandering van hun eis en naar het hof begrijpt – vernietiging van de zojuist bedoelde overeenkomsten, althans wijziging van de gevolgen daarvan, en veroordeling van Rabobank tot schadevergoeding ten belope van € 356.587,89 met wettelijke rente vanaf 1 januari 2000.
4.10 In het tussenvonnis heeft de rechtbank de vordering zoals in eerste aanleg luidend – die strekte tot ontbinding van de hierboven bedoelde overeenkomsten en veroordeling van Rabobank tot schadevergoeding op te maken bij staat – niet toewijsbaar geoordeeld, omdat [appellanten] hun aan die vordering ten grondslag liggende stellingen na betwisting daarvan door Rabobank onvoldoende hadden toegelicht. In het bestreden vonnis van 13 augustus 2008 is de vordering afgewezen. Tegen dit oordeel en de overwegingen waarop het berust, richt zich het hoger beroep.
4.11 In de memorie van grieven (onder 19) verbinden [appellanten] aan hun onder 4.9 samengevatte verwijten de gevolgtrekkingen dat Rabobank tegenover hen is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de rechtsverhouding tussen partijen, althans onrechtmatig heeft gehandeld, althans is tekortgeschoten in de nakoming van een “sui generis”-verplichting zoals bedoeld in de conclusies van de plaatsvervangend procureur-generaal (onder 3.8) voor de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (RvdW 2009, 683, 684 en 685) in effectenleasezaken, en dat [appellanten] bij de totstandkoming van de hierboven bedoelde overeenkomsten hebben gedwaald door toedoen van Rabobank, zodat zij bevoegd zijn de overeenkomsten te vernietigen. Met betrekking tot het beroep op dwaling overweegt het hof als volgt. Rabobank is – naar zij in de memorie van antwoord (onder 3 en 4) terecht heeft aangevoerd – geen partij bij de overeenkomsten tot vermogensbeheer tussen [appellant sub 1], [appellante sub 2], Beheer en Schretlen. De vordering tot vernietiging van die overeenkomsten is reeds hierom niet toewijsbaar: zij is immers niet ingesteld tegen de wederpartij van [appellant sub 1], [appellante sub 2] en Beheer daarbij. Rabobank is wel partij bij de overeenkomst van geldlening, maar op grond van hetgeen [appellanten] ter ondersteuning van hun vordering hebben aangevoerd, valt niet in te zien dat [appellant sub 1], Exploitatie en Beheer deze overeenkomst zijn aangegaan onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken die te wijten is aan een inlichting van Rabobank of aan een nalaten van Rabobank om [appellant sub 1], Exploitatie en Beheer in te lichten in verband met hetgeen zij omtrent een bij hen bestaande onjuiste voorstelling van zaken wist of behoorde te weten. Hierbij is mede van belang hetgeen hierna onder 4.13 tot en met 4.16 wordt overwogen: daaruit volgt dat verwijten van [appellanten] erop neerkomend dat Rabobank hen voor het aangaan van de overeenkomst van geldlening niet afdoende heeft ingelicht, geen steek houden. Het beroep op dwaling faalt dus ook waar het betrekking heeft op de overeenkomst van geldlening, zodat de vordering tot vernietiging daarvan niet toewijsbaar is.
4.12 Het tekortschieten en onrechtmatige handelen dat [appellanten] aan hun vordering tot schadevergoeding ten grondslag leggen, stoelen beide op de stelling dat Rabobank tegenover hen is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht op de onder 4.9 samengevatte punten. Bij de beoordeling van die stelling – en daarmee van de vordering tot schadevergoeding – moet voorop staan dat op Rabobank, als bij uitstek deskundig te achten professionele financiële dienstverlener, tegenover [appellant sub 1] en [appellante sub 2] als particuliere wederpartijen een bijzondere zorgplicht heeft gerust die ertoe strekt hen te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Deze bijzondere zorgplicht volgt uit hetgeen waartoe de eisen van redelijkheid en billijkheid een financiële instelling, mede gelet op haar maatschappelijke functie, verplichten in gevallen waarin zij aan een particuliere wederpartij een aanbod heeft gedaan tot het aangaan van een overeenkomst van geldlening zoals onder 4.3 bedoeld waarbij haar bekend was – naar Rabobank niet heeft betwist – dat het geleende bedrag zou worden belegd (op de voet van de onder 4.2 bedoelde overeenkomsten tot vermogensbeheer), die vervolgens ook tot stand is gekomen. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Zij strekt zich mede uit tot Beheer, aangezien Beheer in haar verhouding tot Rabobank niet bedrijfsmatig maar uitsluitend als verlengstuk van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] is opgetreden, die als middellijke of onmiddellijke aandeelhouders tot haar vermogen waren gerechtigd.
4.13 Uitgaande van de hierboven beschreven maatstaf kan hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd ter onderbouwing van hun verwijt dat Rabobank in de nakoming van haar zorgplicht is tekortgeschoten, dit verwijt niet dragen. Hun stelling dat Rabobank voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten tot vermogensbeheer en de geldlening heeft nagelaten afdoende te wijzen op de risico’s van het beleggen met geleend geld, miskent allereerst dat zowel de onder 4.6 bedoelde vermogensplanning – waarvan Rabobank in de conclusie van antwoord (onder II.1) onbetwist heeft gesteld dat deze door Schretlen in samenwerking met haar is opgesteld – als het daar bedoelde beleggingsvoorstel uitdrukkelijke waarschuwingen bevat voor de risico’s die aan het vermogensbeheer waren verbonden: zij vermelden beide dat de kans bestaat dat een lager rendement wordt behaald dan aanvankelijk verwacht, dat in het algemeen een hoger verwacht rendement gepaard gaat met een hoger risico en dat op korte termijn negatieve koersfluctuaties (van de aandelen waarin wordt belegd) niet kunnen worden gecompenseerd. De vermogensplanning vermeldt verder dat extra vermogensgroei zal worden verwezenlijkt wanneer geld wordt geleend en het geleende bedrag vervolgens zodanig wordt belegd dat de beleggingsopbrengst hoger is dan de te betalen rente. Dat dit laatste een voorwaarde is voor vermogensgroei, komt in deze vermelding voldoende duidelijk tot uitdrukking. Dat verlies zal worden geleden als het beleggingsrendement van de aandelen waarin met geleend geld wordt belegd, geringer is dan de over de lening verschuldigde rente, is – en was ten tijde van de totstandkoming van de onder 4.2 bedoelde beheerovereenkomsten en de onder 4.3 bedoelde overeenkomst van geldlening – bovendien een omstandigheid van dusdanig algemene bekendheid dat een meeromvattende waarschuwing voor dit risico niet was vereist. Hetzelfde geldt, voor zover [appellanten] anders willen betogen, voor het risico dat verlies zal worden geleden als de opbrengst van de aandelen bij verkoop minder bedraagt dan het bedrag van de lening.
4.14 Het bovenstaande brengt mee dat Rabobank niet is tekortgeschoten door het achterwege laten van een afdoende waarschuwing voor de risico’s van het beleggen met geleend geld en dat [appellant sub 1], [appellante sub 2] en Beheer mochten worden geacht die risico’s te kennen toen zij de overeenkomst van geldlening met Rabobank aangingen. Dit geldt ook als mede acht wordt geslagen op de onder 4.3 genoemde bankgarantie en contragarantie. Uit de bankgarantie is voldoende duidelijk kenbaar dat Schretlen zich tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Beheer uit de geldlening tegenover Rabobank had verbonden tot een bedrag van € 680.670,-. Uit de contragarantie is voldoende duidelijk kenbaar dat Beheer zich tegenover Schretlen tot een zelfde bedrag had verbonden voor betalingen die Schretlen op de voet van de bankgarantie zou doen en dat de enkele betaling van een bedrag door Schretlen aan Rabobank, een betalingsverplichting voor Beheer tegenover Schretlen zou doen ontstaan. Voldoende duidelijk is voorts dat Schretlen zich ter zake van die verplichting zou mogen voldoen uit het door Beheer in beheer gegeven vermogen: in de contragarantie heeft Beheer immers een onherroepelijke volmacht verleend aan Schretlen om Beheer te belasten voor de bedragen die Schretlen wegens door haar gedane betalingen op de voet van de bankgarantie, van Beheer te vorderen mocht hebben. De contragarantie bevat aan het slot een verklaring van Beheer dat zij door Schretlen over haar gevolgen is geïnformeerd, gevolgd door een goedschrift en de handtekening van [appellant sub 1]. Het voorgaande maakt dat [appellanten] (ook) bekend mochten worden geacht met de risico’s die de bankgarantie en de contragarantie voor Beheer meebrachten en dat niet kan worden gezegd dat Rabobank ter zake is tekortgeschoten in de nakoming van een op haar rustende waarschuwingsplicht.
4.15 Eveneens ongegrond is het verwijt dat de advisering betreffende het aangaan van de beheerovereenkomsten en de geldlening niet deugdelijk is geweest. Waar [appellanten] aanvoeren dat de lening, met de daaraan verbonden verplichting tot betaling van rente, te hoog was in verhouding tot de inkomsten van [appellant sub 1] en [appellante sub 2], miskennen zij dat bij de advisering over het al of niet aangaan van een geldlening teneinde hiermee te beleggen niet alleen naar de inkomsten van de beoogde schuldenaren hoeft te worden gekeken, maar dat daarbij ook hun vermogen mag worden betrokken. Volgens de onder 4.4 genoemde verklaring van [appellant sub 1] tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg was de verwachte verkoopopbrengst van de percelen van Exploitatie gelijk aan de hoofdsom van de lening en volgens de onder 4.6 genoemde aanduidingen van de omvang van het vermogen van [appellant sub 1] en [appellante sub 2] in het beleggingsvoorstel en in de inleidende dagvaarding was dit vermogen duidelijk groter dan het geleende bedrag. Dan kan niet worden gezegd dat de zorgplicht van Rabobank meebracht dat zij het aangaan van de lening aan [appellanten] had moeten afraden. Dit geldt ook als mede acht wordt geslagen op de aan de lening verbonden verplichting tot rentebetaling: voor zover [appellanten] voor ogen stond dat de beleggingsopbrengst van het geleende bedrag toereikend zou zijn voor de betaling van de verschuldigde rente, was voldoende duidelijk dat het risico bestond dat die opbrengst hiertoe niet toereikend zou zijn, zodat [appellanten] mochten worden geacht dat risico te kennen toen zij de beheerovereenkomsten en de geldlening aangingen. Het kennelijke voor lief nemen hiervan was de eigen verantwoordelijkheid van [appellanten] en dat risico bracht niet mee dat Rabobank hun het aangaan van de lening had moeten afraden. Bij dit laatste is mede van belang dat gelet op de onder 4.7 genoemde inkomsten van [appellant sub 1] en gelet op de omstandigheid dat het vermogen van [appellanten] groter was dan de lening, [appellanten] voor de betaling van de verschuldigde rente niet volledig afhankelijk waren van de beleggingsopbrengst van het geleende bedrag.
4.16 Waar [appellanten] hun verwijt dat de advisering betreffende het aangaan van de beheerovereenkomsten en de geldlening niet deugdelijk is geweest, stoelen op andere gronden dan hierboven besproken, in het bijzonder op de grond dat de desbetreffende wijze van beleggen voor [appellanten] ongeschikt was, gaan zij allereerst eraan voorbij dat – zoals onder 4.4 overwogen – het de bedoeling van [appellant sub 1], Exploitatie en Beheer was dat de lening zou worden terugbetaald uit de verkoopopbrengst van de percelen grond met opstallen waarvan Exploitatie eigenaar was en dat de verkoop hiervan werd nagestreefd. De lening strekte aldus ter overbrugging van de tijd tot de verkoop van de percelen van Exploitatie zou zijn verwezenlijkt, met welke strekking haar aanvankelijk beperkte looptijd tot 31 december 2000 – die naderhand is verlengd – in overeenstemming was. [Appellanten] namen hiermee het risico dat de nagestreefde verkoop niet zou zijn verwezenlijkt vóór het verstrijken van de looptijd van de lening en het risico dat de verkoopopbrengst minder zou zijn dan het geleende bedrag. Noch deze (wederom voldoende duidelijk kenbare) risico’s, noch de hiervoor beschreven strekking van de lening brengen mee dat het beleggen met de lening op de voet van de overeenkomsten tot vermogensbeheer tussen [appellant sub 1], [appellante sub 2], Beheer en Schretlen, voor [appellanten] ongeschikt was. Bovendien gaan [appellanten] eraan voorbij dat die overeenkomsten en het onder 4.6 genoemde beleggingsvoorstel uitdrukkelijk vermelden dat [appellant sub 1], [appellante sub 2] en Beheer een lange beleggingshorizon (van ten minste vijf jaar) hadden en als doelstelling vermogensgroei. Zowel het beleggen met geleend geld als de in de overeenkomsten vermelde, onder 4.5 beschreven uitgangspunten voor het vermogensbeheer zijn hiermee verenigbaar, zodat niet kan worden gezegd dat de desbetreffende wijze van beleggen voor [appellanten] ongeschikt was en dus evenmin dat de advisering betreffende het aangaan van de beheerovereenkomsten en de geldlening op deze grond niet deugdelijk is geweest.
4.17 Evenmin valt in te zien dat Rabobank is tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht tegenover [appellanten] doordat ter gedeeltelijke terugbetaling van de lening op grote schaal aandelen zijn verkocht met verlies, dat niet meer kan worden goedgemaakt. Op de eerste plaats miskennen [appellanten] dat die verkopen niet door Rabobank maar door Schretlen zijn verricht en dat ongeacht of Rabobank daarbij een rol kan worden toegedicht, de verkopen tot gevolg hebben gehad dat het bedrag van de onder 4.3 genoemde contragarantie met de verkoopopbrengst is verlaagd, een en ander zoals onder 4.8 beschreven. Hiermee is tegelijk, in dezelfde mate, het risico van Beheer onder de contragarantie – namelijk het bedrag tot betaling waarvan zij op grond daarvan door Schretlen kon worden aangesproken – verlaagd, zodat de verkopen in zoverre gunstig voor Beheer en haar (middellijke of onmiddellijke) aandeelhouders [appellant sub 1] en [appellante sub 2] zijn geweest. Op de tweede plaats miskennen [appellanten] dat de aandelenverkopen weliswaar een afname van hun in beheer gegeven vermogen hebben teweeggebracht, maar ook een hiermee overeenkomende afname van de schuld van [appellant sub 1], Exploitatie en Beheer aan Rabobank uit de lening. Per saldo – rekening houdend zowel met bezittingen als met schulden en uitgaande van de waarde van de aandelen op het tijdstip van de verkopen – zijn zij derhalve door die verkopen niet in hun vermogen geschaad.
4.18 Ten slotte miskennen [appellanten] dat de op haar rustende zorgplicht geen verplichting voor Rabobank meebracht om in plaats van aan te sturen op de gedeeltelijke terugbetaling van de lening door verkoop van aandelen waarin was belegd, de lening in stand te houden en [appellanten] te verzoeken aanvullende zekerheden te stellen – naast de onder 4.3 genoemde – en evenmin een verplichting om Schretlen ertoe te bewegen – zo Rabobank hiertoe in staat zou zijn – af te zien van verkoop van aandelen tegen een beurskoers lager dan de koers waartegen zij waren aangekocht teneinde (dreigend) verlies te vermijden. Bij dit laatste is mede van belang dat aandelenverkopen tegen lagere dan de aankoopkoersen ertoe kunnen strekken om verliezen te beperken, dat het enkele feit dat een belegging bij verkoop verliesgevend blijkt niet de gevolgtrekking wettigt dat de betrokken financiële dienstverlener is tekortgeschoten, dat een eventuele latere koersstijging dit niet anders maakt, en dat van een financiële dienstverlener niet mag worden verwacht dat hij in staat is ontwikkelingen in de beurskoersen van aandelen te voorspellen en hierdoor verliezen te voorkomen of te beperken. In het feit dat in het nu voorliggende geval aandelen zijn verkocht met verlies, dat niet meer kan worden goedgemaakt, is derhalve geen tekortkoming van Rabobank – voor zover zij bij die verkopen een rol heeft gespeeld – gelegen.
4.19 Uit het onder 4.12 tot en met 4.18 overwogene volgt dat de gronden waarop het hoger beroep steunt, vruchteloos zijn voorgesteld en dat de vordering van [appellanten] zoals in hoger beroep veranderd - ook waar zij strekt tot schadevergoeding - wegens het ontbreken van een toereikende grondslag niet toewijsbaar is. De veranderde vordering zal daarom worden afgewezen. Het onder 4.11 vermelde beroep van [appellanten] op een “sui generis”-verplichting (van Rabobank) zoals bedoeld in de conclusies van de plaatsvervangend procureur-generaal voor de arresten van de Hoge Raad van 5 juni 2009 (RvdW 2009, 683, 684 en 685) maakt het voorgaande niet anders, reeds omdat – naar volgt uit het hierboven overwogene en wat er van dat beroep verder ook zij – Rabobank niet in de nakoming van zo’n verplichting is tekortgeschoten.
4.20 [Appellanten] hebben geen – voldoende concrete – feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, kunnen leiden tot andere oordelen dan hierboven gegeven. Aan hun in hoger beroep herhaalde bewijsaanbod in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg komt daarom geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak, zodat dit aanbod, als niet ter zake dienend, wordt gepasseerd.
5. Slotsom en kosten
Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het hoger beroep tevergeefs is ingesteld, dat de vonnissen waarvan beroep – bij gebreke van een grond voor vernietiging – zullen worden bekrachtigd voor zover aan het oordeel van hof onderworpen en dat de veranderde eis van [appellanten] zal worden afgewezen.
[Appellanten] zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep.
6. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep voor zover tussen [appellanten] en Rabobank gewezen;
wijst af de eis van [appellanten] zoals in hoger beroep veranderd;
verwijst [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Rabobank gevallen, op € 6.174,- aan verschotten en op € 3.263,- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.P. van Achterberg, W.H.F.M. Cortenraad en C.C. Meijer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 27 april 2010 door de rolraadsheer.