Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 2 maart 2010 in de zaak onder nummer 200.030.698/01 NOT van:
[de notaris A],
[de notaris B],
beiden notaris te [plaatsnaam],
APPELLANTEN,
t e g e n
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. A.T.A. Tilleman.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellanten, verder: de notarissen, is bij een op 10 april 2009 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift – met bijlagen – tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Gravenhage, verder te noemen: de kamer, van 18 maart 2009, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerde, verder: het BFT, tegen beide notarissen gegrond heeft verklaard en aan ieder van de notarissen de maatregel van waarschuwing is opgelegd.
1.2. Van de zijde van het BFT is op 17 juni 2009 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 10 september 2009. De gemachtigde van het BFT alsmede de notarissen zijn verschenen en hebben het woord gevoerd; de gemachtigde van het BFT aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. De notarissen hebben in hoger beroep nog aangevoerd dat na de behandeling van de klacht bij de kamer is gebleken dat ten gevolge van een fusie tussen hun kantoor en een ander kantoor per 1 januari 2008 de bewaringspositie reeds per die datum weer positief was, en niet eerst op 8 februari 2008. Het BFT heeft deze aanvulling van de feiten niet bestreden zodat het hof daarvan zal uitgaan. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten overigens geen bezwaar gemaakt zodat het hof met inachtneming van het vorenstaande zal uitgaan van de door de kamer in eerste aanleg vastgestelde feiten.
4. Het standpunt van het BFT
4.1. Het BFT verwijt de notarissen dat binnen hun notariskantoor op 13 december 2007 een leveringsakte is gepasseerd, terwijl de koopsom op het moment van het passeren van de akte – in strijd met hetgeen in de leveringsakte was vermeld – niet onder de beschikkingsmacht van de passerende notaris was. Hierdoor is er in de periode na 13 december 2007 een bewaringstekort geweest dat schommelde rond het bedrag van € 110.000,- zoals per 31 december 2007 door het BFT is vastgesteld. Door dit bewaringstekort hebben de notarissen artikel 25 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) en artikel 15 lid 1 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels overtreden.
4.2. Tevens verwijt het BFT de notarissen dat binnen hun notariskantoor bij de behandeling van voormeld transport de regelgeving, zoals bedoeld in artikel 23 Wna Pro in samenhang met artikel 5 lid 1 van Pro de Administratieverordening en artikel 3 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels Wna, niet is nageleefd.
4.3. Het BFT is tenslotte van mening dat het feit dat de bewaringspositie op 1 januari 2008, kennelijk bij vaststelling achteraf, bij toeval, en in tegenstelling tot hetgeen de notarissen zelf oorspronkelijk dachten, positief was, eens temeer aantoont dat de administratievoering op het kantoor gebreken vertoonde.
5. Het standpunt van de notarissen
De notarissen hebben gemotiveerd verweer gevoerd, waarop hierna, voor zover nodig, wordt teruggekomen.
6. De beoordeling
6.1. Het hof stelt voorop dat in deze zaak geen sprake is van een tuchtprocedure in de zin van artikel 98 lid 1 Wna Pro, maar van een procedure als bedoeld in artikel 96 Wna Pro. In het onderhavige geval heeft het BFT conform artikel 112 lid 3 Wna Pro zijn bevindingen meegedeeld aan de voorzitter van de kamer. Daartoe is het BFT gehouden indien bij de uitoefening van het aan het BFT opgedragen toezicht blijkt van feiten of omstandigheden die naar het oordeel van het BFT grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel. Volgens artikel 96 lid 2 Wna Pro kan de voorzitter van de kamer in verband met de uitoefening van het toezicht door de kamer een onderzoek gelasten. De voorzitter is verplicht tot het gelasten van een onderzoek indien het bestuur van het BFT daarom verzoekt. De uitvoering van het onderzoek wordt opgedragen aan een plaatsvervangend voorzitter. Lid 6 van artikel 96 Wna Pro bepaalt dat indien de voorzitter daartoe aanleiding ziet, hij de zaak voorlegt aan de kamer teneinde haar te behandelen. Een plaatsvervangend voorzitter die een onderzoek in de zaak heeft uitgevoerd neemt op grond van het bepaalde in artikel 96 lid 7 Wna Pro geen deel aan de behandeling van die zaak door de kamer.
6.2. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat van een onderzoek als bedoeld in artikel 96 lid 6 Wna Pro geen sprake is geweest. Het hof zal daarom eerst de vraag beantwoorden of het achterwege blijven van zo'n onderzoek verhindert dat de voorzitter een zaak ter behandeling aan de kamer voorlegt. Daarbij is van belang dat blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 96 Wna Pro de aldaar gegeven procedure een alternatieve mogelijkheid biedt om disciplinair in te grijpen, naast het eigenlijke tuchtrecht. Ofschoon in die bepaling als uitgangspunt wordt genomen dat de voorzitter, alvorens een zaak aan de kamer voor te leggen, een onderzoek zal gelasten, kan de voorzitter, indien hem uit eigen waarneming blijkt dat er voldoende aanleiding is om de zaak ter behandeling voor te leggen aan de kamer, daartoe ook overgaan zonder dat een onderzoek als bedoeld in artikel 96 lid 5 Wna Pro heeft plaatsgevonden. Bij de afweging of er wel of geen onderzoek dient plaats te vinden, komt de voorzitter een redelijke marge in de beoordeling toe.
6.3. Gelet op de inhoud van de brieven van het BFT van 14 januari 2009 aan de voorzitter van de kamer is het hof van oordeel dat de voorzitter de hem toekomende marge van beoordeling niet te buiten is gegaan.
6.4. Voor het overige heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen betreffende de klachten dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
Het hof voegt daar nog aan toe dat het, gezien het bepaalde in de derde volzin van artikel 25 lid 3 Wna Pro, op de weg van de notarissen had gelegen om, onmiddellijk na het ontdekken van de negatieve bewaringspositie zélf voor aanzuivering daarvan zorg te dragen; in het bijzonder is niet voldoende dat de notarissen, zoals zij naar voren brengen in hun brief aan de kamer van 13 maart 2009, alles in het werk hebben gesteld om de ontbrekende koopsom zo spoedig mogelijk alsnog op de derdengeldrekening gestort te krijgen.
Tenslotte is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat de bewaringspositie bij toeval ten gevolge van de fusie, en anders dan de notarissen zelf meenden, reeds op 1 januari 2008 positief was, geen verband houdt met, en dus ook niets afdoet aan de ernst van, de geconstateerde feiten.
6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.6. Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- bekrachtigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, P. Blokland en F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 2 maart 2010 door de rolraadsheer.
Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen ’s-Gravenhage
Beslissing van 18 maart 2009
inzake de klachten van:
het Bureau Financieel Toezicht,
hierna ook te noemen: klager, dan wel het BFT,
gevestigd te Utrecht,
onder nummer 09-04 tegen:
[...],
hierna ook te noemen: [notaris A],
en
onder nummer 09-05 tegen:
[...],
hierna ook te noemen: [notaris B],
beiden notaris te [...].
De procedure
De Kamer heeft kennisgenomen van:
• de klacht van het BFT bij brief van 14 januari 2009, ingekomen op 16 januari 2009;
• het antwoord van de notarissen.
De mondelinge behandeling van de klacht heeft plaatsgevonden op 11 februari 2009.
Daarbij waren aanwezig:
• A.C.M. Hesselberth RA, namens het BFT, sector Financieel Toezicht,
• de notarissen.
Van het verhandelde is procesverbaal opgemaakt, met daaraan in kopie gehecht de ter zitting overgelegde pleitaantekeningen van de notarissen.
De feiten
Bij het onderzoek heeft het BFT geconstateerd, dat binnen het notariskantoor, de maatschap [...] te [...] met de notarissen als associés, bij de behandeling van het transport van een onroerende zaak in strijd met hetgeen in de leveringsakte was vermeld de koopsom op het moment van het passeren van de leveringsakte niet onder de beschikkingsmacht van de passerende notaris, [notaris A], was. Het transport vond plaats op 13 december 2007. Het van de koper te ontvangen bedrag van € 149.250 ontving het kantoor op 8 februari 2008. Het aan de verkoper uit te betalen bedrag van € 160.500 maakte het kantoor op 14 december 2007 over.
Doordat de uitbetaling van de gelden aan de verkoper eerder had plaatsgevonden dan de ontvangst van de gelden van de koper, was gedurende de periode 14 december 2007 tot 8 februari 2008 sprake van een negatieve bewaringspositie. Deze bedroeg op 31 december 2007 circa € 110.000 negatief.
De klacht en het verweer van de notarissen
Hierdoor is er in de periode 14 december 2007 tot 8 februari 2008 een bewaringstekort geweest, dat schommelde rond het bedrag van € 110.000 dat op 31 december 2007 door het BFT was vastgesteld, een en ander zoals de vertegenwoordiger van het BFT op de zitting bevestigde. Met dit bewaringstekort hebben de notarissen artikel 25 Wna Pro en artikel 15 lid 1 Verordening Pro beroeps- en gedragsregels overtreden.
De notarissen hebben de feiten die ten grondslag liggen aan de klacht erkend.
Ter verontschuldiging hebben zij aangevoerd dat dit voorval volgens hen hoewel ernstig als een incident moet worden beschouwd. Alle notarissen en medewerkers van het kantoor zijn op de hoogte van de regel omtrent het niet mogen passeren van de akten als de gelden niet onvoorwaardelijk ter beschikking van de notaris staan. Op het kantoor wordt niet gepasseerd op een schriftelijke toezegging van de bank dat gelden per passeerdatum op de derdengeldrekening zullen worden gestort. Regelmatig worden akten niet gepasseerd omdat de gelden niet zijn ontvangen. Dat dit in de onderhavige zaak toch heeft kunnen gebeuren is voor de notarissen onbegrijpelijk. In ieder geval drie personen - waaronder [notaris A] en een zeer ervaren dossierbehandelaar - hebben tijdens de dossierbehandeling niet of niet voldoende opgelet. Bij [notaris A] betrof dat niet het in het geheel niet controleren op de binnenkomst van de gelden, maar een onjuiste interpretatie van een op de afrekening geplaatste aantekening van de dossierbehandelaar met betrekking tot de aanwezigheid van de gelden.
Dat pas later is uitgekomen dat de gelden niet door het kantoor waren ontvangen, is mede gelegen in het feit dat de boekhouder in een voor het kantoor drukke periode van het jaar veel aandacht heeft besteed aan de integratie op het gebied van financiën en automatisering van twee voormalige kantoren in het huidige kantoor. Nadat de fout was ontdekt is onmiddellijk actie ondernomen om de gelden alsnog gestort te krijgen.
Het incident heeft geleid tot maatregelen om herhaling te voorkomen. De procedures zijn mede in overleg met het BFT ? verder aangescherpt en de notarissen verwachten dat een dergelijk incident zich niet meer zal voordoen.
De beoordeling van de klacht
De klachtmogelijkheid voor het BFT
Krachtens artikel 112 lid 1 Wna Pro houdt het BFT toezicht op de nakoming van de financiële verplichtingen die bij of krachtens de Wna aan de notaris worden opgelegd.
Volgens artikel 112 lid 3 Wna Pro heeft het BFT een zelfstandige klachtbevoegdheid, indien het BFT bij de uitoefening van het toezicht feiten of omstandigheden zijn gebleken die naar zijn oordeel grond opleveren tot het opleggen van een tuchtmaatregel.
De voor notarissen geldende tuchtnorm
Volgens artikel 98 lid 1 Wna Pro zijn notarissen [en kandidaat-notarissen] aan tuchtrechtspraak onderworpen voor enig handelen of nalaten dat in strijd is met enige bij of krachtens de Wna gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, dan wel met de zorg die zij als notarissen [of kandidaat-notarissen] behoren te betrachten ten opzichte van degenen voor wie zij optreden en voor enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris [of kandidaat-notaris] niet betaamt.
De op de klacht toepasselijke regelingen
1. Artikel 5 lid 1 van Pro de Administratieverordening bepaalt onder meer dat de notaris ervoor dient te zorgen dat intern maatregelen worden genomen die waarborgen dat de gelden waarvoor in de te passeren akten wordt gekwiteerd tot zijn beschikking staan of (zich ervan te vergewissen dat deze) zijn voldaan.
2. Artikel 3 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels schrijft onder meer voor dat de notaris bij de levering van een registergoed zoveel mogelijk ervoor zorgt dat de verkoper daadwerkelijk de koopsom ontvangt. Volgens de toelichting op dit artikel zal dit gewoonlijk betekenen dat de koopsom door of vanwege de koper voor het passeren van de akte van levering op de derdengeldrekening van de notaris is gestort (hetgeen door de bank waarbij de rekening wordt gehouden, is bevestigd) zodat de verkoper daarover na regelmatige voltooiing van de overdracht kan beschikken.
3. Artikel 25 lid 3 Wna Pro verplicht de notaris een tekort in het saldo van zijn derdengeldenrekening terstond aan te vullen. Hij is daarvoor aansprakelijk, tenzij hij aannemelijk kan maken dat hem voor het ontstaan van het tekort geen verwijt treft.
De door het BFT aangehaalde artikel 23 Wna Pro en artikel 15 lid 1 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels zijn hier niet van toepassing. Artikel 23 Wna Pro niet, daar waar hier sprake is geweest van het ontbreken van een juiste controle. Artikel 15 lid 1 van Pro de Verordening niet, nu het in deze zaak gaat om middelen die niet aan de notarissen waren toevertrouwd.
De klacht
De door het BFT aangevoerde feiten die ten grondslag liggen aan de klacht staan als erkend door de notarissen vast.
Een verkeerde interpretatie zoals bij [notaris A] het geval is geweest in de keten van administratieve en notariële handelingen, is plausibel, maar daarmee nog niet aanvaardbaar.
Voorts hebben de notarissen niet aannemelijk gemaakt dat hun voor het ontstane tekort geen verwijt kan worden gemaakt. De notarissen zijn en blijven in beginsel verantwoordelijk voor een goed beheer van hun administratie, waaronder begrepen hun derdengeldrekening en een adequaat functionerend bewakingssysteem van hun administratie. Enige vorm van overmacht is niet aannemelijk geworden.
Vaststaat dat de notarissen hebben gehandeld in strijd met voormelde op de klacht toepasselijke regelingen en daardoor in strijd met de in artikel 98 lid 1 Wna Pro neergelegde tuchtnorm.
De klacht is daarom voor beide notarissen gegrond.
De maatregel
De Kamer rekent voormelde nalatigheden de notarissen zwaar aan. Immers de derdengeldrekening dient ertoe om aan het publiek zoveel mogelijk te waarborgen dat dergelijke gelden zonder meer aanwezig zijn en niet onderhevig zijn aan risico’s in de bedrijfsvoering van de notaris, bijvoorbeeld in geval van faillissement van of beslag onder de notaris. Door het handelen althans nalaten van de notarissen was deze waarborg niet aanwezig en is het in de notarissen te stellen vertrouwen ernstig beschaamd.
Daar komt bij dat het verzuim veel te lang heeft geduurd ? vanaf 14 december 2007 tot 8 februari 2008 ?, terwijl de notarissen al die tijd het bewaringstekort via hun eigen kredietruimte hadden kunnen aanzuiveren zodra het tekort bekend werd. Pas nadat op 8 februari 2008 het hypotheekgeld uitbetaald werd, werd de bewaringspositie hersteld.
De Kamer acht, gezien de omvang van voormeld bewaringstekort en de tijdsduur waarin de notarissen het tekort hebben laten voortbestaan, de maatregel van berisping voor beide notarissen passend, maar zal de maatregel beperken tot een waarschuwing nu het de eerste keer is dat het BFT een dergelijke klacht tegen de notarissen heeft ingediend. De Kamer wijst de notarissen er echter op dat een zwaardere tuchtmaatregel wel aan de orde kan komen indien de vastgestelde nalatigheden zich nogmaals voordoen.
De beslissing
De Kamer voornoemd:
verklaart de klacht tegen beide notarissen gegrond;
legt aan [notaris A] en [notaris B] de maatregel van waarschuwing op;
bepaalt dat de opgelegde maatregel, nadat deze beslissing in kracht van gewijsde zal zijn gegaan, zal worden tenuitvoergelegd op een nader te bepalen vergadering van de Kamer, waartoe beide notarissen per aangetekende brief zullen worden opgeroepen door de secretaris.
Deze beslissing is gegeven door mrs. R.J. Paris, voorzitter, R. van der Galiën, K.R. van der Graaf, J.Z. Moree en J. Smal, bijgestaan door de secretaris mr. A. Saab, en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2009.
Kopie van deze beslissing wordt bij aangetekende brief aan partijen gezonden. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, binnen dertig dagen na de dagtekening van genoemde brief.