Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.030.517
(zaaknummer / rolnummer rechtbank 235638 / HA ZA 07-1590)
arrest van de eerste civiele kamer van 16 maart 2010
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Updike B.V.,
gevestigd te Heerhugowaard,
2. [appellant sub 2],
wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de naamloze vennootschap
AM N.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. H.T. ten Have.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 17 oktober 2007 en 15 oktober 2008 die de rechtbank Utrecht tussen appellanten (ook wel gezamenlijk en in enkelvoud te noemen: [appellant]) als eisers en geïntimeerde (hierna ook te noemen: AM) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 14 januari 2009 aangezegd van voornoemd vonnis van 15 oktober 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van AM voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] twaalf grieven (de grieven zijn tot 13 genummerd, maar grief 2 ontbreekt) tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. [appellant] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, AM zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting primair aan appellante sub 1 en subsidiair aan appellante sub 2 te betalen:
primair: een bedrag van € 3.131.280,- exclusief BTW, vermeerderd met de buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II van € 6.422,- en met de wettelijke handelsrente over de hoofdsom vanaf 2 april 2004 tot aan de dag der algehele voldoening;
subsidiair: een bedrag van € 3.131.280,- exclusief BTW, althans een door het hof te bepalen bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het arrest tot aan de dag der algehele voldoening;
met veroordeling van AM in de kosten van de procedure in beide instanties (waaronder begrepen de kosten van het voorlopig getuigenverhoor en de nakosten).
2.3 Bij memorie van antwoord heeft AM de grieven bestreden, bewijs aangeboden en producties in het geding gebracht. AM heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de proceskosten, het hoger beroep ongegrond zal verklaren, [appellant]s vorderingen zal afwijzen en het bestreden vonnis, zonodig onder verbetering van gronden, zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.15 vastgestelde feiten.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tussen partijen staat vast dat [A], destijds enig statutair bestuurder van AM, tijdens een op 2 juni 2002 met [appellant] – die als partner bij PricewaterhouseCoopers (PwC) betrokken was bij het in opdracht van AM verrichte due diligence onderzoek bij Multi Development Corporation N.V. (MDC) – gevoerde bespreking een succesfee van 10% (van het verschil tussen de vraagprijs en de uiteindelijke overnameprijs van MDC) heeft voorgesteld, welk voorstel in diezelfde bespreking door [appellant] is aanvaard. Partijen twisten over de vraag of de succesfee is afgesproken tussen AM en PwC (dat stelt AM), dan wel tussen AM en [appellant] in privé (dat stelt [appellant]).
4.2 De rechtbank heeft, nadat zij had vastgesteld dat op [appellant] de bewijslast rust van het bestaan van een overeenkomst met hem in privé, geoordeeld dat [appellant] een dergelijke overeenkomst niet heeft bewezen. Om die reden heeft de rechtbank de vordering van [appellant] tot betaling van € 3.131.280,- (zijnde 10% van het verschil tussen de vraagprijs en de overnameprijs van MDC minus een nota van PwC voor de due diligence werkzaamheden) afgewezen.
4.3 Grieven 1 tot en met 12 (het hof houdt de nummering van AM aan) richten zich tegen de motivering van voormeld oordeel dat [appellant] een overeenkomst met hem in privé niet heeft bewezen. Die grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
4.4 Vast staat dat tijdens de bespreking op 2 juni 2002 slechts [appellant] en [A] aanwezig waren.
[appellant] heeft zich in deze procedure en – naar uit de daarvan opgemaakte processen-verbaal blijkt – tijdens het verhoor door ambtenaren van de belastingdienst/FIOD-ECD Zuidoost (hierna: FIOD) op 22 februari 2005 en het in de rechtbank Utrecht gehouden voorlopig getuigenverhoor van 3 februari 2006, steeds op het standpunt gesteld dat bij die bespreking uitdrukkelijk is afgesproken dat de succesfee hem in privé zou toekomen.
[A] heeft ten overstaan van de FIOD (op 19 januari en 14 juni 2005) en de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor (op 3 februari en 14 november 2006) verklaard dat hij ervan uitging dat de fee bestemd was voor PwC. Daarbij heeft hij gewezen op het – tussen partijen vaststaande – feit dat hij kort tevoren, in een op 22 mei 2002 gevoerde bespreking met drie leden van het team van PwC (de heren [appellant sub 2], [B] en [C]) een succesfee van 20% van het verschil tussen de vraagprijs en de overnameprijs aan PwC had aangeboden. Tijdens de bespreking van 2 juni 2002 zou hij [appellant] hebben gezegd dat het percentage van 20% 10% zou worden. Tijdens het verhoor door de FIOD op 19 januari 2005 heeft [A] over die laatste mededeling verklaard: “[appellant] reageerde daar niet erg op, hij vond het volgens mij wel goed.” Naar [A] tegenover de FIOD en de rechter-commissaris heeft verklaard, zou [appellant] hem eerst enige tijd na de realisatie van de overname van MDC op 19 augustus 2002 hebben verzocht om de afgesproken succesfee aan hem in privé uit te betalen. [A] zou daarop gezegd hebben dat hij daarvoor goedkeuring aan de heer [D], lid van de Raad van Commissarissen (RvC), moest vragen.
4.5 Het hof stelt voorop dat bewijs voor een afspraak met [appellant] in privé slechts geleverd kan worden geacht indien komt vast te staan dat [appellant]s weergave van de bespreking op 2 juni 2002 de juiste is; daarbij geldt dat de door [appellant] als getuige, ten overstaan van de rechter-commissaris, afgelegde verklaring geen bewijs in zijn voordeel kan opleveren, tenzij deze verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Uit de weergave van [A] kan, gelet op de door hem geschetste aanleiding van en het vervolg op die bespreking, een afspraak voor een succesfee voor [appellant] in privé niet gedestilleerd worden.
4.6 Alhoewel in de verklaringen van [A] een aantal tegenstrijdigheden zit (zo heeft hij, anders dan nadien, eerst ten onrechte verklaard dat [appellant] de mogelijkheid van een succesfee heeft geopperd en dat het gesprek over de 10% succesfee telefonisch had plaatsgevonden), zijn de zich van hem in het geding bevindende verklaringen op de onder 4.4 aangehaalde – cruciale – punten, mede gelet op het grote tijdsverloop tussen de onderhavige afspraken en het afleggen van zijn verklaringen, voldoende consistent om bij de bewijswaardering in aanmerking te worden genomen. Dat wordt niet anders doordat, naar [appellant] gemotiveerd heeft aangevoerd en het hof aannemelijk acht, [A] tegenover een aantal betrokkenen bepaalde punten (bijvoorbeeld het feit dat hij eerst een fee van 20% had aangeboden en dat hij zijn daarop gevolgde aanbod van een succesfee van 10% slechts in aanwezigheid van [appellant] – en niet ook in aanwezigheid van [B] en [C] – heeft gedaan) heeft verzwegen dan wel verdraaid. Het geven van onvolledige dan wel deels onjuiste verklaringen tegenover andere betrokkenen kan immers ook voortkomen uit de wens het verhaal te vereenvoudigen. In ieder geval kan daaruit, anders dan [appellant] betoogt, niet worden afgeleid dat [A] tegenover de opsporingsambtenaren van de FIOD en tegenover de rechter-commissaris – door wie hij onder ede is gehoord – op voornoemde cruciale punten niet naar waarheid heeft verklaard. Datzelfde geldt voor de overige door [appellant] aangestipte inconsistenties in de verklaringen van [A].
4.7 Ook de door AM aangestipte inconsistenties in het verhaal van [appellant] zijn niet van dien aard dat ze afbreuk doen aan zijn geloofwaardigheid.
4.8 Voornoemde, tegenover elkaar staande weergaven van [appellant] en [A] omtrent de door hen op 2 juni 2002 gemaakte afspraak, worden elk ondersteund door een aantal verklaringen van getuigen die slechts uit de tweede (of derde) hand hebben vernomen wat er tijdens die bespreking zou zijn gezegd.
4.9 De weergave van [appellant] vindt met name steun in de verklaringen die [voornaam] [D], destijds commissaris van AM, heeft afgelegd ten overstaan van de FIOD en de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor. [D]s verklaring komt er – kort gezegd – op neer dat [A] op 22 oktober 2002 tegen hem heeft gezegd dat hij met [appellant] had afgesproken dat [appellant] in privé een succesfee van 10% zou ontvangen bij een geslaagde overname van MDC.
In mindere mate wordt de weergave van [appellant] gesteund door de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaring[E], destijds voorzitter van de RvC van AM. [E] zegt uit een fax van [D] (dus uit de derde hand) en van [appellant] te hebben vernomen dat [appellant] in privé een afspraak zou hebben gemaakt met [A]. Uit diezelfde verklaring valt af te leiden dat [A] tijdens een bespreking met [E] en de heer [F] (destijds eveneens commissaris bij AM) heeft gezegd dat [appellant] de wens heeft geuit om privé betaald te krijgen, hetgeen de reden was om tijdens die bespreking telefonisch navraag te doen bij [appellant]. Deze laatstgenoemde gang van zaken vindt bevestiging in de (uit juni 2003 daterende) interne notitie van [F] aan de RvC van AM, waarin door hem is opgetekend dat hij op 6 juni 2003 met [E] een gesprek met [A] heeft gevoerd, waarin [A] heeft verklaard dat hij ervan uitging dat de afspraak met PwC (en niet met [appellant] in privé) was gemaakt, waarna tijdens dat gesprek [appellant] is gebeld, die (via de luidspreker) heeft gezegd dat de afspraak met hem in privé was gemaakt. Uit het vervolg van de notitie van [F], diens verklaring ten overstaan van de FIOD, de verklaring in voorlopig getuigenverhoor van [E] en de notulen van de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA) van AM van 12 december 2003 – voorgezeten door [E] – valt af te leiden dat de RvC van AM (volgens [F] mede vanwege de vorm van de afspraak en het feit dat deze niet schriftelijk is vastgelegd) ondanks andersluidende verklaring van [A] ervan uit ging dat [appellant] de waarheid sprak en dat de afspraak met [appellant] in privé was gemaakt.
4.10 Daartegenover staan de – ook uit de tweede hand afkomstige – verklaringen van de heren [B], [G] (financieel directeur van AM) en [H] (secretaris van AM) die de weergave van [A] ondersteunen.
Zo heeft [B] ten overstaan van de FIOD verklaard dat [appellant] hem heeft verteld dat hij ([appellant]), nadat hij van [A] had vernomen dat een bedrag voor PwC – en dus niet voor [appellant] – was gereserveerd, tegen [A] heeft gezegd dat hij het bedrag in privé wilde ontvangen omdat hij persoonlijk werkzaamheden had verricht en risico’s had gelopen.
[G] heeft tegenover de FIOD verklaard dat [A] hem, toen de onderhandelingen nog liepen, heeft verteld dat hij een succesfee van 10% had afgesproken met [appellant] als vertegenwoordiger/partner van PwC, reden waarom hij in de administratie een reservering ten behoeve van – zo staat tussen partijen ook vast – PwC heeft opgenomen. Kort daarna, in juni/juli 2002 zou [A] hem hebben verteld dat [appellant] de toegezegde fee in privé wilde ontvangen. Dat laatste heeft [G] herhaald tegenover de rechter-commissaris in het voorlopig getuigenverhoor, met dien verstande dat hij daar sprak over de periode juni, juli of augustus 2002.
Door [H] is ten overstaan van de FIOD verklaard dat [A] hem eind mei of begin juni 2002, toen de onderhandelingen met MDC nog liepen, heeft verteld van een afspraak die hij had gemaakt met PwC. Gelet op het vervolg van zijn verklaring, inhoudende dat [A] daarbij gezegd heeft dat hij PwC in een gesprek waarbij [appellant], [B] en [C] een percentage had toegezegd indien mede door hun toedoen de overnameprijs verlaagd zou worden en dat ook het percentage 20 is gevallen, kan deze mededeling echter ook slaan op het gesprek van 22 mei 2002, zodat hieraan geen waarde toekomt. Wel geldt dat ook [H], in diezelfde verklaring, heeft aangegeven dat [A] hem enkele weken later heeft gezegd dat [appellant] hem verteld had dat hij het toegezegde bedrag in privé wilde ontvangen.
4.11 Bij deze stand van zaken, waarbij de twee versies van het tussen [A] en [appellant] besprokene tegenover elkaar staan en voor beide versies steun is te vinden in de verklaringen van andere getuigen die slechts hebben kunnen verklaren over hetgeen zij van [A] en [appellant] hebben gehoord, kan niet gezegd worden dat [appellant] voldoende overtuigend heeft aangetoond dat op 2 juni 2002 de afspraak is gemaakt dat de succesfee van 10% hem in privé zou toekomen. Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat het feit dat er op onderdelen tegenstrijdigheden zitten in de verklaringen van [A] enerzijds en voornoemde ‘ondersteunende verklaringen’ anderzijds, nog niet maakt dat die verklaringen hun waarde verliezen. Het lange tijdsverloop tussen de gebeurtenissen en de verhoren, maken verklaarbaar dat verschillende getuigen zich bepaalde feiten niet (goed) herinneren of niet goed in de tijd weten te plaatsen. Feit blijft dat de verklaringen van voornoemde getuigen op verschillende (cruciale) punten wel degelijk steun bieden aan de verklaring van [A].
4.12 De overige door [appellant] naar voren gebrachte argumenten brengen geen verandering in voormeld oordeel.
Ten faveure van het standpunt van [appellant] kan worden opgemerkt dat de omstandigheden dat [appellant] de afspraak heeft stilgehouden voor PwC (en ook niet op schrift heeft gesteld), dat [A] op 19 juni 2002 nog een Value Added Fee met PwC is overeengekomen, inhoudende dat AM na een eventuele transactie in overleg zou treden met PwC over een bonus, en dat [A] (volgens hem zonder daaraan ten grondslag liggende afspraak) meermalen bij [D] heeft aangedrongen op goedkeuring van betaling aan [appellant] in privé (hetgeen valt af te leiden uit de verklaringen van [D] en het voorlopig getuigenverhoor van [A] op 3 februari 2006), aanwijzingen kunnen vormen voor het bestaan van een afspraak met [appellant] in privé. Die aanwijzingen oordeelt het hof echter, in het licht van het vooroverwogene, onvoldoende overtuigend om daaraan doorslaggevend gewicht toe te kennen. Daarbij komt dat niet goed valt in te zien waarom [A] [G] zou vragen een reservering ten behoeve van PwC in de boeken op te nemen, indien hij een afspraak met [appellant] in privé gemaakt zou hebben.
4.13 Volledigheidshalve merkt het hof voorts nog op dat het geen belang toekent aan het feit dat [appellant], [C] en [B] hebben verklaard dat zij het door [A] op 22 mei 2002 gedane voorstel om PwC bij realisatie van de overname een succesfee van 20% van het verschil tussen de vraagprijs en de overnamesom te betalen hebben afgewezen omdat een dergelijke vergoeding – samengevat weergegeven – niet paste bij de (onafhankelijke) werkwijze van PwC. [appellant] erkent immers (punt 14 van de memorie van grieven) dat [A] vervolgens een succesfee van 10% ten behoeve van PwC heeft aangeboden. Volgens [appellant] heeft hij daarop voorgesteld die succesfee in privé te ontvangen. Gezien de afwijzing van de aangeboden succesfee van 20% wekt het enige verbazing dat [A] vervolgens 10% aan PwC zou aanbieden, doch nu vaststaat dat hij dat wel heeft gedaan – volgens [A] omdat hij zijn aanvankelijke bod wilde verlagen –, kan daarin geen argument in het voordeel van het door [appellant] ingenomen standpunt worden gevonden.
4.14 Evenmin kent het hof belang toe aan het feit dat [A] niet heeft geprotesteerd tegen de in perspublicaties en tijdens de AVA van 12 december 2003 door AM gedane mededelingen dat [A] ten aanzien van de succesfee een afspraak met [appellant] in privé heeft gemaakt. [A] heeft in zijn eerste verhoor door de FIOD op een gelijkluidende constatering door de opsporingsambtenaren van de FIOD immers verklaard dat hij een absoluut spreekverbod opgelegd had gekregen op straffe van schorsing en eventueel ontslag. Dat stemt overeen met de mededeling van [E] tijdens voormelde AVA dat mededelingen over deze zaak uitsluitend door de voorzitter van de RvC of de directeur in- en externe communicatie worden gedaan (p.11 van de notulen van de AVA van 12 december 2003).
4.15 [appellant] heeft bij zijn grieven 9 en 11 (onder meer) geklaagd over het feit dat de rechtbank heeft afgezien van het opnieuw horen van onder andere [D]. In de toelichting bij grief 9 heeft [appellant] in dat verband aangevoerd – samengevat weergegeven – dat [D] zeer stellig is geweest over de omstandigheid dat hij van [A] heeft gehoord dat er een afspraak met [appellant] in privé is gemaakt, welke verklaring wordt ondersteund door die van [E] en [F] en dat, voor zover het hof van oordeel zou zijn dat de verklaringen van [D] (en van [E]) nog nadere vragen zouden oproepen, [D] nogmaals als getuige dient te worden gehoord. In de toelichting bij grief 11 klaagt [appellant] wederom over het feit dat de rechtbank het aanbod om [D] nader te horen heeft verworpen. Daaraan legt hij ten grondslag dat de rechtbank kennelijk oordeelt dat niet relevant is of hetgeen [D] verklaard heeft juist is. Voorts verwijt hij de rechtbank dat zij, alhoewel zij van oordeel is dat de verklaring van [E] nog vragen openlaat, [E] niet nader wenst te horen, terwijl zijn verklaring die van [D] steunt en dat relevant is voor de bewijsvoering.
Het hof begrijpt uit deze grieven dat [appellant], voorzover het hof van oordeel zou zijn dat de verklaringen van [D] en [E] onduidelijk zouden zijn dan wel vragen zouden oproepen, hen als getuige wenst te doen oproepen. Bij zijn algemene bewijsaanbod (punt 164 van de memorie van grieven) biedt [appellant] ook nog aan [B] te doen horen.
Gelet op de mogelijkheid in hoger beroep nader (getuigen)bewijs bijeen te brengen, kan de vraag of de rechtbank het in eerste aanleg gedane bewijsaanbod mocht passeren, in het midden blijven. Ten aanzien van het in hoger beroep gedane bewijsaanbod geldt, daargelaten dat door [appellant] onvoldoende duidelijk een reden is opgegeven om voornoemde getuigen die reeds in voorlopig getuigenverhoor ten overstaan van de rechter-commissaris van de rechtbank Utrecht hebben verklaard omtrent hun kennis betreffende de door [A] en [appellant] gemaakte afspraak opnieuw te horen, het volgende. Het hof heeft geen vragen over voornoemde getuigenverklaringen, legt de verklaring van [D], overeenkomstig het standpunt van [appellant], ten faveure van [appellant]s weergave van de afspraak van 2 juni 2002 uit en vindt daarvoor (deels) steun in de verklaring van [E] (het hof verwijst naar hetgeen het onder 4.9 heeft overwogen). Voormeld bewijsaanbod zal dan ook worden gepasseerd.
4.16 Al het voorgaande brengt met zich dat de vordering van [appellant] niet kan worden toegewezen. Grief 13, gericht tegen het feit dat de rechtbank niet is toegekomen aan het beoordelen van het beroep van AM op afstand van recht en op de nietigheid van de overeenkomst en dat de rechtbank die beroepen niet heeft verworpen, behoeft derhalve geen bespreking.
Slotsom
4.17 De slotsom luidt dat het hoger beroep tevergeefs is voorgedragen, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, de kosten van het hoger beroep dienen te dragen.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van 15 oktober 2008;
veroordeelt [appellant sub 2] en Updike B.V. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van AM begroot op € 4.580,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 6.174,- voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, S.B. Boorsma en L.J. de Kerpel-van de Poel en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 maart 2010.