Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRETIUM TELECOM B.V.,
gevestigd te Haarlem,
APPELLANTE,
vertegenwoordigd door mr. I.M.C.A Reinders Folmer, advocaat te Amsterdam,
t e g e n
het COLLEGE VAN DE ONAFHANKELIJKE POST EN TELECOMMUNICATIE
AUTORITEIT,
gevestigd te Den Haag,
GEÏNTIMEERDE,
vertegenwoordigd door mr. E.J. Daalder, advocaat te Den Haag.
Partijen worden hierna Pretium en OPTA genoemd.
1. Het geding in hoger beroep
Bij dagvaarding van 12 augustus 2009 is Pretium in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Haarlem van 16 juli 2009, onder zaak-nummer/rolnummer 157787/KG ZA 09-277 in kort geding gewezen tussen OPTA als eiseres in conventie, verweerster in reconventie, en Pretium als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Pretium heeft, overeenkomstig de appeldagvaarding, acht grieven tegen het bestreden vonnis (hierna ook: het vonnis) in conventie aangevoerd en eveneens acht grieven tegen het in reconventie gewezen vonnis, haar eis in reconventie vermeerderd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof zowel het in conventie als het in reconventie gewezen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de vordering van OPTA zal afwijzen en haar (reconventionele) vordering - zoals in hoger beroep gewijzigd - zal toewijzen, met veroordeling van OPTA in de kosten van beide instanties, zowel in conventie als in reconventie.
OPTA heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis, zowel in conventie als in reconventie, zal bekrachtigen en de vermeerderde eis in reconventie zal afwijzen, met veroordeling van Pretium in de kosten van het hoger beroep.
Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 8 januari 2010 doen bepleiten, Pretium door mrs. M.J. Geus en D.P. Kuipers, advocaten te Den Haag, en OPTA door mr. E.C. Pietermaat, eveneens advocaat te Den Haag. De advocaten hebben gepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Pretium heeft ter gelegenheid van de pleidooien (bij akte) nog nadere producties overgelegd.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De voorzieningenrechter heeft in het vonnis in rechtsoverweging 2, onder 2.1 tot en met 2.13, een aantal feiten als uitgangspunt genomen. Die feiten zijn niet in geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1 Het gaat in dit geding om het volgende.
(i) Pretium is aanbieder van, onder andere, vaste telefoondiensten. Zij benadert door middel van telemarketing potentiële klanten en tracht met hen abonnementen voor voornoemde diensten af te sluiten. Zij maakt daartoe gebruik van zogenaamde callcenters. De ten behoeve van de verkoop van diensten van Pretium ingeschakelde callcentermedewerkers beschikken over een zogenaamd (door Pretium voorgeschreven) callscript, aan de hand waarvan zij de telefoongesprekken dienen te voeren.
(ii) OPTA houdt toezicht op de post- en telecommunicatie-markten.
(iii) Op 29 september 2008 is in het televisieprogramma Radar aandacht besteed aan de wijze waarop Pretium haar diensten aanbiedt. In dat kader is een (met een verborgen camera gemaakte) opname vertoond van een medewerker van één van de callcenters waarmee Pretium werkt; deze medewerker is aan het woord tijdens een training die aan nieuwe callcenter-mederwerkers wordt gegeven. Naar aanleiding van de wijze waarop de bewuste medewerker OPTA in zijn uitlatingen ter sprake brengt (zo zei hij onder meer dat “die (OPTA; hof) heeft bepaald zowel uw abonnementskosten als uw gesprekskosten namens Pretium Telecom te verlagen, zodat u niet meer hoeft te betalen dan nodig is”) heeft OPTA Pretium bij brief van 2 oktober 2008 verzocht c.q. gesommeerd “ervoor zorg te dragen dat Pretium Telecom, inclusief de door haar ingeschakelde callcentermedewerkers, zich in het vervolg onthoudt van elke uitlating en/of suggestie inhoudende dat (het College van de) OPTA namens Pretium Telecom enige bemoeienis heeft (gehad) bij het aanbieden van diensten door Pretium Telecom en/of (het College van de) OPTA enige bemoeienis heeft gehad bij het vaststellen van tarieven van Pretium Telecom”. Pretium heeft daarop bij brief van 6 oktober 2008 geantwoord – zakelijk weergegeven - dat de bewuste medewerker inderdaad onjuist had gehandeld, dat hij zich niet aan het door Pretium voor-geschreven callscript had gehouden en bevestigd dat zij erop zou toezien dat de door haar ingeschakelde tele-marketingbedrijven uitsluitend het door haar voorgeschreven callscript zouden gebruiken en dat de callcentermedewerkers zich zouden onthouden van uitlatingen en/of suggesties als in de brief van OPTA omschreven. Kort na de bewuste uitzending heeft Pretium de banden met het callcenter dat de desbetreffende medewerker had ingezet verbroken.
(iv) Volgens OPTA is nadien echter gebleken dat voor Pretium werkzame calllcentermedewerkers zich blijven uitlaten op een wijze die niet strookt met haar verzoek/sommatie als hiervoor onder (iii) geciteerd. Het gaat om de volgende uitlatingen:
A. “Dat is niet alleen voor u bedoeld meneer maar voor alle KPN-klanten. Dat is omdat er veel klachten zijn binnengekomen dat het veel te duur is en wij van de telecomtoezichthouder toestemming hebben gekregen om het voor u te verlagen.”
Deze uitlating maakt onderdeel uit van een tijdens het televisieprogramma Kassa op 4 april 2009 uitgezonden gesprek van een callcentermedewerker die namens Pretium met een beoogde klant belt.
B1 “Dit komt omdat de toezichthouder heeft bepaald dat het netwerk is vrijgegeven. Dus iedereen met een huistelefoon heeft het recht gekregen om minder te betalen.”
B2 “Dat mogen wij doen omdat van de telecomtoezichthouder, zeg maar, de grote baas, mogen wij u telefonisch benaderen om uw kosten te verlagen.”
B3 “Van de telecomtoezichthouder, de grote baas zeg maar, mogen wij uw facturatie overnemen.”
B4 “Dit komt door de OPTA, dit is de Nederlandse telecomtoezichthouder. Die heeft het netwerk van de KPN vrijgegeven omdat er maandelijks altijd werd geklaagd over de hoge kosten daarvan.”
Deze uitlatingen ontleent OPTA aan een op haar verzoek door de Consumentenautoriteit aan haar (OPTA) uitgebracht ambtsbericht van 12 mei 2009.
(v) OPTA heeft Pretium terzake in dit geding betrokken en vordert daarin dat Pretium wordt bevolen zich, rechtstreeks en door tussenkomst van de door haar ingeschakelde callcenter-medewerkers, te onthouden van enige uitlating en/of suggestie dat OPTA of OPTA namens Pretium enige bemoeienis heeft (gehad) bij het aanbieden van diensten door Pretium of bij het vaststellen van de tarieven van Pretium (op straffe van een dwangsom). Daarnaast vorderde OPTA in eerste aanleg dat Pretium in een landelijk dagblad een rectificatie terzake zal plaatsen. In reconventie heeft Pretium een aantal vorderingen ingesteld die zien op het opvragen en gebruiken door OPTA van het hiervoor onder (iv), slot, bedoelde ambtsbericht van de Consumentenautoriteit. Volgens Pretium gaat het in het ambtsbericht om vertrouwelijke informatie met betrekking tot haar bedrijf en stond het OPTA niet vrij dergelijke informatie bij de Consumentenautoriteit op te vragen noch van die informatie gebruik te maken. OPTA dient die informatie, aldus Pretium, voorts aan de Comsumentenautoriteit terug te sturen (met nevenvorderingen). Ten slotte vorderde Pretium in reconventie dat het te wijzen vonnis niet gepubliceerd, althans ten aanzien van Pretium geanonimiseerd wordt.
(vi) De voorzieningenrechter heeft de hiervoor onder (v) als eerste genoemde vordering van OPTA (op straffe van een dwangsom) toegewezen. De eis tot rectificatie heeft hij afgewezen. Pretium is in de proceskosten van de conventie veroordeeld. De reconventionele vorderingen heeft de voorzieningenrechter afgewezen, met veroordeling van Pretium in de kosten van die reconventie.
(vii) De grieven tegen het in conventie gewezen vonnis strekken ten betoge dat de voorzieningenrechter ten onrechte de (kort gezegd) onthoudingsvordering heeft toegewezen. De grieven tegen het in reconventie gewezen vonnis richten zich tegen de afwijzing door de voorzieningenrechter van de (reconventionele) vorderingen van Pretium. De vermeerdering van eis in reconventie heeft betrekking op de door OPTA naar aanleiding van de behandeling in eerste aanleg (op 2 juli 2009) en het in die instantie gewezen vonnis (op 16 juli 2009) uitgegeven persberichten; die zijn volgens Pretium onrechtmatig. Verder vordert Pretium ook in hoger beroep dat de beslissing niet, althans ten aanzien van Pretium in geanonimiseerde zin, gepubliceerd wordt.
3.2 De grieven 1 tot en met 8, gericht tegen het in conventie gewezen vonnis, lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij richten zich, als gezegd, tegen de overwegingen op basis waarvan de voorzieningenrechter tot toewijzing van de onthoudingsvordering van OPTA is gekomen. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
3.3 Pretium heeft tot 28 maart 2009 gebruik gemaakt van een callscript waarin op de volgende wijze naar OPTA werd verwezen: “U kunt zowel bellen met Pretium Telecom als het abonnement afsluiten voor uw vaste telefoon, door nieuwe regels van OPTA, de telecom toezichthouder”. OPTA was van die tekst op de hoogte en heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. Pretium stelt dat het sinds 28 maart 2009 door haar voorgeschreven callscript geen melding meer maakt van OPTA, omdat het openstellen van het netwerk inmiddels geen toelichting meer behoeft. OPTA heeft die stelling niet betwist en het hof zal er dan ook van uitgaan dat in het huidige callsript niet meer naar OPTA wordt verwezen.
3.4 Het vorenstaande sluit natuurlijk niet uit dat callcenter-medewerkers niettemin toch naar OPTA blijven verwijzen (en zo lang zij dat op de manier doen c.q hebben gedaan als in het eerdere callscript voorgeschreven, zou daar overigens ook niets mis mee zijn). Zonder meer waarschijnlijk is dat echter niet. In dit verband geldt dat, voor zover het al zo zou zijn dat enkele callcenter-medewerkers op basis van het toenmalige callscipt mèt verwijzing naar OPTA mogelijk die verwijzing niet steeds (geheel) juist hebben verwoord, dit niet betekent dat ervan kan worden uitgegaan dat zij zònder een dergelijk callscript (juist of onjuist) naar OPTA blijven verwijzen. Het lag - zeker waar Pretium, met producties gestaafd, heeft aangevoerd dat dit sinds vorenbedoelde wijziging niet meer voorkomt - op de weg van OPTA bewijzen, althans aanwijzingen voor een dergelijke voortgezette verwijzing naar OPTA te produceren. Dat heeft zij niet gedaan. OPTA heeft in dit verband volstaan te verwijzen naar meergenoemd ambtsbericht van de Consumentenautoriteit. Dat bericht is echter in dit opzicht zo ongewis - de data waarop de opgenomen citaten zijn uitgesproken vallen uit het bericht niet op te maken en over de andere uitingen waarop in het bericht (mogelijk) wordt gedoeld vermeldt het bericht niets - dat een en ander niet kan worden aangemerkt als aanwijzingen in voormelde zin. Dat de in het programma Kassa uitgezonden uitlating zag op de periode na 28 maart 2009 heeft OPTA niet gesteld en lijkt – gelet op de datum van die uitzending - ook niet erg waarschijnlijk.
3.5 Het vorenstaande betekent dat voorshands niet ervan kan worden uitgegaan dat na 28 maart 2009 door callcentermederkers nog is verwezen naar OPTA, laat staan dat ervan kan worden uitgegaan dat dit op onjuiste wijze is geschied.
3.6 Voor een voorziening als door OPTA verzocht (en door de voorzieningenrechter toegewezen) is nodig dat in voldoende mate aannemelijk is dat degene aan wie de voorziening wordt opgelegd, zou die voorziening niet worden getroffen, op ongeoorloofde wijze zou (doorgaan te) handelen en/of laten handelen. Dat zich in dit geval een dergelijke dreiging voordoet is, zo volgt uit het vorenstaande, niet gebleken. Reeds op die grond slagen de grieven. Het hof voegt hieraan – gelet ook op het debat van partijen - nog het volgende toe.
3.7 Niet in geschil is dat als gevolg van regulering door OPTA op basis van de Telecomunicatiewet sinds 1 januari 2007 (hierna ook: de regulering) ook andere aanbieders van telefoniediensten dan KPN (zoals Pretium) abonnementen voor vaste telefoonverbinding (vastnetabonnementen) aan consumenten kunnen aanbieden. Kregen consumenten voor hun vastnetabonnement voorheen een factuur van KPN (ook als zij zogenaamde vaste belminuten afnamen van Pretium), sinds 1 januari 2007 krijgen zij in dat geval – aangenomen dat zij ervoor hebben gekozen ook hun vastnetabonnement via Pretium te laten lopen – nog slechts een factuur van Pretium.
3.8 In geschil is evenmin dat de tarieven voor vastnetabonnementen sinds 1 januari 2007 zijn gedaald. Dit was ook de bedoeling van de regulering. Zo valt in het door OPTA uitgegeven persbericht naar aanleiding van de hiervoor onder 3.1 sub (iii) bedoelde Radar-uitzending te lezen: “Het doel van het openstellen van het netwerk van KPN is ervoor te zorgen dat er meer keuze komt voor de consument en betere prijzen”.
3.9 Niet gebleken is dat de Consumentenautoritiet in een (mogelijk) onjuiste verwijzing door callcentermedewerkers naar de rol van OPTA aanleiding heeft gezien voor het treffen van maatregelen terzake. In het ambtsbericht van 12 mei 2009 volstaat de Consumentenautoriteit te dien aanzien met de mededeling aan OPTA dat in de periode 6 maart 2009 tot 8 april 2009 “in meerdere telemarketinggesprekken uitlatingen zijn gedaan die de suggestie zouden kunnen (onderstreping hof) wekken dat de OPTA enige betrokkenheid heeft bij het telefonisch aanbieden van diensten door Pretium”.
3.10 OPTA heeft niet aangevoerd dat de 235 voor Pretium in de periode maart-juli 2007 gevoerde telemarketinggesprekken, waarover OPTA de beschikking heeft gekregen, enige onjuiste verwijzing naar OPTA bevatten. Dit spoort ook met het feit dat in het besluit van de Consumentenautoriteit van 4 december 2008 (dat mede op die gesprekken is gebaseerd) geen melding wordt gemaakt van dergelijke onjuistheden alsook met het feit dat bijlage 1 bij dat besluit (in welke bijlage meerdere citaten uit die gesprekken zijn opgenomen waarin naar OPTA wordt verwezen) volgens OPTA – desgevraagd ter zitting - geen voorbeelden van gesprekken bevat waarin op onjuiste wijze naar OPTA wordt verwezen.
3.11 Tegen de achtergrond van het overwogene onder 3.7 tot en met 3.10 kan, naar het oordeel van het hof, niet gezegd worden dat de hiervoor onder 3.1 sub (iv) opgenomen citaten zodanige onjuiste verwijzingen bevatten met betrekking tot de rol van OPTA dat – zouden de grieven niet al slagen om reden hiervoor onder 3.3 tot en met 3.6 genoemd - toewijzing van de door OPTA gevraagde (en in eerste aanleg toegewezen) voorziening op basis (enkel) daarvan gerechtvaardigd zou zijn. Het hof wijst er in dit verband op dat (de mate van) de onjuistheid c.q het misleidende karakter van de in het ambtsbericht genoemde uitlatingen (onder 3.1 sub (iv) onder B1 tot en met B4 geciteerd) zonder verdere kennisneming van de inhoud van de bewuste gesprekken ook niet goed te beoordelen is. Met betrekking tot de uitlatingen B1 en B4 geldt dat hoe dan ook niet goed valt in te zien wat daarmee mis is.
3.12 De conclusie is dat de grieven slagen, dat het in conventie gewezen vonnis zal worden vernietigd en dat de bewuste vordering alsnog zal worden afgewezen. OPTA zal alsnog – in conventie - in de kosten van de eerste aanleg worden verwezen.
3.13 Het hof is van oordeel dat daarmee het belang ontvalt aan de grieven 1 tot en met 6 en 8, gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis. De vorderingen in reconventie (behoudens het petitum in eerste aanleg onder V, tegen de afwijzing waarvan zich grief 7 richt) beogen immers in feite slechts de toewijzing van de vorderingen in conventie van OPTA te verhinderen. Weliswaar kan aan de bewuste vorderingen van Pretium (dit geldt met name het petitum in eerste aanleg onder I) een principieel aspect niet worden ontzegd, maar voor beslechting van een zodanig kwestie (los van enig materieel belang) is een kort geding niet de aangewezen rechtsgang. Voor zover Pretium bedoeld heeft te betogen dat zij, los van haar verweer tegen de vorderingen in conventie, wel enig materieel belang heeft bij toewijzing van (delen van) haar desbetreffende reconventionele vordering, heeft zij dat belang onvoldoende aannemelijk gemaakt. Dat belang valt, gelet ook op de zeer beperkte inhoud van het bewuste ambtsbericht, ook moeilijk in te zien.
3.14 Ook grief 7 tegen het in reconventie gewezen vonnis faalt. Deze grief bevat de klacht dat de voorzieningenrechter (ook) de vordering inhoudende dat het vonnis niet gepubliceerd, althans ten aanzien van Pretium geanonimiseerd wordt, heeft afgewezen. Waar het vonnis inmiddels on-geanonimiseerd is gepubliceerd (zoals in de appeldagvaarding onder 3.42 wordt vermeld), valt het belang bij het alsnog toewijzen van deze vordering niet in te zien. Dat belang ligt ook niet in de proceskosten van de reconventie: zie hierna.
3.15 De slotsom is dat het in reconventie gewezen vonnis dient te worden bekrachtigd. Omdat de reconventie, gelet op het overwogene onder 3.14, goeddeels als overbodig kan worden beschouwd, geldt dit evenzeer voor de proceskosten-veroordeling.
3.16 Resteert de eis in reconventie voor zover in hoger beroep vermeerderd. Dit betreft de onderdelen V tot en met VII van het petitum van de appeldagvaarding. Aan deze onderdelen heeft Pretium ten grondslag gelegd dat de door OPTA op 2 juli 2009 en 16 juli 2009 uitgebrachte persberichten jegens Pretium onrechtmatig zijn. Het hof volgt Pretium niet in die visie: het heeft niets onoorbaars in die persberichten aangetroffen. Met name is het niet ongeoorloofd dat OPTA in het bericht van 2 juli 2009 - waarin overigens, anders dan Pretium stelt, duidelijk tot uitdrukking wordt gebracht dat het om een eis van OPTA gaat, waarop nog niet is beslist – enkel haar eigen visie op de zaak geeft. Ook het persbericht waarin OPTA melding maakt van de uitspraak in eerste aanleg kan niet als onrechtmatig worden beschouwd. Wel bevat het een onjuistheid (waar Pretium overigens geen melding van heeft gemaakt), waar het in de eerste alinea gegeven citaat niet ziet op een oordeel van de voorzieningenrechter, maar op een weergave in het vonnis van het standpunt van OPTA. Er had na dat citaat dus niet “aldus de rechter” mogen staan. Aangenomen moet worden dat dit op een foutieve lezing van het vonnis berust (een fout die ook door advocaten in processtukken nog wel eens gemaakt wordt); onrechtmatig wordt het persbericht daarmee niet. Als de persberichten, zoals Pretium stelt, afbreuk aan de reputatie van Pretium hebben gedaan – het hof beschikt overigens niet over materiaal, waaruit dat blijkt – dan is dat het gevolg van niet onoorbare persberichten. Kortom: aan de bewuste vorderingen ontbreekt de noodzakelijke grondslag. Zij worden mitsdien afgewezen.
3.17 Ook in hoger beroep vordert Pretium dat de beslissing (zowel in conventie als in reconventie) niet gepubliceerd, althans ten aanzien van Pretium geanonimiseerd wordt. Die vordering dient reeds te worden afgewezen, nu het vonnis in eerste aanleg inmiddels (ongeanonimiseerd) gepubliceerd is. Het te wijzen arrest dient dan immers ook (ongeanonimiseerd) gepubliceerd te (kunnen) worden. Overigens valt, gelet op de uitkomst in dit hoger beroep, ook moeilijk in te zien welk belang Pretium bij deze vordering heeft.
3.18 OPTA zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en in hoger beroep aan de orde, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van OPTA af;
verwijst OPTA in de proceskosten van de eerste aanleg, voor zover in conventie gevallen, aan de zijde van Pretium begroot op € 262,- aan verschotten en € 816,- aan salaris;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;
wijst af het door Pretium in hoger beroep meer of anders dan in eerste aanleg gevorderde;
veroordeelt OPTA in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Pretium begroot op € 398,98 aan verschotten en € 2.682,- aan salaris;
verklaart voornoemde proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.E. Van Tuyll van Serooskerken-Röell, M.A. Goslings en A.R. Sturhoofd en is op 16 februari 2010 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.