Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
nevenzittingsplaats Arnhem
sector civiel recht
zaaknummer: 200.037.622
(zaaknummer / rolnummer rechtbank: 264954 / KG ZA 09-314)
arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 9 februari 2010
inzake
1. de naamloze vennootschap
DB Schenker Rail Nederland N.V.,
voorheen genaamd Railion Nederland N.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de vennootschap naar buitenlands recht
AXA Corporate Solutions SA Niederlassung Deutschland,
gevestigd te Keulen, Duitsland,
appellanten,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ProRail B.V.,
gevestigd te Utrecht,
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.M.W. Werker.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 29 mei 2009, in kort geding gewezen tussen appellanten (hierna te noemen: ‘DB Schenker’ en ‘AXA’) als eiseressen en geïntimeerde (hierna te noemen: ‘ProRail’) als gedaagde; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 Bij exploot van 25 juni 2009 hebben DB Schenker en AXA hoger beroep ingesteld tegen het hiervoor genoemde vonnis van 29 mei 2009, met dagvaarding van ProRail om voor dit hof te verschijnen.
2.2 De zaak is aangebracht op de rol van 14 juli 2009. Op die rol hebben DB Schenker en AXA een memorie van grieven genomen waarin zij drie grieven hebben geformuleerd en toegelicht en waarbij zij producties hebben overgelegd. DB Schenker en AXA hebben geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, ProRail alsnog zal veroordelen om aan DB Schenker en/of AXA uiterlijk binnen zeven dagen na betekening van het te wijzen arrest, op straffe van verbeurte van een dwangsom ter hoogte van € 1.000,--, dan wel een door het hof te bepalen bedrag, voor iedere dag of gedeelte van een dag dat ProRail daarmee in gebreke blijft, afschrift te verstrekken van de met betrekking tot de ten tijde van zowel het ongeval te Venlo d.d. 4 oktober 2004, als het ongeval te Boxtel d.d. 8 december 2005, als het ongeval te Muiderpoort d.d. 22 november 2008 ten name van ProRail als verzekeringnemer lopende ‘property-verzekering(en)’, alsmede alle met deze polis(sen) verband houdende stukken, zoals de sluitnota, verzekeringsvoorwaarden en de maatschappijverdeling, met de namen van de betrokken verzekeraars en de percentages van hun betrokkenheid, waaronder begrepen - maar niet beperkt tot - de polis met nummer B0100031233/1, alles met veroordeling van ProRail in de proceskosten van de beide instanties.
2.3 ProRail heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd, producties in het geding gebracht en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, eventueel onder aanvulling en/of verbetering van gronden, met veroordeling van DB Schenker en AXA in de proceskosten van (het hof leest:) het hoger beroep.
2.4 Daarna hebben de partijen ter terechtzitting van dit hof van 14 januari 2010 hun zaak doen bepleiten, DB Schenker en AXA door mr. R. de Haan, advocaat te Rotterdam, en ProRail door mr. R.L. Latten, eveneens advocaat te Rotterdam, beiden mede aan de hand van pleitnotities.
2.5 In aansluiting op de pleidooien hebben de partijen een kopie van hun procesdossier aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De feiten
Het hof gaat uit van de in het vonnis waarvan beroep onder 2.1 tot en met 2.6 opgenomen feiten.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Aan het hof ligt de vraag voor of DB Schenker en AXA in dit kort geding en op grond van het bepaalde in artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) recht hebben op een afschrift van - kort gezegd - de polisbescheiden van een zo genoemde ‘property-verzekering’ met ProRail als verzekeringnemer en met een dekking voor schade als gevolg van de ontsporingen die hebben plaatsgevonden op 4 oktober 2004 te Venlo, 8 december 2005 te Boxtel en 22 november 2008 te Muiderpoort. De vordering van DBS en AXA strekt zich blijkens het petitum van hun memorige van grieven niet uit tot het verstrekken van gegevens ten aanzien van de dekking voor schade als gevolg van de ontsporingen te Vleuten en Barendrecht, zodat het hof niet zal ingaan op hetgeen partijen daarover hebben aangevoerd.
ProRail heeft als gevolg van de ontsporingen te Venlo, Boxtel en Muiderpoort schade geleden. ProRail heeft tegen DB Schenker (die met de ontspoorde wagons gebruik heeft gemaakt van de door ProRail in stand te houden spoorwegen) en AXA (de aansprakelijkheidsverzekeraar van DB Schenker) procedures gestart tot vergoeding van de door haar geleden schade; die procedures lopen nog, in die zin dat nog geen sprake is van onherroepelijke uitspraken.
4.2 Bij de beoordeling van de vordering moet worden vooropgesteld dat artikel 843a Rv
niet voorziet in een onbeperkt recht op inzage van bescheiden jegens degene die deze tot zijn beschikking of onder zijn berusting heeft, maar dat deze bepaling het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden afhankelijk stelt van enkele cumulatieve vereisten.
Ingevolge het eerste lid van genoemd artikel moet de eiser in elk geval een rechtmatig belang hebben bij de inzage, het afschrift of het uittreksel. Verder moet hij inzage, afschrift of een uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn of waren; daaronder valt mede een rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad.
4.3 DB Schenker en AXA stellen dat zij recht en belang hebben bij het verkrijgen van de in dit geding gevorderde bescheiden, omdat zij aan de hand van die bescheiden kunnen beoordelen of en in hoeverre de ‘property-verzekering’ aan regres op hen in de weg zou kunnen staan. Zij verwijzen daarvoor naar de tijdelijke regeling verhaalsrechten, zoals neergelegd in artikel 6:197 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW), op grond waarvan geen subrogatie mogelijk is van rechten uit artikel 6:173 BW Pro, welk artikel een risicoaansprakelijkheid voor gebrekkige zaken behelst; de (property-)verzekeraar treedt niet in de rechten die ProRail op grond van dat artikel op DBS en/of AXA heeft. DB Schenker en AXA wijzen erop dat zij pas na de ontsporing bij Muiderpoort op de hoogte zijn geraakt van het bestaan van een ‘property-verzekering’ van ProRail, namelijk kort nadat (expertisebureau) Van der Wal & Joosten op 4 december 2008 aan (verzekeringsmakelaar) Aon rapporteerde onder vermelding van een schadenummer, een VNAB-nummer en een polisnummer. Bij DB Schenker en AXA is toen het vermoeden ontstaan dat sprake is van verborgen verzekeraars, hetgeen zou kunnen duiden op krachtens het derde lid van artikel 6:197 BW Pro verboden afspraken tussen verzekeraars en ProRail. DB Schenker en AXA verwijzen voorts naar de Bedrijfsregeling Brandregres 2000.
4.4 ProRail bestrijdt de toepasselijkheid van de beide door DB Schenker en AXA genoemde regelingen.
ProRail stelt dat beschadiging van het spoor door DB Schenker een toerekenbare tekortkoming is in de behoorlijke nakoming van de contractuele verplichtingen van DB Schenker jegens ProRail uit de jaarlijks tussen hen gesloten toegangsovereenkomsten op grond waarvan DB Schenker toegang heeft tot de door ProRail beheerde spoorweginfrastructuur. Vanwege deze toerekenbare tekortkoming is DB Schenker jegens ProRail aansprakelijk. ProRail baseert zich daarom (primair) op de artikelen 6:74 tot en met 6:76 BW en stelt dat niet kan worden uitgegaan van de toepasselijkheid van artikel 6:197 BW Pro en dus niet van de beperking van verhaalsrechten. De Bedrijfsregeling Brandregres 2000 is volgens ProRail reeds niet van toepassing omdat de ‘property-verzekering’ niet onder die regeling valt.
ProRail betwist overigens niet dat zij een ‘property-verzekering’ heeft afgesloten en dat zij de onderhavige schades aan haar verzekeraar heeft gemeld. Zij heeft er echter voor gekozen om eerst te proberen de schade door DBS/AXA vergoed te krijgen.
4.5 Het hof stelt vast dat in de bodemprocedure naar aanleiding van de ontsporing te
Boxtel bij vonnis van 24 september 2008 onder andere is overwogen:
‘5.1 In de Railnedvoorwaarden is bepaald dat de aansprakelijkheid van Railion (DB Schenker, hof) voor schade die voortvloeit uit of verband houdt met een tekortkoming in de naleving van de Toegangsovereenkomst of de Railnedvoorwaarden wordt bepaald volgens de regelen van de wet en het recht. Dit betekent dat moet worden beoordeeld of Railion op grond van de wet aansprakelijk is jegens Prorail.’ Vervolgens acht de bodemrechter Railion op grond van de (op onrechtmatige daad gebaseerde) artikelen 6:173 en 6:181 BW aansprakelijk voor de door ProRail geleden schade.
4.6 DB Schenker en AXA voeren aan dat deze beslissing aansluit bij hun stellingen en het
daarin opgenomen vermoeden dat sprake is van ‘verborgen verzekeraars’.
4.7 ProRail stelt dat de rechtbank anders had moeten overwegen dan hierboven onder 4.5 is weergegeven; volgens haar had de vordering op de primaire grondslag (tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst) moeten worden toegewezen. ProRail voert aan dat zij zo nodig in het door DB Schenker aanhangig gemaakte hoger beroep incidenteel hoger beroep zal instellen.
spoedeisend en rechtmatig belang
4.8 Het hof is van oordeel dat DB Schenker en AXA een voldoende spoedeisend en rechtmatig belang hebben bij hun vordering jegens ProRail om aldus voldoende duidelijkheid te verkrijgen over hun verplichting tot vergoeding van schade, temeer nu de bodemrechter in de zaak Boxtel een oordeel heeft gegeven met inachtneming van bepalingen die betrekking hebben op een onrechtmatig handelen en niet op een toerekenbare tekortkoming.
Daarbij komt dat het financieel belang in de bodemzaken groot is - het gaat om een aanzienlijke schadevordering van ProRail (Venlo € 400.000,--, Boxtel ruim € 1,5 miljoen en Muiderpoort circa € 2 miljoen) - en dat daarvoor aanzienlijke kosten moeten worden gemaakt, zowel voor het voeren van de procedures als voor de vaststelling van de hoogte van de schade. Het hof heeft in zijn oordeel betrokken dat geen sprake lijkt te zijn van een ‘fishing expedition’, met name nu een polisnummer van een ‘property-verzekering’ bekend is geworden.
De omstandigheid dat DB Schenker en AXA niet onmiddellijk in de bodemprocedures een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv hebben ingesteld, zou deels kunnen worden verklaard door hun hiervoor onder 4.3 beschreven ‘ontdekking’ van het bestaan van een ‘property-verzekering’, maar doet overigens niet af aan de mogelijkheid ook of alsnog door middel van een kort geding te bewerkstelligen dat over de gewenste bescheiden kan worden beschikt.
bepaalde bescheiden
4.9 Ook aan de voorwaarde dat het moet gaan om bepaalde bescheiden hebben DB Schenker en AXA voldaan. Voldoende duidelijk beschreven is dat het in beginsel gaat om de polis(sen), maar voor het geval daarmee onvoldoende duidelijkheid wordt verschaft over de omvang van de dekking, alsmede over het moment en de wijze waarop, de omstandigheden waaronder en bij wie en voor welk gedeelte ProRail bij schade een beroep op de ‘property-verzekering(en)’ kan en/of moet doen waardoor DB Schenker en AXA niet tot vergoeding van schade aan ProRail zouden kunnen worden veroordeeld.
een rechtsbetrekking
4.10 Voor het geval uit de door DB Schenker en AXA verlangde bescheiden blijkt dat zij niet tot vergoeding van schade aan ProRail (hadden) moeten overgaan, zal hun betaling aan ProRail een grond kunnen opleveren voor het door DB Schenker en AXA tegen de ‘property-verzekeraar’ instellen van een vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Alsdan is sprake van een rechtsbetrekking. Voor zover nog geen betalingen door DBS/AXA hebben plaatsgevonden, kunnen voornoemde stukken bepalend zijn voor hun gehoudenheid tot betaling aan - en aldus voor hun rechtsbetrekking met - ProRail.
conclusie
4.11 Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat voorshands niet kan worden uitgesloten dat sprake zal zijn van een betalingsverplichting van de ‘property-verzekeraar’ jegens DB Schenker en/of AXA indien laatstgenoemden worden veroordeeld tot betaling van de door ProRail geleden schade als gevolg van de drie genoemde ontsporingen en/of dat de gevraagde stukken de omvang van een eventuele betalingsverplichting van DBS/AXA nader bepalen. De vraag of een ‘property-verzekering’ ook op grond van de Bedrijfsregeling Brandregres 2000 aan regres in de weg zou kunnen staan, kan in dit geding dus onbeantwoord blijven.
belangenafweging
4.12 Tegenover het onder 4.8 besproken belang aan de zijde van DB Schenker en AXA is niet gebleken van een materieel belang aan de zijde van ProRail. ProRail heeft zich beperkt tot het aanvoeren van haar (formele) belang dat zij op verschillende gronden niet tot het verstrekken van de bepaalde bescheiden gehouden zou zijn.
Mede gelet op al het hiervoor overwogene valt een belangenafweging daarom uit in het voordeel van DB Schenker en AXA.
5 Slotsom
Het hoger beroep treft doel. Het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd en de vordering van DB Schenker en AXA zal alsnog worden toegewezen, dit op de wijze zoals hierna in het dictum zal worden vermeld. Aan de te verbeuren dwangsommen wordt een maximum verbonden. ProRail zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van de beide instanties.
6 De beslissing
Het hof, recht doende in kort geding in hoger beroep:
vernietigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 29 mei 2009,
en, opnieuw recht doende,
veroordeelt ProRail om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan DB Schenker en AXA een afschrift te verstrekken van de met betrekking tot de ten tijde van het ongeval te Venlo op 4 oktober 2004, het ongeval te Boxtel van 8 december 2005 en het ongeval te Muiderpoort van 22 november 2008 ten name van ProRail als verzekeringnemer lopende ‘property-verzekering(en)’, waartoe in elk geval behoort de polis met nummer B0100031233/1, alsmede van alle met deze polis(sen) verband houdende stukken waaruit de omvang van de dekking blijkt alsmede het moment en de wijze waarop, de omstandigheden waaronder en bij wie en voor welk gedeelte ProRail bij schade een beroep op de verzekering(en) kan en/of moet doen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat ProRail daarmee in gebreke blijft, dit tot een maximum van € 500.000,--;
veroordeelt ProRail in de proceskosten van de beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van DB Schenker en AXA in eerste aanleg begroot op € 334,25 voor verschotten en op € 816,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en in hoger beroep begroot op € 385,25 voor verschotten en op € 2.682,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en L.J. de Kerpel-van de Poel, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2010.