Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.035.897
(zaaknummer rechtbank 627522 UV EXPL 09-181)
arrest in kort geding van de vijfde civiele kamer van 15 december 2009
inzake
[appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. H. Kayed,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Kargro B.V.,
gevestigd te Montfoort,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.C. van der Giessen.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 20 mei 2009 dat de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen appellant (hierna ook te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Kargro) als gedaagde in kort geding heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploot van 16 juni 2009 Kargro aangezegd van dat vonnis van 20 mei 2009 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Kargro voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] acht grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht. Hij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, zijn vorderingen integraal zal toewijzen, met veroordeling van Kargro in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Kargro de grieven bestreden, bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, desnoods met verbetering van gronden, het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben beide partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De grieven
[appellant] heeft - zakelijk weergegeven - de volgende grieven aangevoerd.
Het hof leest in plaats van de rechtbank telkens de kantonrechter.
Grief I
Ten onrechte overweegt de kantonrechter onder 4.3 dat op maandag 16 maart 2009, de eerste werkdag na terugkeer uit Moskou van de heer [A], hij met alle betrokkenen heeft gesproken en dat op 17 maart 2009 uiteindelijk ook met [appellant] is gesproken, waarna hij op staande voet is ontslagen.
Grief II
Ten onrechte heeft de kantonrechter vastgesteld dat, (het hof leest) naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter, mede gelet op de persoonlijke situatie van [appellant], het niet onbegrijpelijk is dat Kargro heeft besloten om te wachten op de terugkeer van [A], omdat hij op de hoogte was van de persoonlijke situatie.
Grief III
Ten onrechte heeft de kantonrechter voorts aangenomen dat het ontslag niet al op maandag 16 maart 2009 kon worden gegeven omdat de heer [B], de bedrijfsleider, op maandag niet aanwezig was. Door deze handelwijze heeft Kargro naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij na het incident op 11 maart 2009 voldoende voortvarend te werk is gegaan.
Grief IV
Ten onrechte stelt de kantonrechter onder 4.7 van (het hof leest) het bestreden vonnis dat Kargro in haar brief van 17 maart 2009 aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd dat Kargro lichamelijk geweld heeft gebruikt jegens één van zijn collega’s.
Grief V
Ten onrechte heeft de kantonrechter onder 4.8 als vaststaand aangenomen, hetgeen Kargro tijdens de zitting heeft aangevoerd, dat geweld op de werkvloer absoluut niet getolereerd kan worden en dat iedereen binnen het bedrijf ook weet dat dit niet wordt geaccepteerd en tot ontslag lijdt. Daarnaast heeft de kantonrechter ten onrechte aangenomen dat Kargro in het verleden, ook gedurende de periode dat [appellant] bij Kargro werkzaam was, werknemers op staande voet heeft ontslagen wegens geweld op de werkvloer. Indien Kargro voor [appellant] een uitzondering zou maken, dan zou dit een precedent scheppen. Verbaal geweld op de werkvloer komt ook vaak voor, maar dit is voor Kargro geen reden voor ontslag op staande voet.
Grief VI
Ten onrechte heeft de kantonrechter in 4.8 van het vonnis geen rekening gehouden met de persoonlijke belangenafweging door te stellen dat, hoewel [appellant] heeft aangevoerd dat hij op 11 maart 2009 door het bericht dat zijn echtscheiding was uitgesproken, erg van slag was en dat hij vanwege zijn psychische klachten veel medicijnen slikte, dat deze en de overige door [appellant] aangevoerde persoonlijke omstandigheden, hoe schrijnend ook, zijn gedrag op 11 maart 2009 jegens [F] naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet kunnen rechtvaardigen en Kargro ook niet kan worden tegengeworpen. Daarbij komt dat de bedrijfsarts [appellant] in staat achtte om zijn werkzaamheden op 9 februari 2009 te hervatten hetgeen [appellant] ook heeft gedaan.
Grief VII
Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat de stelling van [appellant] dat hij niet voorafgaand aan het ontslag op staande voet is gehoord, door Kargro besproken is. In het algemeen getuigt het van zorgvuldigheid indien een werknemer voorafgaand aan het ontslag op staande voet wordt gehoord. Gelet op het door [appellant] ter zitting verklaarde, zoals onder 4.7 vermeld, is gesteld noch gebleken dat de belangen van [appellant] zijn geschaad doordat hij niet vooraf zou zijn gehoord.
Grief VIII
Ten onrechte neemt de kantonrechter aan dat, gelet op het bovenstaande en alle feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien, de conclusie niet anders kan luiden dan dat het in hoge mate waarschijnlijk is dat het ontslag op staande voet in een te voeren bodemprocedure stand zou houden.
4. De vaststaande feiten
Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten die de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.8 heeft vastgesteld, aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit.
5. De motivering van de beslissing in hoger beroep
5.1 Kargro heeft [appellant] tijdens een bespreking op 17 maart 2009 mondeling op staande voet ontslagen. Zij heeft dit ontslag schriftelijk bevestigd in een - op diezelfde datum aan [appellant] overhandigde - brief van 17 maart 2009 aan [appellant], waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:
“(…)
Op woensdag 11 mrt jl. heeft er een conflict plaatsgevonden met één van uw collega’s hierbij is door u, onder getuige van meerdere personen, lichamelijk geweld gebruikt.
Doordat het niet de eerste keer is dat u soortgelijk agressief gedrag vertoont zijn wij genoodzaakt om u per directe ingang te ontslaan.
U zult begrijpen dat wij geen andere keuze hebben.
Deze brief is mondeling toegelicht door [B], [C] en [A]
(…).”
5.2 In de onderhavige kort geding procedure dient te worden beoordeeld of aannemelijk is dat het door Kargro aan [appellant] verleende ontslag op staande voet in een bodemprocedure stand zal houden. Daarvoor is vereist dat voldoende aannemelijk is dat sprake is van een dringende, onverwijld aan [appellant] medegedeelde reden als bedoeld in artikel 7: 678 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De bewijslast ter zake rust op Kargro.
5.3 Op grond van artikel 7: 678 lid 1 BW worden als dringende redenen in de zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tengevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren ook in de beschouwing te worden betrokken de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.
5.4 Voor het antwoord op de vraag of een ontslag al dan niet onverwijld is geschied, is beslissend het tijdstip waarop de dringende reden tot dat ontslag ter kennis is gekomen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Indien bij een werkgever het vermoeden is gerezen dat zich een dringende reden tot ontslag van een werknemer voordoet, en hij zich, alvorens tot ontslagverlening op staande voet over te gaan, van de juistheid van dat vermoeden wil vergewissen, is de daarbij van hem te vergen mate van voortvarendheid afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer valt te denken aan de aard en omvang van eventueel noodzakelijk onderzoek, de behoedzaamheid die bij het instellen van zulk een onderzoek geboden kan zijn om geen onrust in het bedrijf van de werkgever te wekken, de eventuele noodzaak tot het inwinnen van rechtskundig advies en tot het verzamelen van bewijsmateriaal, en de door de werkgever in acht te nemen zorg om te vermijden dat, bij ongegrondbevinding van het vermoeden, de werknemer in zijn gerechtvaardigde belangen zou worden geschaad. Wel dient steeds met de nodige voortvarendheid te worden gehandeld.
5.5 Voorts geldt dat indien van een door de werkgever als “dringende reden”voor ontslag aan de werknemer medegedeeld feitencomplex, na betwisting door de werknemer, slechts een gedeelte in rechte komt vast te staan, het ontslag niettemin zal kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende, onverwijld medegedeelde reden indien a. het vorenbedoelde gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet, b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan en c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.
5.6 Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] naar aanleiding van de gebeurtenissen op (dinsdag) 11 maart 2009 - waarvan het hof de preciese inhoud hierna zal bespreken - naar huis is gestuurd door (het hof begrijpt) [D] (hierna: [D]), belast met personeelszaken, en [E] (hierna: [E]), één van de directeuren van Kargro. Vervolgens is [appellant] op (vrijdag) 13 maart 2009 door [D] uitgenodigd voor een (vervolg)bespreking op 17 maart 2009.
5.7 Naast [E] is - voor zover hier van belang - ook [A] (hierna: [A]) directeur van Kargro. Beiden zijn alleen bevoegd Kargro te vertegenwoordigen. [voorletter] [B] (hierna: [B]) is bedrijfsleider binnen Kargro. Hij heeft de dagelijkse leiding over een groep medewerkers, onder wie [appellant].
5.8 Vast staat dat [A] tot en met 13 maart 2009 in het buitenland verbleef en dat [B] op (maandag) 16 maart 2009 niet aanwezig was binnen het bedrijf (hij had afspraken met relaties).
5.9 Kargro heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat [A], en niet [E] (hij was verantwoordelijk voor inkoop/logistiek), de eerst aangewezen persoon was om te bezien of en zo ja welke stappen dienden te worden ondernomen, aangezien hij als directeur belast was met personeelszaken. Gelet hierop acht het hof gerechtvaardigd dat [A], alvorens tot ontslagverlening over te gaan, zich na zijn terugkeer uit het buitenland eerst - daadwerkelijk - op de hoogte heeft gesteld van de aard en de ernst van de gebeurtenissen op 11 maart 2009 en dat hij hieromtrent de betrokken personen heeft gehoord, dan wel met hen overleg heeft gevoerd. In dat verband past het, mede vanuit een oogpunt van zorgvuldigheid jegens [appellant], dat [A] ook het standpunt van [B], die bij uitstek (het dagelijkse) zicht had op het functioneren van [appellant] en op diens persoonlijke omstandigheden, bij zijn beslissing in aanmerking wilde nemen. Dit betekent dat Kargro naar het voorlopig oordeel van het hof in de periode tussen 11 maart 2009 (de datum van de gebeurtenissen) en 17 maart 2009 (de datum van het ontslag op staande voet) met voldoende voortvarendheid heeft gehandeld, zodat het ontslag op staande voet onverwijld is geschied. De grieven II en III falen.
5.10 Kargro heeft aangevoerd dat [E] en [D] [appellant] op 11 maart 2009 naar aanleiding van de gebeurtenissen in de gelegenheid hebben gesteld zijn standpunt kenbaar te maken. Voorts heeft Kargro aangevoerd dat [appellant] ook op 17 maart 2009 gelegenheid heeft gekregen zijn zienswijze te geven. Mede gelet op de in de brief van 17 maart 2009 van Kargro aan [appellant] vermelde zinsnede “Deze brief is mondeling toegelicht door [B], [C] en [A], acht het hof voorshands aannemelijk dat [appellant] in voldoende mate is gehoord met betrekking tot het aan hem verleende ontslag op staande voet. De grieven I en VII, deze laatste voor zover deze betrekking heeft op het “horen” van [appellant], falen. Voor het overige mist grief VII, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, zelfstandige betekenis.
5.11 Anders dan [appellant] heeft aangevoerd, acht het hof op grond van de hierna te vermelden getuigenverklaringen voorshands aannemelijk dat [appellant] op 11 maart 2009 een bekertje met (tenminste: een restant) koffie naar collega [F] (hierna: [F] heeft gegooid en dat hij, nadat [F] daarover iets tegen [appellant] had gezegd in de trant van “vind je dit normaal” of “doe een beetje normaal”, [F] een (harde) klap in zijn nek heeft gegeven. Voor dit voorlopige oordeel acht het hof de volgende door Kargro overgelegde schriftelijke verklaringen van belang:
a. een schriftelijke verklaring van [F] van 12 maart 2009, waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:
“(…)
Hierbij verklaar ik (…) dat [appellant] voor mij liep op de trap van onze kantine, doordat hij een beetje langzaam liep zei ik tegen [appellant] “loop eens een beetje door”.
Ineens werd hij zo kwaad dat ik koffie over mij heen kreeg en toen zei ik “vind je dit normaal” en heb het erbij gelaten.
Hierna stond ik mijzelf in het washok schoon te maken en kreeg ik van [appellant] ineens een klap in mijn nek, er was verder geen aanleiding.
(…)
b. een schriftelijke verklaring van [G] (hierna: [G]) van 12 maart 2009 waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:
“(…)
In de wasruime van onze kantine gooit [appellant] een bekertje koffie in de nek van zijn collega [F], terwijl [F] de koffie met een papiertje staat af te vegen krijgt [F] van [appellant] met een vuist een harde klap tegen zijn achterhoofd/nek.
[F] bleef erg rustig en zei “doe normaal”.
Ik heb [appellant] bij [F] weggehaald en gezegd dat hij erg dom bezig is.
(…)”
c. een schriftelijke verklaring van [H] (hierna: [H] van 12 maart 2009 waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:
“(…)
Ik heb gezien dat [appellant] in het washok [F] een harde klap in zijn nek/op het achterhoofd gaf.
Ik heb gezegd “[appellant] er wordt hier niet geslagen”en heb daarna [F] mee naar “buiten” genomen.
(…)”
d. een schriftelijke verklaring van [I] (hierna: [I] van 12 maart 2009 waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:
“(…)
Ik heb gezien dat [appellant] in het washok [F] een harde klap in zijn nek/op het achterhoofd gaf.
Ik was erg boos en vind het niet normaal dat zoiets gebeurd.
(…)”
5.12 Kargro heeft in haar brief van 17 maart 2009 aan [appellant] als reden voor het ontslag op staande voet allereerst vermeld dat [appellant] op 11 maart 2009 lichamelijk geweld heeft gebruikt jegens één van zijn collega’s. Zij heeft voorts gesteld dat zij, doordat het niet de eerste keer was dat [appellant] soortgelijk agressief gedrag had vertoond, geen andere keuze had dan [appellant] op staande voet te ontslaan.
5.13 Anders dan Kargro heeft betoogd, is het hof voorshands van oordeel dat met de vermelding in de brief van 17 maart 2009 “soortgelijk agressief gedrag”wordt verwezen naar lichamelijk geweld. Van belang is dat Kargro steeds heeft erkend (laatstelijk punt 33 memorie van antwoord) dat [appellant] in het verleden nooit eerder lichamelijk geweld jegens collega’s heeft gebruikt.
5.14 Dit betekent dat slechts een gedeelte van het dooor Kargro als “dringende reden” voor ontslag aan [appellant] medegedeeld feitencomplex in rechte is komen vast te staan. Ook indien het hof voorshands zou aannemen dat Kargro [appellant] ook op staande voet zou hebben ontslagen indien zij daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat dit laatste voor [appellant] in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval duidelijk moet zijn geweest. De inhoud van de brief van 17 maart 2009 biedt voorlopig onvoldoende aanknopingspunten voor een dergelijk oordeel. Dit geldt ook voor het door Kargro gestelde verbaal geweld dat [appellant] zou hebben gepleegd, nu zij zelf heeft gesteld, hetgeen ook de kantonrechter in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis heeft overwogen, dat verbaal geweld voor haar geen reden voor ontslag op staande voet oplevert.
5.15 De aard van de voorlopige voorzieningenprocedure leent zich niet voor een diepgaan onderzoek naar alle (relevante) feiten en omstandigheden en evenmin voor bewijslevering. Daarvoor is een bodemprocedure de aangewezen weg. Gelet hierop passeert het hof het door Kargro aangeboden bewijs.
5.16 Gelet op hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.11 tot en met 5.15 is overwogen, slagen de grieven IV en VIII. Voorshands is onvoldoende aannemelijk dat het ontslag op staande voet in een bodemprocedure zal standhouden.
5.17 Gelet op het voorgaande behoeven de grieven V en VI verder niet meer te worden besproken.
5.18 Aangezien de grieven IV en VIII slagen, dient het bestreden vonnis te worden vernietigd. Het hof zal de door [appellant] gevorderde doorbetaling van het salaris ad € 2.300,- bruto per maand, te vermeerderen met emolumenten, te vermeerderen met wettelijke verhoging en wettelijke rente, toewijzen, met dien verstande dat de wettelijke verhoging zal worden gematigd tot 15%. De door [appellant] gevorderde dwangsommen, voor het geval Kargro in gebreke zal blijven een deugdelijke bruto/netto specificatie te verstrekken, zullen eveneens worden toegewezen, met dien verstande dat deze zullen worden beperkt tot € 50,- per dag, met een maximum van € 2.500,-. Het hof zal de door [appellant] gevorderde tewerkstelling afwijzen, gelet op de aard van de gebeurtenissen op 11 maart 2009, het tijdsverloop sedertdien, het feit dat in hoger beroep niet duidelijk is of, en zo ja in hoeverre, [appellant] in staat is zijn werkzaamheden te hervatten en evenmin of het dienstverband nog voortduurt of dat dit inmiddels voorwaardelijk is ontbonden. Het hof zal Kargro, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in beide instanties veroordelen.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 20 mei 2009 van de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) en opnieuw recht doende:
veroordeelt Kargro om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [appellant] te betalen het bruto salaris van € 2.300,- per maand, te vermeerderen met emolumenten over de periode van 11 maart 2009 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd, onder gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto specificatie;
bepaalt dat Kargro, voor zover zij in gebreke zal blijven de hiervoor vermelde specificatie aan [appellant] te verstrekken, een dwangsom zal verbeuren van € 50,- per dag voor iedere dag dat zij binnen veertien dagen na deze uitspraak in gebreke zal zijn de hiervoor vermelde specificatie te verstrekken, met een maximum van € 2.500,-;
veroordeelt Kargro 15% wettelijke verhoging aan [appellant] betalen over het hiervoor vermelde salaris c.a.;
veroordeelt Kargro de wettelijke rente over het hiervoor vermelde salaris c.a. en over de hiervoor vermelde wettelijke verhoging te betalen, vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt Kargro in de kosten van beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] begroot op € 1.935,96 (€ 693,98 in eerste aanleg en € 1.241,98 in hoger beroep), waarvan te voldoen aan de griffier van de rechtbank Utrecht (bankrekening 19.23.25.906 ten name van MvJ arrondissement Utrecht) € 641,98, te weten:
- € 156,- wegens in debet gesteld griffierecht,
- € 85,98 wegens exploten,
- € 400,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
en te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 19.23.25.752 ten name van MvJ arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het zaaknummer en de namen van partijen) € 1.241,98, te weten:
- € 196,50 wegens in debet gesteld griffierecht,
- € 85,98 wegens exploten,
- € 894,- wegens salaris overeenkomstig het liquidatietarief,
en het restant ad € 117,50 (€ 52,- in eerste aanleg en € 65,50 in hoger beroep) aan de advocaat van [appellant] wegens diens eigen aandeel in het griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. Fokker, I.A. Katz-Soeterboek en E.B. Knottnerus en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 december 2009.