Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.005.145
(zaaknummer rechtbank 206987 HA ZA 06-153)
arrest van de eerste civiele kamer van 10 november 2009
inzake
1. [appellant sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de naamloze vennootschap naar het recht van de Nederlandse Antillen
Robinson en Croesus Venture Fund N.V.,
statutair gevestigd te Curaçao, kantoor houdende te Amsterdam
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Topman Holding B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
appellanten in het principaal hoger beroep,
geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. S.A. van der Sluijs,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BDO Campsobers Accountants & Belastingadviseurs B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellante in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. E.E.U. Vroom.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 26 april 2006 en 5 december 2007 die de rechtbank Utrecht tussen principaal appellanten (hierna ook te noemen: [principaal appellanten].) als eisers en principaal geïntimeerde (hierna ook te noemen: BDO) als gedaagde heeft gewezen; van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [principaal appellanten]. hebben bij exploot van 28 februari 2008 aangezegd van het vonnis van 5 december 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van BDO voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben [principaal appellanten]. zeven grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij hebben gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, BDO alsnog zal veroordelen om aan [principaal appellanten]. te betalen een bedrag van € 926.234,62, te vermeerderen met wettelijke rente over € 555.878,65 vanaf de datum van de inleidende dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening en 6% rente per jaar over € 236.532,94 vanaf 1 juli 2001 tot en met de dag der algehele voldoening, alsmede 6% rente per jaar over € 68.067,03 vanaf 1 januari 2002 tot en met de dag der algehele voldoening alsmede 6% per jaar vanaf 1 januari 2003 over € 65.756,--, met veroordeling van BDO in de kosten van beide instanties.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft BDO verweer gevoerd en bij dezelfde memorie heeft zij onder aanvoering van twee grieven voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Zij heeft geconcludeerd dat het hof [principaal appellanten]. niet-ontvankelijk zal verklaren in hun vordering, althans hun deze zal ontzeggen, met voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad te verklaren hoofdelijke veroordeling van [principaal appellanten]. in de kosten van de procedure, alsmede in de nakosten en de wettelijke rente over deze kosten.
2.5 Bij memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep hebben [principaal appellanten]. verweer gevoerd en geconcludeerd dat het hof BDO niet-ontvankelijk zal verklaren in haar voorwaardelijk incidenteel appel, althans de vorderingen van BDO zal afwijzen, met, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, veroordeling van BDO in de kosten van het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.
2.6 Ter zitting van 21 september 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, [principaal appellanten]. door mr. A.W. van der Kroef, advocaat te Amsterdam, en BDO door mr. E.E.U. Vroom en mr. J.J. Kuster, advocaten te Amsterdam. De advocaten van beide partijen hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
2.8 Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1. tot en met 2.13. feiten vastgesteld.
[principaal appellanten]. hebben in hun eerste grief aangevoerd dat de rechtbank nog meer feiten had moeten vaststellen, doch zij hebben de vastgestelde feiten als zodanig niet bestreden.
Het hof zal daarom ook van de door de rechtbank vastgestelde feiten uitgaan en zal hieronder de eerste grief van [principaal appellanten]. beoordelen.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
In principaal en in voorwaardelijk incidenteel appel
4.1 [principaal appellanten]. hebben bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg vergoeding gevorderd van schade (daaronder begrepen kosten ter beperking daarvan), die zij stellen te hebben geleden doordat BDO bij het opmaken van een, in het kader van de aankoop door Croesus Holding B.V. (hierna: Croesus Holding) van 90% van de aandelen in [A] Expobouw B.V. aan haar opgedragen, due diligence rapport niet zou hebben gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam registeraccountant kan worden gevergd. Meer in het bijzonder wordt BDO verweten dat in dit due diligence rapport de waarde van de voorraad standbouwmateriaal verkeerd is opgenomen.
De rechtbank heeft deze vordering afgewezen omdat [principaal appellanten]. niet tijdig hebben geprotesteerd tegen de vermeende onjuiste advisering door BDO. Daaraan heeft zij de overweging ten grondslag gelegd dat [principaal appellanten]. naar eigen zeggen op 16 juli 2003 bekend raakten met de mogelijke aansprakelijkheid van BDO en dat het daarna nog bijna twee jaar heeft geduurd voordat [principaal appellanten]. BDO aansprakelijk hebben gesteld, wat naar het oordeel van de rechtbank niet binnen “bekwame tijd” in de zin van artikel 6:89 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) was. De rechtbank heeft het betoog van [principaal appellanten]. dat de door hen te maken afweging om BDO in rechte te betrekken langer heeft geduurd doordat zij afhankelijk waren van BDO, de heer Kroeze en de toenmalige raadsman, verworpen. De rechtbank heeft tot slot het door [principaal appellanten]. gedane beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid verworpen.
De grieven twee tot en met zes in het principale appel komen tegen deze overwegingen op. De tweede grief in het incidentele appel komt op tegen het door de rechtbank, voor de beoordeling van de vraag of tijdig is geklaagd, genomen uitgangspunt van 16 juli 2003.
Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.2 De tweede grief van [principaal appellanten]. stelt terecht dat artikel 6:89 BW Pro geen aansprakelijkstelling vereist, maar slechts de eis stelt om binnen bekwame tijd nadat een eventueel gebrek in de prestatie is ontdekt, of redelijkerwijze had moeten zijn ontdekt, ter zake te protesteren. Deze grief slaagt derhalve. Dit kan echter, gelet op hetgeen hierna zal worden overwogen, niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden.
4.3 De beantwoording van de vraag of [principaal appellanten]. binnen bekwame tijd als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro hebben geprotesteerd, dient te geschieden onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Daarbij staat voorop dat BDO erop moet kunnen rekenen dat met bekwame spoed wordt onderzocht of haar prestatie aan de verbintenis beantwoordt, en dat, indien dit niet het geval is, daarover met bekwame spoed bij haar wordt geprotesteerd. Indien niet tijdig is geprotesteerd vervalt elke rechtsvordering van [principaal appellanten]. op BDO die feitelijk is gegrond op het niet-beantwoorden van het due diligence rapport aan de gestelde opdracht, ook indien op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd.
4.4 Vast staat dat in het door NTAB uitgebrachte taxatierapport, d.d. 30 oktober 2000, aan de voorraad standbouwmateriaal van [A] Expobouw B.V. een waarde is toegekend van NLG 1.833.733,57 en dat deze waarde aanzienlijk afwijkt van de in het due diligence rapport vermelde, door Troostwijk getaxeerde, waarde van NLG 5.358.900,--.
Op het moment waarop [principaal appellanten]. het rapport van NTAB ontvingen – gelet op de eigen stellingen van [principaal appellanten]. was dit op 30 oktober 2000 wisten zij derhalve dat er een grote discrepantie was tussen de in dit rapport vermelde waarde van de voorraad standbouwmateriaal en de in het due diligence rapport vermelde waarde die Troostwijk daaraan had toegekend.
Zij hadden dan ook, indien zij van mening waren dat dit een tekortkoming van BDO opleverde omdat het tot de opdracht van BDO behoorde om de waarde van deze voorraad standbouwmateriaal per overnamedatum vast te stellen en dat niet deugdelijk was gebeurd, binnen bekwame tijd na 30 oktober 2000 moeten protesteren.
Het behoorde tot de eigen verantwoordelijkheid van [principaal appellanten]. om de gestelde fout te ontdekken en daarover bij BDO te protesteren. Het hof verwerpt daarom het betoog van [appellant sub 1] dat zij het gebrek redelijkerwijs niet eerder had moeten ontdekken dan toen zij op 16 juli 2003 uit de opstelling van BDO afleidde dat deze verdacht was op de mogelijkheid aansprakelijk te worden gesteld. Daarom ook is niet van belang of BDO – al dan niet samen met de toenmalige raadsman van [principaal appellanten]., mr. H. Voermans, [principaal appellanten]. heeft geadviseerd over de door hen te ondernemen stappen naar aanleiding van de gebleken lagere waarde van de voorraad. De vraag of BDO samen met het advocatenkantoor van de toenmalige raadsman van [principaal appellanten]. een zogenaamde “one-stop-shop” vormde kan derhalve blijven rusten.
4.5 Het door [principaal appellanten]. gestelde eerste protest dateert van medio juli 2003, derhalve bijna drie jaren na het (moeten) ontdekken van het vermeende gebrek in de prestatie. Een dergelijke lange termijn kan niet worden aangemerkt als “bekwame tijd” als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro, zodat alle rechtsvorderingen die [principaal appellanten]. aan een eventueel gebrek in de prestatie van BDO meenden geldig te kunnen maken, zijn vervallen.
4.6 Het vorenstaande wordt niet anders doordat het rapport van NTAB al in het jaar 2000 aan BDO ter hand is gesteld. Weliswaar was BDO daardoor bekend met de van het rapport van Troostwijk afwijkende waardering van de voorraad standbouwmateriaal, maar uit deze enkele terhandstelling hoefde zij niet af te leiden dat [principaal appellanten]. haar het verwijt maakte dat zij een fout had gemaakt in haar due diligence rapport.
4.7 Evenmin doet voor de beantwoording van de vraag of binnen bekwame termijn is geprotesteerd ter zake of BDO zich bewust was van de grote discrepantie tussen de beide taxaties en van de mogelijkheid dat die haar verweten zou kunnen worden. Ook in dat geval was het voor BDO van belang te weten of (en door wie) haar dat inderdaad als een tekortkoming of onrechtmatig handelen werd aangerekend.
Daarbij moet worden bedacht dat BDO, indien [principaal appellanten]. reeds in 2000 bij haar had geprotesteerd, zelf een onderzoek had kunnen instellen naar de waarde van de voorraad standbouwmateriaal. Anders dan [principaal appellanten]. is het hof van oordeel dat een dergelijk onderzoek jaren later niet meer goed mogelijk was, nu voor deze waardering niet alleen kan worden uitgegaan van de ten tijde van het due diligence onderzoek geldende grondstofprijzen. BDO heeft in haar due diligence rapport immers juist benadrukt dat de waarde van de voorraad ook en met name werd bepaald door het “systeem” waarbij onderdelen naadloos op elkaar aansluiten en onderling zijn afgestemd, zodat deze voorraad als geheel uitsluitend in een going-concern situatie de door Troostwijk getaxeerde waarde kan hebben. Ook in het rapport van Troostwijk is als voorwaarde voor de waardebepaling opgenomen dat continuïteit wordt verondersteld. Aldus is een wezenlijk ander uitgangspunt voor de waardebepaling genomen dan in het rapport van NTAB, waarbij slechts de nieuwwaarde – “mede gebaseerd op actuele grondstoffen- c.q. materiaalprijzen per mei 2000 en vermeerderd met een inschatting van de overige verwervingskosten” – van de door dit bureau geïnventariseerde voorraad standbouwmateriaal tot uitgangspunt is genomen. De enkele omstandigheid dat NTAB op basis van dit uitgangspunt heeft gemeend “retrospectief” de voorraad standbouwmateriaal te kunnen vaststellen, brengt daarom nog niet mee dat daarmee ook op basis van de door Troostwijk gehanteerde uitgangspunten medio juli 2003 vastgesteld kan worden wat de waarde van deze voorraad was. Daarentegen moet worden aangenomen dat op dat moment niet meer te reconstrueren was wat de waarde van de voorraad standbouwmateriaal ten tijde van het due diligence onderzoek is geweest, nu de going-concern waarde van [A] Expobouw B.V. medio juli 2003 onder druk is komen te staan.
4.8 De omstandigheid dat het hier gaat om een – vermeend – gebrek dat niet voor herstel vatbaar is, brengt ook geen verandering in het oordeel dat niet binnen bekwame termijn is geprotesteerd. De in artikel 6:89 BW Pro opgenomen bepaling strekt er immers niet alleen toe om een schuldenaar de kans te geven om gebreken te herstellen, maar ook om zijn verweer voor te bereiden en daarvoor relevant feitenmateriaal veilig te stellen..
4.9 Het feit dat BDO verzekerd is tegen schade voor mogelijke beroepsfouten leidt evenmin tot een ander oordeel. Die dekking neemt immers haar belang zich tegen een aansprakelijkheidsclaim te verweren niet weg.
4.10 [principaal appellanten]. worden ook niet gevolgd in hun betoog dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat BDO een beroep doet op het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro omdat noch BDO noch mr. Voermans ooit met een woord hebben gerept van een mogelijke aansprakelijkheid van BDO en BDO aldus van haar eigen onrechtmatig handelen zou profiteren.
Nog daargelaten dat BDO gemotiveerd heeft betwist dat zij enige beroepsfout heeft gemaakt – waarover hieronder meer –staat aan een beroep op het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro niet in de weg dat een schuldeiser bekend is met een gebrek in de door hem geleverde prestatie, terwijl niets hem ertoe verplicht dit gebrek uit zichzelf aan de schuldenaar te melden. Niets belette [principaal appellanten]. overigens om zich tot een andere advocaat te wenden, dan wel zelf bij BDO te protesteren over het door haar verrichte due diligence onderzoek.
Voorts valt niet in te zien dat in geval van een gesteld gebrek aan een due diligence onderzoek naar zijn aard geen ruimte is voor een klachtplicht. De wetgever heeft het bepaalde in artikel 6:89 BW Pro – mede gelet op de positie die deze bepaling in het BW inneemt – kennelijk van toepassing willen laten zijn op elke prestatie die niet aan de verbintenis beantwoordt en daarmee strookt niet om een bepaalde categorie van prestaties van de klachtplicht uit te sluiten.
4.11 Hetgeen [principaal appellanten]. in het kader van de klachtplicht te bewijzen heeft aangeboden zal worden gepasseerd, nu het te bewijzen aangebodene, indien bewezen, niet tot een andere conclusie kan leiden.
4.12 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de door [principaal appellanten]. aangevoerde grieven drie tot en met zes falen en dat de tweede door BDO in het voorwaardelijk incidenteel appel aangevoerde grief slaagt.
Reeds om deze reden dient het bestreden vonnis te worden bekrachtigd. BDO heeft daarom geen belang meer bij de behandeling van haar eerste grief in voorwaardelijk incidenteel appel.
4.13 Ten overvloede wordt overwogen dat de vorderingen van [principaal appellanten]. ook om andere hierna te vermelden redenen zouden moeten worden afgewezen.
4.14 In de eerste plaats zou gegrond zijn het, reeds in eerste aanleg aangevoerde, verweer van BDO dat de door [principaal appellanten]. gevorderde schadevergoeding zuivere “afgeleide schade” (en kosten ter beperking daarvan) betreft, in de zin van het arrest van de Hoge Raad van 2 december 1994, NJ 1995, 288, LJN ZC1564.
In dat arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht door het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen jegens de vennootschap of door gedragingen die tegenover de vennootschap onrechtmatig zijn, alleen de vennootschap het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. Slechts indien de derde jegens de aandeelhouder(s) van deze vennootschap in privé een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden, kan sprake zijn van een verplichting tot vergoeding van de aan deze aandeelhouder(s) toegebrachte schade. Het ligt op de weg van deze aandeelhouder(s) om te stellen welke specifieke zorgvuldigheidsnorm door de derde jegens haar/hen in acht had moeten worden genomen. De enkele omstandigheid dat een voorzienbaar gevolg van de gewraakte handelwijze van de derde was dat de aandeelhouder(s) werd(en) benadeeld, brengt niet mee dat de derde jegens de aandeelhouder(s) een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.
4.15 Partijen zijn het erover eens dat [B] Participatiemaatschappij B.V., de aanvankelijk beoogde koper van de aandelen in [A] Expobouw B.V. oorspronkelijk ook de opdrachtgever van BDO is geweest. [principaal appellanten]. hebben het standpunt ingenomen dat vanaf het ogenblik dat (op advies van BDO) besloten is dat Croesus Holding de koper van de aandelen zou zijn, [appellant sub 1] en/of Robinson en Croesus Venture Fund N.V. als opdrachtgever(s) zijn opgetreden. BDO bestrijdt dat. Het blijkt ook uit niets en er zijn ook geen concrete feiten (zoals bijvoorbeeld een uitdrukkelijke afspraak in die zin) gesteld die, indien vaststaand, tot die slotsom zouden kunnen leiden. Daarmee staat vast dat van een contractuele aansprakelijkheid van BDO jegens [principaal appellanten]. niet kan worden gesproken.
Daarom rustte op [principaal appellanten]. de plicht om te stellen – en in geval van gemotiveerde betwisting te bewijzen – dat BDO jegens hen een specifieke zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden.
4.16 [principaal appellanten]. hebben slechts gesteld dat BDO een aantal professionele beroepsnormen heeft geschonden en dat de zorgplichten van BDO ook jegens hen gelden, omdat BDO moest verwachten dat haar rapport in handen van anderen dan de opdrachtgever zou komen en dat die derden op haar prestaties en verklaringen zouden afgaan. Daarbij hebben zij aangevoerd dat Croesus Holding slechts “een vehikel” was door middel waarvan haar aandeelhouders de aandelen van [A] Expobouw B.V. – op advies van BDO – hebben overgenomen. Volgens hen diende BDO zich dan ook het belang van [principaal appellanten].
aan te trekken.
4.17 De – door een accountant in acht te nemen – normen waarnaar [principaal appellanten]. verwijzen strekken er echter alle toe om te voorkomen dat Croesus Holding als koper van de aandelen [A] Expobouw B.V. schade lijdt ten gevolge van een mogelijk onjuist uitgevoerd due diligence onderzoek en van een daardoor onjuiste voorstelling over de waarde van die aandelen. Indien en voor zover deze normen zouden zijn geschonden, zou dat hooguit tot een schadevergoedingsvordering van Croesus Holding hebben kunnen leiden. Bij toewijzing van een dergelijke vordering zou de waarde van de aandelen van Croesus Holding (hebben kunnen) stijgen, zodat [principaal appellanten]. daarmee gecompenseerd zouden zijn voor de gestelde schade.
Dit geldt niet slechts voor de vordering uit hoofde van de mindere waarde van het aandelenbezit van Robinson en Croesus Venture Fund N.V. van 34,75% in Croesus Holding en het – daar weer van afgeleide – aandelenbezit van [appellant sub 1] in Robinson en Croesus Venture Fund N.V., maar ook voor de vordering uit hoofde van de door Robinson en Croesus Venture Fund N.V. in 1998 ten behoeve van de verwerving van de aandelen in [A] Expobouw B.V. aan Croesus Holding verstrekte geldlening. De gestelde schade als gevolg van het oninbaar blijken van die geldlening valt materieel immers samen met de gestelde door Croesus Holding geleden schade, zodat zij evenmin voor toewijzing in aanmerking komt. Het geldt ook voor de bedragen van de in 2001 en 2002 door Robinson en Croesus Venture Fund N.V. en Topman Holding B.V. aan Croesus Holding verstrekte geldleningen die immers in de vordering van [principaal appellanten]. zijn opgenomen als kosten ter beperking van de schade van Croesus Holding. Nu [principaal appellanten]. voor het overige niet nader hebben onderbouwd welke specifieke zorgvuldigheidsnorm jegens hen is geschonden, komt ook om die reden hun vordering niet voor toewijzing in aanmerking. Aan bewijslevering zou niet zijn toegekomen.
4.19 In de tweede plaats zou ook bij een beoordeling van de vordering ten gronde tot afwijzing daarvan moeten worden geconcludeerd. Daartoe is het navolgende van belang. [principaal appellanten]. verwijten BDO dat bij het door haar uitgebrachte due diligence rapport niet is gehandeld zoals van een redelijk handelende en redelijk bekwame registeraccountant kan worden gevergd in het kader van een zorgvuldige uitoefening van diens taak, nu daarin de waarde van de voorraad standbouwmateriaal verkeerd is opgenomen.
BDO heeft echter aangevoerd dat aan haar slechts een beperkt due diligence onderzoek was opgedragen, waartoe niet de waardering van de voorraad standbouwmateriaal hoorde. BDO heeft daarbij gewezen op de intentieovereenkomst tussen de koper en de verkoper van de aandelen van [A] Expobouw B.V. en op de omschrijving van de opdracht in het due diligence rapport.
4.20 In de intentieovereenkomst is in artikel 2 een Pro overnameprijs voor de aandelen vermeld van 7 miljoen gulden, waarin is begrepen een zichtbaar intrinsieke waarde van [A] Expobouw B.V. per 1 maart 1998 van tenminste NLG 361.500. In artikel 1 van Pro de overeenkomst is vastgelegd dat op de overnamebalans per 1 maart 1998 de activa naar goed koopmansgebruik zijn gewaardeerd, echter uitdrukkelijk “met uitzondering van de voorraden”.
In de intentieovereenkomst is in artikel 8 onder Pro het kopje “due diligence” slechts een balansonderzoek naar de zichtbaar intrinsieke waarde van [A] Expobouw B.V. per overnamedatum, die volgens de consistente gedragslijn niet minder dan NLG 361.500,-- zal zijn, alsmede een onderzoek naar de rendementsmogelijkheden van [A] Expobouw B.V., opgenomen.
In het door BDO uitgebrachte due diligence rapport is vermeld dat het door BDO uitgevoerde due diligence onderzoek voortvloeit uit het gestelde in het zojuist bedoelde artikel 8 van Pro de intentieovereenkomst. Voorts is op pagina 5 van dit rapport vermeld dat de voorraad niet door BDO is geïnventariseerd.
4.21 Uit deze bepalingen valt af te leiden dat, zoals BDO aanvoert, de koper (wiens plaats later door Croesus Holding werd overgenomen) en [A] Beheer B.V. reeds overeenstemming hadden bereikt over de overdrachtsprijs van de aandelen in [A] Expobouw B.V. en dat aan BDO slechts opdracht is gegeven tot een zogenaamd “beperkt” due diligence onderzoek, waartoe wel een balansonderzoek behoorde, maar uitdrukkelijk niet een controle van de waarde van de voorraad standbouwmateriaal en/of een controle van het door Troostwijk uitgebrachte taxatierapport.
4.22 Het had op de weg van [principaal appellanten]. gelegen om nader aan te geven waarop zij haar stelling baseren dat ondanks de vermelde passages in de intentieovereenkomst en het due diligence rapport ook de waardering van de voorraad standbouwmateriaal tot de aan BDO verstrekte opdracht behoorde.
Daartoe is onvoldoende dat in het rapport is opgemerkt dat de voorraden en de cash-flow van de onderneming voldoende ruimte bieden voor een bancair krediet van zeker 4 miljoen gulden, ook indien de rendementsverwachting voorzichtigheidshalve enigszins naar beneden zou moeten worden bijgesteld. Daarin valt – anders dan [principaal appellanten]. in hun eerste grief aanvoeren – niet te lezen dat BDO de garantie heeft afgegeven dat de waardering van de voorraad standbouwmateriaal materieel niet afweek van de daaraan door Troostwijk gegeven waarde van 7 miljoen gulden. Nog daargelaten dat in deze passage mede de rendementsverwachting als uitgangspunt voor de verstrekking van het bancair krediet is genomen – in het rapport is aan de door [principaal appellanten]. aangehaalde passage toegevoegd dat de cash-flow van de onderneming ruim voldoende is om de te betalen rente en aflossingen te kunnen garanderen – betreft het hier slechts een bancair krediet van 4,35 miljoen gulden.
Onvoldoende is ook de opmerking in het rapport dat de waarde van de overdrachtsprijs van de aandelen van [A] Beheer B.V. is gebaseerd op de getaxeerde waarden van het onroerend goed en de voorraden, waaraan een waarde van respectievelijk 3 miljoen en 7 miljoen gulden is toegekend. Aldus heeft BDO slechts tot uitdrukking gebracht hoe de in de intentieovereenkomst vastgestelde waarde kennelijk tot stand is gekomen.
De enkele vermelding van de omstandigheid dat in het rapport niet de opmerking “geen accountantscontrole toegepast” is opgenomen, is eveneens onvoldoende, nu dit onverlet laat dat de gegeven due diligence opdracht een beperkte omvang kan hebben.
De in artikel 9 van Pro de intentieovereenkomst vermelde ontbindende voorwaarden bieden tot slot ook geen steun aan de stellingname van [principaal appellanten]. In artikel 9 van Pro deze intentieovereenkomst is immers – naast een tweetal voorwaarden die samenhangen met de rendementsprognoses en de leveringsdatum – slechts een ontbindende voorwaarde opgenomen waarin wordt gerefereerd aan het due diligence onderzoek, welk onderzoek in artikel 8 juncto Pro artikel 1 van Pro die overeenkomst juist beperkt is omschreven.
4.23 Bij gebreke van een nadere stellingname, moet uitgegaan worden van een beperkte due diligence opdracht aan BDO. In dat geval behoefde niet van BDO gevergd te worden dat zij uit eigen beweging een verdergaand onderzoek naar de waarde van de voorraad standbouwmateriaal zou doen. Gelet op de beperkte omvang van haar opdracht, rustte op BDO niet de verplichting om uitdrukkelijk in haar rapportage aan te geven dat zij geen zekerheid kon verschaffen omtrent de waarde van de voorraden. Ook in zoverre faalt grief 1 derhalve. Aan bewijslevering zou niet zijn toegekomen.
Slotsom
Het hoger beroep faalt, zodat het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk gestelde partij zullen [principaal appellanten]. in de kosten van het hoger beroep, de nakosten daaronder begrepen, worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 5 december 2007;
veroordeelt [appellant sub 1] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van BDO begroot op € 17.527,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5.981,-- voor griffierecht, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
veroordeelt [principaal appellanten]. in de nakosten, begroot op € 205,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,-- ingeval [principaal appellanten]. niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, W. Heemskerk en G. Mannoury en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 november 2009.